Медиации быть?

Банальная истина о том, что «худой мир лучше доброй ссоры», как нельзя лучше подходит к достижению этого самого мира через процедуру медиации.

Под процедурой медиации  ФЗ № 193 от 27.07.2010 г. «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», понимается «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения».

Из приведенной формулировки, очевидно, что медиатор выступает в качестве посредника между сторонами, принявшими решение об урегулировании спора путем заключения медиативного соглашения, под которым понимается «соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».

Т.е., решение разногласий путем процедуры медиации возможно не только, скажем, в случае разногласий по всему договору, но и по его отдельным пунктам.

Медиация, как следует из содержания ФЗ № 193, применяется к спорам, вытекающим из:
• гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности;
• спорам, возникающим из трудовых правоотношений (за исключением коллективных трудовых споров);
• спорам, возникающим из семейных правоотношений.

Есть исключение, когда нельзя урегулировать спор путем медиации — если разногласия затрагивают права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или чьи-либо публичные интересы (п. 5 ст. 1 Закона N 193-ФЗ).

Имеет ли смысл процедура медиации, если медиативное соглашение может быть исполнено только добровольно?

Полагаю, что имеет, хотя бы потому, что экономит нервы, время и деньги, которые затрачиваются при урегулировании спора в судебном порядке. К тому же, если условия медиативного соглашения не будет исполнено в добровольном порядке, само это соглашение, использованное в качестве доказательства в судебном разбирательстве, сильно облегчит принятие судом решения при обращении стороны с иском к другой стороне с требованием исполнить условия медиативного соглашения, а в конечном итоге – исполнить то, из-за чего, собственно, и возник спор.

Чем может быть полезен адвокат при проведении медиации?

Во-первых, адвокат поможет составить соглашение о проведении процедуры медиации;
Во-вторых, быть представителем стороны при проведении процедуры медиации, в том числе, при формулировке положений медиативного соглашения, т.е., итогового документа о достигнутом соглашении;
В-третьих, адвокат сам может выступить в роли медиатора, правда, при соблюдении ряда ограничений; так, медиатор не вправе:
1) быть представителем какой-либо стороны;
2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях.

Иначе говоря, если адвокат оказывал или оказывает какой-либо из сторон юридическую помощь, в том числе, и в связи с представлением интересов этой стороны в суде (процедура медиации возможна и на стадии судебного разбирательства), он уже не может выступать в качестве медиатора, поскольку, в этом случае, нарушается, не только принцип независимости и беспристрастности медиатора, но и противоречит Кодексу профессиональной адвокатской этики.

Вместе с тем, проведение процедуры медиации, по сути, является одной из форм оказания юридической помощи, поэтому адвокат, выступивший в качестве медиатора связан, кроме требований о соблюдении адвокатской тайны (ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), еще и требованием о соблюдении конфиденциальности (ст.3 ФЗ № 193 от 27.07.2010 г.).

Поэтому, стороны, решившие урегулировать возникший спор путем проведения процедуры медиации и обратившиеся для этого к адвокату, могут быть уверены, что все сказанное ими в процессе медиации, а также содержание переданных ими документов, навсегда останется тайной.

Самое широкое поле для применение процедур медиации дают споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений.

Само медиативное соглашение, в этих случаях, «…представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством». (п.4 ст.12 ФЗ № 197 от 27.07.2010 г.).

Сразу следует отметить, что не ко всем гражданским правоотношениям можно применить процедуру медиации; например, такая процедура неприменима к отношениям, вытекающим из выдачи векселя и предъявления требований об оплате векселедержателя к векселедателю. В этом случае применяются совсем иные правила, четко прописанные в «Положении о простом и переводном векселе», утвержденном еще ЦИК и СНК СССР в 1937 году.

Разнообразие возможностей применения процедуры медиации, как мне кажется, лучше всего проиллюстрировать на примерах. Поскольку нижеописанные процедуры примирения происходили еще до принятия ФЗ № 193 от 27.07.2010 г., вполне понятно, что они не совсем соответствовали тем требованиям, которые предъявляются к процедуре медиации сейчас. Важно другое – понять, насколько удобнее и  гораздо менее затратно разрешить конфликтную ситуацию без вмешательства судебных органов путем ее урегулирования на основе компромисса.

Пример 1.

Лизинговая компания (ЛК), предоставляющая в лизинг грузовые автомобили, направила претензию организации-лизингополучателю (ОЛ) в связи с несвоевременным перечислением платежей по договору лизинга.

Поскольку дела у ОЛ шли совсем плохо из-за отсутствия заказов на грузоперевозки (на дворе стоял 2008 год), обращение в арбитражный суд со стороны ЛК могло инициировать ответный шаг со стороны ОЛ в виде объявления себя банкротом, после чего возможность удовлетворения финансовых требований ЛК становилось совсем уж эфемерной…

Даже, при удовлетворении требований о возврате предмета лизинга – 10 автомобилей КаМАЗ – положение ЛК это не улучшило бы – «повесить» в кризисный период себе на баланс автомобили, на которые, из-за резкого снижения количества грузоперевозок не пользовались спросом, к тому же, достаточно жестко эксплуатировались ОЛ, удовольствие сомнительное.

Поскольку дело зашло в тупик, до обращения в арбитражный суд, стороны решили составить график погашения задолженности, при этом ОЛ было передано ЛК в доверительное управление ее дочерней фирме.
Я выступал в качестве посредника при переговорах.
В дальнейшем, вследствие изменения управленческой политики, ОЛ смогло полностью рассчитаться с ЛК.

Пример 2.  

А-ра приобрела породистого щенка у одного из заводчиков данной породы. Через некоторое время обнаружилось, что у щенка есть признаки дисплазии тазобедренных суставов, что, в случае подтверждении диагноза, исключало бы его участие в разведении.

А-ра обратилась к заводчику с требованием вернуть деньги за щенка, на что заводчик возразил, что, во-первых, дисплазия тазобедренных суставов диагностируется у собак данной породы по достижении 6 месяцев; во-вторых, владелец не соблюдал рекомендации заводчика по содержанию и кормлению.

Обращение в суд, в данном случае, привело бы к большим временным и финансовым затратам; дела, связанные с животными, в наших судах больше носят характер экзотический, кроме того, была бы назначена судебно-ветеринарная экспертиза, стоимость проведения которой соизмерима со стоимостью щенка.
Конфликт между Ал-ой и заводчиком вылился на один из форумов в Интернете, где я посоветовал решить вопрос, не доводя его до суда, обратившись к посреднику с привлечением кинолога и ветеринара.

В результате переговоров было достигнуто соглашение, по которому заводчик должен был забрать щенка назад, возвратив Ал-ре уплаченную за него сумму, но, в последствие, Ал-ра, которая привыкла к щенку, оставила его у себя; заводчик, понимая, что не сможет продать уже подросшего больного щенка, не возражал.

Процедура медиации для разрешения трудовых споров, по моему мнению, в основном применима в случаях с малыми предприятиями, а также с индивидуальными предпринимателями, поскольку, как малые предприятия, так и индивидуальные предприниматели, меньше всего  заинтересованы в длительных судебных разбирательствах и чаще всего склонны найти компромисс с работником, с которым возник спор.

Что же качается крупных предприятий, то, во-первых, в них отношения между работниками и работодателем, чаще всего, урегулированы  коллективным договором, следовательно, процедура медиации в этих случаях уже не может применяться; во-вторых, на крупных предприятиях действуют юридические службы, с которыми согласовываются различные мероприятия, связанные с изменениями условий труда, а также увольнениями, например, в связи с сокращением штатов.
Поэтому, к такому развитию событий, как судебное разбирательство, там уже готовы.

Процедура медиации в спорах, возникающим из семейных правоотношений, полагаю, со временем будет весьма востребована.

В самом деле, насколько удобнее заключить медиативное соглашение, в которое можно включить, как и вопросы раздела имущества, так и порядок участия каждого из родителей в воспитании детей.
Какой смысл тратить время, деньги на длительные судебные процессы, включающие в себя проведение оценочных экспертиз при разделе имущества, тем более, что это имущество, например, объекты недвижимости, могут находится не только в разных регионах РФ, но и в разных странах, если, все вопросы следующие за процедурой развода, или до него, можно решить, обратившись к медиатору?

Есть еще и психологический аспект целесообразности решения спорных вопросов по разделу имущества, алиментным отношениям, участия в воспитании детей каждого из родителей, а также споров по месту проживания детей путем обращения к медиатору; люди, не один год прожившие вместе, разумеется, за исключением совсем уж «запущенных» случаев, стараются разойтись не причиняя друг другу дополнительных нервотрепок; ну, раз не сложилось, зачем же еще и усугублять проблему выносом ее на всеобщее обозрение в суд?

P.S. Теперь, почему я считаю, что медиация в том виде, в котором это предусмотрено ФЗ № 193, вряд ли жизнеспособна.

Во-первых, досудебное урегулирование споров существовало задолго до появления понятия «медиации» на отечественном правовом поле. Вспомните, хотя бы, наиболее часто встречающуюся формулировку в договорах — «все разногласия пот настоящему договору стороны будут разрешать путем переговоров». Причем, без всяких посредников;

во-вторых, из содержания ряда статей ФЗ № 193 не трудно догадаться, что нахождение медиаторов в СРО будет носить добровольно-принудительный характер, т.е., медиаторам, занимающимся этой деятельностью на профессиональной основе придется, как это у нас водится, кормить группу, как бы это потолерантнее выразиться — граждан, это самое СРО возглавляющих, что вряд ли понравится тем, кто и так самодостаточен для того, чтобы обойтись без «руководящей и направляющей силы» в лице СРО.

в-третьих, не будем забывать о такой составляющей нашего бытия, как менталитет — ну, мало ли, что мы там подписали....

И, наконец, медиация прекрасно укладывается в ряд схем, о сути которых я распространяться не буду — те, кто в теме, и сами все понимают, а, кто нет — пусть лучше остаются в счастливом неведении...))