Неожиданный визит инспектора: внеплановая проверка или административное расследование?

Внеплановая проверка, проводимая органами государственного контроля (надзора) – неприятное событие в жизни любого предпринимателя. Основная причина тому – неожиданность. Если о проведении плановой проверки предприниматель может узнать заблаговременно, посетив соответствующий раздел официального сайта Генпрокуратуры РФ, то внеплановая проверка может, что называется, «свалиться, как снег на голову».
 
А это означает, что возникли некие обстоятельства, привлекшие внимание проверяющих к осуществляемой предпринимателем деятельности.
 
В большинстве случаев таким обстоятельством является поступление в контрольно-надзорный орган жалоб, обращений и заявлений граждан, организаций, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:
 
а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).
 
Другими основаниями для проведения внеплановой проверки могут являться истечение срока исполнения ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения, а также требование прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
 
Общий порядок проведения внеплановых проверок регламентирован Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее- Закон № 294-ФЗ).
 
Но на практике предприниматели часто путают проведение внеплановой проверки с административным расследованием, при проведении которого нормы Закона № 294-ФЗ применению не подлежат.
 
Сложность здесь заключается в совпадении отдельных правовых норм Закона № 294-ФЗ и КоАП РФ, не противоречащих, друг другу, но влекущих выбор приоритетности одной из них в зависимости от усмотрения контролирующего органа  в каждом отдельном случае. В частности, существует определенное сходство оснований и поводов для применения этих двух процедур.
 
Так, например, сходным основанием и поводом для применения внеплановой проверки и административного расследования являются обращения и заявления физических, юридических лиц, государственных органов, сообщения в средствах массовой информации содержащие определенные сведения и факты.
 
Сходство проявляется и в аналогии видов мероприятий, проводимых в ходе проверок и процессуальных действий, проводимых в ходе административного расследования (отбор проб и образцов, проведение исследований, привлечение экспертных организаций для дачи заключений, осмотр территорий, помещений и т.д.)
 
По этой причине на практике встречаются случаи подмены процедуры организации и проведения внеплановой проверки субъекта предпринимательской деятельности возбуждением контрольно-надзорными органами административного расследования.
 
Однако разница между этими видами контроля есть и весьма существенная.
 
В первую очередь – это разные процессуальные основания. Внеплановая проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя контрольно-надзорного органа (ч. 1 ст. 14 Закона № 294 ФЗ), административное расследование — на основании определения уполномоченного должностного лица контрольно-надзорного органа о возбуждении производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования (ч.2 ст. 28.7 КОАП РФ).
 
Проведение административного расследования не требует предварительного уведомления лица о возбуждении в его отношении него производства по делу об административном правонарушении.  О проведении внеплановой выездной проверки лицо должно быть уведомлено проверяющим органом  не менее чем за двадцать четыре часа до начала проверки (ч. 16 ст. 10 Закона № 294-ФЗ).
 
Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ по-разному регламентируют порядок отбора проб и образцов (согласно ст. 26.5 КОАП РФ, при отборе проб и образцов обязательно составление протокола, предусмотренного ст. 27.10 КОАП РФ, в то время как Закон № 294-ФЗ и административные регламенты таких требований не содержат — достаточно составления акта лицом, проводящим проверку);
 
Закон № 294-ФЗ предусматривает дополнительные, по сравнению с КоАП РФ, требования к экспертам и экспертным организациям — в этом качестве не могут быть привлечены те, кто  состоит в гражданско-правовых и трудовых отношениях с лицом, в отношении которого проводится проверка, (нарушение данного требования влечет недействительность результатов проверки);
 
Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ предусматривают разный порядок осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений (КоАП предполагает обязательное участие при осмотре двух понятых, тогда как  Закон № 294-ФЗ такого требования не содержит);
 
Закон № 294-ФЗ и КоАП РФ предусматривают  разный порядок оформления результатов проведенных контрольных мероприятий: по результатам проверки  в обязательном порядке оформляется акт проверки и может быть вынесено предписание об устранении выявленных нарушений. По результатам административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.
 
Существуют и иные различия внеплановой проверки и административного расследования, которые влияют на порядок реализации предпринимателями и контролирующими органами взаимных прав и обязанностей.
 
Если основная задача внеплановой проверки – оценка достоверности содержащихся в поступивших жалобе, обращении, заявлении сведений и фактах нарушения проверяемым лицом обязательных требований, то проведение административного расследования направлено на установление обстоятельств уже совершенного лицом административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление.
 
Соответственно,  порядок проведения административного расследования, процессуальные права и обязанности административного органа и лица, привлекаемого к административной ответственности, процессуальные особенности оформления результатов административного расследования отличаются от процедуры внеплановой проверки.
 
Необходимо иметь в виду, что отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки, предусмотренных Федеральным законом № 294-ФЗ, не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
 
И наоборот, проведение внеплановой проверки не всегда влечет за собой возбуждение дела об административном правонарушении и проведение административного расследования.
 
Следует помнить, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом контролирующего органа лишь при условии, что имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. В таких случаях уполномоченное должностное лицо получает повод к возбуждению дела об административном правонарушении немедленно, даже при отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки.
 
Ситуация из практики:
 
Обстоятельства дела: Постановлением судьи Салехардского городского суда, оставленным без изменения решением суда Ямало-Ненецкого автономного округа,  ГКУ ЯНАО «Дирекция по развитию гостинично-туристического комплекса» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.6 КОАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа.
 
Основанием для привлечения учреждения к административной ответственности явилось нарушение им п. 1 ст. 17 Федерального закона от 30 марта 1999 года N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» при организации питания населения в специально оборудованных местах (столовых, ресторанах, кафе, барах и других), в том числе при приготовлении пищи и напитков, их хранении и реализации населению, для предотвращения возникновения и распространения инфекционных заболеваний и массовых неинфекционных заболеваний (отравлений). 
 
В протоколе об административном правонарушении, составленном в отношении учреждения должностным лицом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО указано на нарушение учреждением  санитарно-эпидемиологических требований: п. 9.6, п. 6.5, п. 4.5, п. 6.18, 5.10, 15.1 СП 2.3.6-1079-01, п. 1.9.15.1 и п. 1.9.15.5 СанПиН 2.3.2. 1078-01 «Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов» при организации общественного питания населения в принадлежащем ему ресторане.
 
Обжалуя состоявшиеся по делу судебные акты, учреждение сослалось на то, что Управлением Роспотребнадзора по ЯНАО была проведена внеплановая проверка учреждения в нарушение требований Закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужили формальные признаки административного правонарушения, описанные в жалобе потерпевших Х. и Б.  Полагало, что на момент принятия решения о возбуждении административного производства данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, отсутствовали.
 
Постановление Суда Ямало-Ненецкого автономного округа надзорная жалоба учреждения оставлена без удовлетворения, состоявшиеся по делу судебные акты нижестоящих судов – без изменения.
 
Суд надзорной инстанции указал, что Салехардским городским судом в постановлении и судьей суда Ямало-Ненецкого автономного округа на основе полной и всесторонней оценки собранных по делу доказательств был сделан правильный вывод о том, что в действиях учреждения  содержится состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 6.6 КОАП РФ.
 
Из материалов дела следует, что в Управление Роспортебнадзора по ЯНАО поступило заявление гражданина Х. об отравлении готовой продукцией, приобретенной им в ресторане гостиницы «Юрибей», принадлежащей учреждению. Данное заявление послужило основанием для возбуждения в отношении учреждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. 
 
В материалах административного дела имелось определение о возбуждении в отношении учреждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, составленное уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО.
 
Суд указал, что поскольку органы Роспотребнадзора располагали на момент принятия решения о возбуждении административного производства и проведения административного расследования данными о наличии события административного правонарушения, возбуждение дела об административном правонарушении без проведения внеплановой проверки является правомерным.
 
По смыслу положений п. 1 ст. 28.7 КОАП РФ, административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.
 
Основания для проведения административного расследования у административного органа имелись, поскольку в ходе производства по делу об административном правонарушении была назначена экспертиза качества готовой продукции и смывов, были получены дополнительные доказательства.
 
Доводы учреждения о нарушении органами Роспотребнадзора требований Закона № 294-ФЗ при проведении проверки в отношении учреждения признаны несостоятельными, т.к. в силу  п. 3 ч. 3 ст. 1 Закона № 294-ФЗ его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении административного расследования.
 
Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении носит законный характер и отмене в порядке надзора не подлежит.
 
(Постановление Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.05.2013 N 4-а-123/13)Справедливости ради следует признать, что в каждом конкретном случае при совпадении оснований для проведения внеплановой проверки и административного расследования, на практике имеет место административное усмотрение должностного лица при решении вопроса о выборе соответствующей процедуры в целях проверки поступивших обращений. В этой связи, для контролирующего органа предпочтительным становится проведение административного расследования, а не внеплановой проверки, т.к. его назначение  не требует ни согласования с органами прокуратуры, ни уведомления о его проведении.
 
В то же время, и лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, с момента возбуждения дела об административном правонарушении пользуется более широкими правами по сравнению с лицом, в отношении которого проводится проверка. В силу ч.1 ст. 25.1 КОАП РФ такое лицо вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
 
Наиболее распространенной ситуацией на практике, вызывающей сложности в квалификации действий контролирующего органа является направление им запроса в адрес юридического лица, индивидуального предпринимателя о предоставлении каких-либо документов и информации.  В таких случаях у предпринимателей возникает масса вопросов: в связи с чем направлен запрос, обязан ли он предоставлять указанные в запросе документы, свидетельствует ли направленный контролирующим органом запрос о проведении внеплановой проверки, о которой предприниматель  не уведомлялся в установленном порядке и т.д.
 
В целях защиты своих прав и законных интересов в подобной ситуации предприниматель вправе потребовать от проверяющего органа обосновать причины направления запроса об истребовании информации и документов со ссылкой на соответствующую норму закона, а также потребовать ознакомить его с процессуальным документом, явившемся основанием для направления соответствующего запроса (это может быть приказ (распоряжение) о проведении внеплановой проверки либо определение о возбуждении производства по делу об административном правонарушении).
Ситуация из практики:
 
Обстоятельства дела.В ООО, осуществляющее деятельность в сфере управления многоквартирными домами, из Управления Роспотребнадзора по Ямало-Ненецкому автономному округу поступил запрос, в котором было указано о необходимости представления Обществом выписки из лицевых счетов об оплате коммунальных услуг одного из жилых домов, находящихся в его управлении, в связи с тем, что на контроле Управления находится обращение жильцов данного дома по вопросу правильности начисления квартплаты за предоставленные коммунальные услуги.
 
Сопроводительным письмом Общество направило в адрес Управления Роспотребнадзора по ЯНАО пакет истребуемых документов.
 
На основании представленных документов Управлением Роспотребнадзора по ЯНАО было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении директора Общества.
 
Считая, что действия Управления Роспотребнадзора по ЯНАО по проведению внеплановой документарной проверки не соответствуют требованиям Федерального закона № 294-ФЗ, Общество обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании данных действий органа незаконными.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.
 
Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что совершенные в отношении заявителя действия должностного лица Управления Роспотребнадзора по истребованию документов при отсутствии распоряжения на проведение проверки являются грубым нарушением пункта 4 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ ".
 
В связи с этим, действия Управления Роспотребнадзора по ЯНАО по истребованию у Общества в виде запроса документов при отсутствии распоряжения на проведение внеплановой проверки правомерно признаны судами незаконными, нарушающими права и законные интересы Общества.
 
(Постановление Восьмого Арбитражного  апелляционного суда от 28.07.2011 по делу N А81-712/2011)
Однако следует помнить, что сказанное выше не касается случаев направления запросов правоохранительными органами при проведении ими оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания, проведении предварительного следствия, запросов органов прокуратуры  и суда.
 
Реализация обязанности лица по предоставлению указанных в запросе информации и документов напрямую зависит от вида проводимых в его отношении контрольных мероприятий.
 
Частью 5 статьи 11 Закона № 294-ФЗ закреплена обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей  в течение десяти рабочих дней со дня получения мотивированного запроса проверяющего органа направить в его адрес указанные в запросе документы.
Нарушение данной обязанности расценивается как совершение правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена  ст. 19.4.1 КОАП, и  ст. 19.7 КОАП РФ.
 
Однако в том случае, если в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя ведется производство по делу об административном правонарушении, такая обязанность у него отсутствует. Более того, лицо, привлекаемое к административной ответственности, вправе не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ), и на данное лицо распространяется презумпция невиновности и вытекающие из нее правила распределения бремени доказывания (ст. 1.5 КОАП РФ).
 
Важно то, что административное расследование может проводится только в рамках возбужденного административным органом дела об административном правонарушении. Соответственно, если проверяющий ознакомил предпринимателя с определением о возбуждении дела об административном расследовании и проведении административного расследования,  с этого момента он получил процессуальный статус лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. А значит,  изменились его  права и обязанности.
 
Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда такое определение в материалах административного дела имеется, но в действительности суды делают вывод о фактическом проведении административным органом внеплановой проверки.
Ситуация из практики:

 Обстоятельства дела: ИП обратился в Сегежский городской суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, вынесенного в его отношении начальником территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Республике Карелия в Сегежском, Беломорском, Кемском и Лоухском районах.
 
Оспариваемое постановление было составлено по результатам рассмотрения протокола по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.6 КОАП РФ.
Основанием для составления протокола, в свою очередь, послужило то обстоятельство, что в ходе проведенной внеплановой выездной проверки в помещении кафе индивидуального предпринимателя, были установлены нарушения санитарно-эпидемиологических требований к организациям общественного питания.

Постановлением судьи Сегежского городского суда Республики Карелия, оставленным без изменения решением Верховного суда Республики Карелия, производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 6.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП  прекращено за отсутствием события административного правонарушения.
 
При рассмотрении дела судья пришел к выводу, что представленные должностным лицом доказательства получены с нарушением закона, поскольку в материалах дела отсутствует распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки, согласованное с органами прокуратуры, следовательно они не могут являться допустимыми доказательствами по делу.
 
Судья признал необоснованным довод административного органа о проведении в отношении ИП административного расследования.
При этом, суд исходил из того, что в соответствии с частью 1 ст. 28.7 КОАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения, в том числе в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения, осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
 
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.
 
Между тем, с момента возбуждения в отношении ИП дела об административном правонарушении и до составления протокола об административном правонарушении никаких процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, должностным лицом органа Роспотребнадзора не проводилось.
 
Суд пришел к выводу, что фактически в отношении индивидуального предпринимателя была осуществлена внеплановая проверка, которая должна была проводиться с соблюдением требований Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
 
Поскольку в материалах дела отсутствовали сведения о том, что ИП в установленном законом порядке уведомлялся о проведении в отношении него внеплановой проверки, что такая проверка была согласована с органом прокуратуры, суд расценил это как  допущенные административным органом грубые нарушения Федерального закона № 294-ФЗ и прекратил производство по делу.
 
(http://sudact.ru/...&_=1402685536388&snippet_pos=0" rel="nofollow">Решение Верховного суда Республики Карелия от 27.11.2012 по делу N 12-143/2012
Таким образом, практика показывает, что возбуждение дела об административном правонарушении не всегда свидетельствует о фактическом проведении административного расследования. В каждом случае необходимо выяснять какие именно  процессуальные действия, требующие значительных временных затрат были совершены административным органом в целях  установления состава административного проступка.

Что это за процессуальные действия?
К их числу следует отнести действия уполномоченного должностного лица, связанные, например, с:
— получением объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаний потерпевшего и свидетелей (ст. 26.3 КоАП), если получить данные объяснения или показания при составлении протокола невозможно;
— назначением экспертизы (ст. 26.4 КоАП);
— отбором проб и образцов, необходимых для проведения экспертизы (ст. 26.5 КоАП);
— необходимостью получения показаний специальных технических средств (ст. 26.8 КоАП);
— направлением в соответствующие территориальные органы и исполнением ими запросов и поручений (ст. 26.9 КоАП);
— истребованием сведений (ст. 26.10 КоАП).
 
Административное расследование в обязательном порядке должно сопровождаться осуществлением уполномоченным должностным лицом хотя бы одного из вышеперечисленных процессуальных действий. Совершение таких действий должно подтверждаться соответствующими материалами дела  (например, письменными объяснениями участника дела, определением о назначении экспертизы, протоколом отбора образцов, запросами, поручениями, письменными требованиями о представлении сведений), оформленными должностным лицом, в производстве которого данное дело находится.
 
Прочитав статью, многие предприниматели, возможно, зададутся вопросом: для чего нам знать все эти сходства и различия, если результат проведения как административного расследования, так и внеплановой проверки, может быть одинаковым – постановление по делу об административном правонарушении?
 
Все очень просто. Пункт 3 ст. 26.2 КОАП РФ прямо предусматривает, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Таким образом, в случае, если доказательства при проведении внеплановой проверки были получены с нарушением норм Закона № 294-ФЗ, то такие доказательства не могут быть использованы и в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Исключение из дела об административном правонарушении доказательств, полученных проверяющим органом с нарушением закона,  может позволить предпринимателям  отстоять в суде свои права и законные интересы  и, возможно, избежать  уплаты административных штрафов, размеры которых в последние годы неизменно увеличиваются.
 
Не вызывает сомнения и то обстоятельство, что более четкое законодательное решение по  разграничению порядка проведения внеплановой проверки и административного расследования, способствовало бы оптимизации правового регулирования контрольно-надзорной деятельности, укреплению законности, сокращению коррупционной составляющей в деятельности контролирующих органов.