Найти юриста / адвоката / эксперта
Договор между обществом и управляющим принадлежит к определённому виду договора, который описан и урегулирован в положениях Гражданского Кодекса Германии, а именно в § 611 ff. BGB и является, по сути, договором как о предоставлении услуг, так и т.н. договором об управлении чужими делами. О характере этого типа договора уже шла речь в предыдущих публикациях серии о GmbH, а так же в публикациях о недвижимости и др.
Договор между обществом и управляющим регулирует внутренние отношения между GmbH и управляющим, на основе которых управляющий осуществляет свою деятельность для и в интересах общества.
Характерной особенностью взаимоотношений согласно такого типичного договора является то, что некоторые нормы и положния трудового и социального права не распространяются на управленца, как это происходит в случае с другими работниками, работающими по трудовому договору.
Так, например, в большинстве случаев управляющий не является работником с обязательной социальной защищённостью, т.е. общество не осуществляет отчисления в фонд социального страхования, если договор не определяет иное. Кроме того на подобные «стандартные» взаимоотношения не распространяются положения о защите от уволнений согласно Закону о Защите от увольнений (§ 14 KSchG, Kоndigungsschutzgesetz) или Закона об отпусках BurlG (Bundesurlaubsgesetz).
При этом на содержание договора и степень защищённости управляющего согласно вышеуказанных норм прямое влияние имеет статус управляющего. Им может быть как член общества-управляющий, так и т.н. «сторонний» управляющий. В отношениях с последним обычно в договоре закладывается та же полная социальная защищённость, как и с любым другим работником, то есть общество, как работодатель, осуществляет отчисления в социальный фонд, фонд защиты от безработицы, оплачивает часть медицинской, производственной страховки и т.д.
О заключении такого договора и, разумеется, о выборе кандидатуры, а также об окончании действия договора с управленцем или об изменении положений такого договора решение принимается собранием учредителей или передаётся другому органу общества, согласно устава. Такая компетенция о заключении договора урегулирована в законе о GmbH, а именно в § 46 GmbHG.
Обязанности управляющего большей частью уже урегулированы в положениях Закона о GmbH и являются также предметом регулиирования в уставном документе общества (уставе), а так же напр. в т.н. Порядке ведения дел или в т.н. Плане разделения обязанностей. Последние относятся к распоряжениям управляющего при наличии нескольких управляющих и при необходимости чёткого разделения их сфер деятельности или ответственности в ведении дел.
Порядок ведения дел и План разделения обязанностей относятся к регуляторной сфере § 37 GmbHG и представляют собой конкретизацию и ограничение полномочий управляющих.
Так план ведения дел, издаваемый управляющим не подлежит влиянию органов общества если в уставе не урегулировано иное и при наличии нескольких управляющих, каждый имеет полный доступ к информации из сферы деятельности другого вне зависимости от мнения или влияния учредителей общества.
Относительно обязанностей управляющего GmbH не лишне будет упомянуть вошедший с недавнего времени в правовой вокабуляр корпоративного юриста термин Compliance «Комплаенс». Этот термин подразумевает – применительно к обязанностям управленца – совокупность всех его мероприятий и действий, направленных на соблюдение всех норм права как запрещающего, так и обязывающего характера, которые, в сочетании с обязанностями управленца согласно GmbHG, ведут к выполнению основной цели его деятельности, а именно преследование интересов общества с соблюдением всех норм закона.
При этом в практику управления компанией прочно вошло понятие CorporateCompliance «Корпоративный Комплаенс», которе включает в себя также те меры и действия, которые являются необходимыми для предупреждения правовых рисков, их своевременного распознания и устранения. Установление и осуществление корпоративного комплаенс принадлежит к т.н. организационным обязанностям управляющего и предусматривается только в случае, если такая его организация необходима, возможна и по силам.
Содержание организации комплаенс зависит разумееся от вида и сферы деятельности компании, от отрасли и величины предприятия.
Поэтому нередко, кроме обычных и стандартных статей договора с управляющим (напр. о виде оплаты, запрета конкуренции, отпуске, производственном страховании или пенсионном фонде, сохранности данных, участие в приыли и т.д.) договор может содержать положения о введении и управлении системой комплаенс, организации того или иного вида корпоративного комплаенс.
Особенно важен этот вопрос для новооснованных GmbH с учредителями-нерезидентами места регистрации в Германии. Для иностранного учредителя, соблюдение всех норм права от трудового и социального до транспортного или налогового, своевременное распознание рисков в договорных отношениях или отношениях с властями и органами, контроль и устранение таких рисков – всё это возможно только с помощью введения в сферу обязанностей управленца понятия «комплаенс» с достаточной конкретизацией таких его организационных обязанностей.
Правовые последствия же несвоевременного введения и реализации того или иного вида комплаенс при наличии необходимости регулируются в § 43 GmbHG, где определена ответственность управляющего.
___________________________________________________________________________
V.Haupt
Договор между обществом и управляющим регулирует внутренние отношения между GmbH и управляющим, на основе которых управляющий осуществляет свою деятельность для и в интересах общества.
Характерной особенностью взаимоотношений согласно такого типичного договора является то, что некоторые нормы и положния трудового и социального права не распространяются на управленца, как это происходит в случае с другими работниками, работающими по трудовому договору.
Так, например, в большинстве случаев управляющий не является работником с обязательной социальной защищённостью, т.е. общество не осуществляет отчисления в фонд социального страхования, если договор не определяет иное. Кроме того на подобные «стандартные» взаимоотношения не распространяются положения о защите от уволнений согласно Закону о Защите от увольнений (§ 14 KSchG, Kоndigungsschutzgesetz) или Закона об отпусках BurlG (Bundesurlaubsgesetz).
При этом на содержание договора и степень защищённости управляющего согласно вышеуказанных норм прямое влияние имеет статус управляющего. Им может быть как член общества-управляющий, так и т.н. «сторонний» управляющий. В отношениях с последним обычно в договоре закладывается та же полная социальная защищённость, как и с любым другим работником, то есть общество, как работодатель, осуществляет отчисления в социальный фонд, фонд защиты от безработицы, оплачивает часть медицинской, производственной страховки и т.д.
О заключении такого договора и, разумеется, о выборе кандидатуры, а также об окончании действия договора с управленцем или об изменении положений такого договора решение принимается собранием учредителей или передаётся другому органу общества, согласно устава. Такая компетенция о заключении договора урегулирована в законе о GmbH, а именно в § 46 GmbHG.
Обязанности управляющего большей частью уже урегулированы в положениях Закона о GmbH и являются также предметом регулиирования в уставном документе общества (уставе), а так же напр. в т.н. Порядке ведения дел или в т.н. Плане разделения обязанностей. Последние относятся к распоряжениям управляющего при наличии нескольких управляющих и при необходимости чёткого разделения их сфер деятельности или ответственности в ведении дел.
Порядок ведения дел и План разделения обязанностей относятся к регуляторной сфере § 37 GmbHG и представляют собой конкретизацию и ограничение полномочий управляющих.
Так план ведения дел, издаваемый управляющим не подлежит влиянию органов общества если в уставе не урегулировано иное и при наличии нескольких управляющих, каждый имеет полный доступ к информации из сферы деятельности другого вне зависимости от мнения или влияния учредителей общества.
Относительно обязанностей управляющего GmbH не лишне будет упомянуть вошедший с недавнего времени в правовой вокабуляр корпоративного юриста термин Compliance «Комплаенс». Этот термин подразумевает – применительно к обязанностям управленца – совокупность всех его мероприятий и действий, направленных на соблюдение всех норм права как запрещающего, так и обязывающего характера, которые, в сочетании с обязанностями управленца согласно GmbHG, ведут к выполнению основной цели его деятельности, а именно преследование интересов общества с соблюдением всех норм закона.
При этом в практику управления компанией прочно вошло понятие CorporateCompliance «Корпоративный Комплаенс», которе включает в себя также те меры и действия, которые являются необходимыми для предупреждения правовых рисков, их своевременного распознания и устранения. Установление и осуществление корпоративного комплаенс принадлежит к т.н. организационным обязанностям управляющего и предусматривается только в случае, если такая его организация необходима, возможна и по силам.
Содержание организации комплаенс зависит разумееся от вида и сферы деятельности компании, от отрасли и величины предприятия.
Поэтому нередко, кроме обычных и стандартных статей договора с управляющим (напр. о виде оплаты, запрета конкуренции, отпуске, производственном страховании или пенсионном фонде, сохранности данных, участие в приыли и т.д.) договор может содержать положения о введении и управлении системой комплаенс, организации того или иного вида корпоративного комплаенс.
Особенно важен этот вопрос для новооснованных GmbH с учредителями-нерезидентами места регистрации в Германии. Для иностранного учредителя, соблюдение всех норм права от трудового и социального до транспортного или налогового, своевременное распознание рисков в договорных отношениях или отношениях с властями и органами, контроль и устранение таких рисков – всё это возможно только с помощью введения в сферу обязанностей управленца понятия «комплаенс» с достаточной конкретизацией таких его организационных обязанностей.
Правовые последствия же несвоевременного введения и реализации того или иного вида комплаенс при наличии необходимости регулируются в § 43 GmbHG, где определена ответственность управляющего.
___________________________________________________________________________
V.Haupt
Статья интересная, хотя и оставляет довольно много вопросов. В частности:
— Немецкое право, как оказывается, допускает одновременное наличие нескольких управляющих. В связи с этим, хотелось-бы уточнить, каким образом в таком случае принимаются решения, и не возникают-ли ситуации принятия конкурирующих (взаимоисключающих) решений разными управленцами одного GmbHG.
— Каким квалификационным требованиям должен соответствовать управляющий? Возможна ли его дисквалификация?
— Каковы пределы материальной ответственности управляющего, в случае наступления негативных последствий его управленческих решений для GmbHG?
Я бы ещё добавила: обязательно-ли управленческая деятельность должна быть основной и профессиональной, или возможно совместительство? А так же интересно узнать, какое вознаграждение — процент от прибыли, или твёрдую сумму получает управляющий?
обязательно-ли управленческая деятельность должна быть основной и профессиональной, или возможно совместительство? А так же интересно узнать, какое вознаграждение — процент от прибыли, или твёрдую сумму получает управляющий?Совместительство возможно, разумеется особенно для новооткрытых ГмбХ могут привлекаться «управленцы» на время из првовой среды или «опытные третие», напр. я и коллеги всегда предлагаем себя в качестве «временно исполняющего обязанность» на этапе открытия и становления GmbH особенно для «иностранца-учредителя». При этом осуществляется не только ведение дел, но и «обучения» учредителя-управленца или его «представителя» для последующего «принятия дел».
Вознаграждение – вопрос договорённости и зависит от квалификации и многих других факторов и возможны раличные формы и виды участия в прибыли или обороте. Применимы например т.н. «тантимы» (участие в успехе), осторожным нужно быть с «преследуемыми по закону» т.н. «скрытыми выплатами дивидендов» в форме подарков, бонусов, надбавок и т.д. которые подлежат особому бух-учёту и налогообложению.
По порядку:
↓ Читать полностью ↓
— Немецкое право, как оказывается, допускает одновременное наличие нескольких управляющих. В связи с этим, хотелось-бы уточнить, каким образом в таком случае принимаются решения, и не возникают-ли ситуации принятия конкурирующих (взаимоисключающих) решений разными управленцами одного GmbHGДля исключения взаимоисключающих или конкурирующих решений и существуют инструменты «План разделения обязанностей» (Geschаеftsteilungsplan) и «Порядок ведения дел» (Geschаеftsordnung). В таких документах могут ыть предусмотрены специальные феры деятельности управляющих… в РФ мне известны аналогичные понятия «коммерческий директор», «финансовый директор», «директор по развитию» и т.д.
— Каким квалификационным требованиям должен соответствовать управляющий? Возможна ли его дисквалификация? Да именно эти вопросы были актуальны при реформе закона о ГмбХ, но конкретных требований к квалификации как таковых нет, есть лишь критерии оценки т.н. «допустимости» (Befаеhigung) занятия этой должности. Заклюсив договор об управлении обществом с 18-летним студентом т.е. сделав его «управляющим» напр. фармацептической компании с 50 сотрудниками учредитель явно «нанёс вред» обществу, что скажится при первом же случае рассмотрения ответственности такого управляющего, которого скорее всего признают «подставным» и «перенесут» его ответственность на учредителя, как ответственного за выбор «допустимого» (befаеhigte) управляющего.
— Каковы пределы материальной ответственности управляющего, в случае наступления негативных последствий его управленческих решений для GmbHG?Ответственность бывает разная, её разделяют на «внутреннюю» перед учредителями или обществом и «внешнюю» перед третими. Внутрнние регулируются напр. положениями GmbHG (§ 43 или 9а или 57 или 64) и другими законами, а внешние скорее только другими. При этом закон § 43 уазывает лишь на общую фразу «соблюдение достаточной внимательности в выполнении своих обязанностей». Ущерб возмещается обществу и пределов нет. В отношении третих – в зависимости от степени участия управленца, т.к. для третих их ущерб наносится не управленцем, а обществом и претензии к нему, а общество рассматривает, нарушил ли управленец в данном случае свои полномочия и если «да» то о несёт полную ответственность перед обществом за ущерб третим.
И обязательно ли заключение договора между управляющим и GmbH, если управляющий является одновременно учредителем?
И обязательно ли заключение договора между управляющим и GmbH, если управляющий является учредителем?Это называется «один-человек-GmbH» или GmbH с управляющим-учредителем (если учредителей несколько). Заключение такого договора лишь стратегически важно для правильного и экономного налогообложения, ведь не имея договора с обществом и работая «бесплатно» любые выплаты будут расцениваться в отчётности как «выплаты дивидендов учредителю-управленцу», что облагается не так как «зарплата» или «гонорар» управленца (при наличии договора), т.е. обязательность зависит от конкретного случая, что выгоднее и что планируется.
Вопрос-то как раз в законодательной обязательности такого договора. Если компания на данный период убыточная и финансируется собственником (учредителем), то логично предположить, что никакие выплаты учредителю (он же управляющий) не выплачиваются.
Если же пост управляющего предполагает обязательное заключение трудового контракта между обществом и управляющим независимо ни от чего, то соответственно на общество возлагается обязанность выплачивать управляющему заработную плату и, как следствие, налоги.
Соответственно, по факту получается, что собственник (учредитель), должен профинансировать еще и заработную плату для себя лично и нести бремя налогов с этой заработной платы. Нонсенс. Отсюда и вопрос.
Спасибо за интересную статью(Y) Информация будет полезна и расширит кругозор многих пользователей сайта.
Не так просто быть управляющим в Германии, не имея основ юридического образования :)
Виталий, все вопросы были заданы выше, поэтому хочу спросить только об одном, приходилось ли Вам выступать в роли управляющего?
да, приходится.