Так, все-таки, контрафакт или трофей? (ч. 2 ст. 146 УК РФ)

Из выступления в прениях: О предъявленном обвинении по ч. 2 ст. 146 УК РФ

Обвинение абсурдно, не подлежит однозначному толкованию и в силу своей неопределенности изначально нарушает право подсудимого на защиту, поскольку не позволяет на него возражать, используя законы логики и здравый смысл.

На предварительном следствии и в ходе судебного заседания сторона защиты неоднократно заявляла о том, что обвинение ей непонятно и требовало уточнений, однако сторона обвинения, от таковых уклонилась без внятной аргументации.

Принимая за аксиому рациональность системы российского уголовного права и процесса, сторона защиты исходит из того, что нормы в Уголовном кодексе расположены не хаотично и бессистемно, а четко структурированы по основному объекту посягательства, который и определяет расположение нормы в определенном разделе и главе УК РФ.

Буквальное или семантическое толкование ч. 2 ст. 146 УК РФ, а так же позиционирование ее в структуре Особенной части УК РФ, позволяет однозначно сделать следующие выводы:

— она относится к главе 19. Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина потому, что в ней расположена.

Почему это важно?

Потому, что позиция потерпевших основана на утверждении, что правообладание объектами авторского права – программами для ЭВМ, охраняется как право автора на литературное произведение. (ст. 1259 ГК РФ Объекты авторских прав.)

Как же охраняется право автора на литературное произведение?

Статья 1257 ГК РФ. Автор произведения

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.Кто же этот гражданин, чьим интеллектуальным трудом создана эта программа для ЭВМ, которая охраняется как литературное произведение и чьи конституционные права при этом нарушены?

Нет ответа!

На рассуждения представителей потерпевших о том, что по месту нахождения юридических лиц – потерпевших, действуют какие-то иностранные законы, которые как-то регулируют отношения между эксплуататорами и эксплуатируемыми и результаты труда последних становятся собственностью первых, могу возразить цитатой, продемонстрировав, при этом, как охраняются права автора литературного произведения:
« — Все это выдумка, нет никакого Рио-де-Жанейро, и Америки нет, и Европы нет, ничего нет. И вообще последний город — это Шепетовка, о которую разбиваются волны Атлантического океана.»
© Ильф и Петров
Считаю, что упоминания о законах или договорах, в результате действия которых происходит переход права на объекты интеллектуальной деятельности, должны быть конкретизированы, поскольку они могут противоречить международным договорам и национальному законодательству РФ.

Это требуется хотя бы для того, чтобы защитить автора программы для ЭВМ, чьим интеллектом создан объект авторского права, как литературного произведения, поскольку автором такового презюмируется физическое лицо, указанное на обложке (экземпляре) материального носителя объекта авторского права.

На исследованных в ходе судебного следствия дистрибутивах программ для ЭВМ имен, фамилий, псевдонимов авторов – граждан, не обнаружено.

Остается только предполагать о содержании норм закона, условий договора, объема переданных прав, условий использования и прочих аспектах т.н. правообладателя.

Дальше – больше.

Назвавшиеся правообладателями иностранные корпорации на территории РФ в качестве субъектов предпринимательской деятельности не зарегистрированы и, следовательно, самостоятельно, от своего имени не могут реализовать товар на рынке РФ.

ФЗ N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» от 9 июля 1999 года
Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

иностранный инвестор — иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации…

иностранная инвестиция — вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе … имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), … 

совокупная налоговая нагрузка — расчетный суммарный объем денежных средств, подлежащих уплате в виде федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации) иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, осуществляющими инвестиционный проект за счет иностранных инвестиций, на момент начала финансирования инвестиционного проекта.

Статья 4. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями

3. Иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам (далее — иностранное юридическое лицо), имеет право осуществлять деятельность на территории Российской Федерации через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено федеральными законами. Иностранное юридическое лицо прекращает деятельность на территории Российской Федерации через филиал, представительство со дня прекращения действия аккредитации филиала, представительства.

Днем аккредитации филиала, представительства иностранного юридического лица или внесения изменений в сведения, содержащиеся в государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц, являющемся информационной системой (далее также — реестр), либо прекращения действия аккредитации филиала, представительства иностранного юридического лица признается день внесения соответствующей записи в реестр.
Представители потерпевших Microsoft, AutoDeck и Korel показали, что его доверители не занимаются розничной торговлей и заявленная ими стоимость экземпляра «коробочной» копии дистрибутива программы является ориентировочной.

Реализация продукта происходит через сеть авторизованных дистрибьюторов, которые, в виде «коробочных» копий продают мелким оптом любому торговому предприятию, а те, в свою очередь — конечному потребителю.

Считаю, что такое толкование является банальным и не раскрывает существа действий, имеющих юридическое значение.

Поскольку объект авторского права отделен от материального носителя
Не продается вдохновенье,
Но можно рукопись продать.
© А.С.Пушкин(ст. 1227 ГК РФ Интеллектуальные права и вещные права)

розничная торговля «коробочными» экземплярами программ имеет два аспекта:

1. Право на объект авторского права должно перейти розничному продавцу, ибо только правообладатель вправе его использовать;

2. Материальные носители, накладные расходы и маржа принадлежат розничному продавцу и только он вправе устанавливать розничные цены.

Эта аксиома порождает два юридически значимых вопроса:

1. Кто же является правообладателем в спорных правоотношениях и потерпевшим по уголовному делу?

2. Какова цена в национальных денежных единицах экземпляра программы на материальном носителе в Уральском регионе, если учесть, что представители потерпевших предоставили рекомендованные цены на продукцию.

Таким образом, прямого (реального) материального ущерба потерпевшим не причинено, поскольку денежные средства ими получены от дистрибьюторов, а теми от мелкооптовых продавцов.
п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации).Однако, учитывая отсутствие на территории РФ потерпевших, их филиалов и представительств, аккредитованных в соответствии с ФЗ от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 05.05.2014) «Об иностранных инвестициях в РФ», и как следствие, невозможность ими легально реализовывать товар в розницу в материальной форме, можно утверждать, что правообладателями являются некие российские юридические лица, ставшие правообладателями на основании лицензионных договоров (лицензиаты) или иным способом.

Таким образом, потерпевшие, уступили свое право на использование объекта авторского права дистрибьюторам, а те в свою очередь, розничным продавцам, равно как автор (авторы) – физические лица уступили его им, поскольку, по смыслу ст. 146 УК РФ и Статьи 1228 ГК РФ, только последние являются авторами:
Автор результата интеллектуальной деятельности

1. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.Предъявленное подсудимому обвинение, насколько об этом можно судить из текста, оскорбляющего Великий и Могучий Русский язык, позволяет сделать вывод, что обвинение квалифицирует его действия по ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Вторая часть содержит два самостоятельных состава:

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав,

а равно́ и — (союз) Употребляется при присоединении однородного члена предложения или части предложения, сопоставляемых с предыдущими как равнозначные, равноценные (иногда усиливая или отграничивая каждый из них от другого), соответствуя по значению сл.: как и, так же как и.( Современный толковый словарь русского языка под редакцией Т.Ф. Ефремовой — самый полный среди существующих толковых словарей по объему словника.)

приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, -

Если незаконное использование объектов авторского права, однозначно требует проведения экспертизы его стоимости, поскольку размер авторского права прямой оценке в рублевом эквиваленте не подлежит, т.к. является нематериальным, то приобретение и хранение контрафактных экземпляров произведений — единственное, что можно «притянуть за уши» к исследуемой ситуации, подлежит такой оценке.

Определение размера совершенного деяния, являющегося составообразующим элементом, поскольку уголовная ответственность предусмотрена только за крупный и особо крупный размер.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере — один миллион рублей.

Практика Верховного Суда РФ исходит из того, что приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере может быть установлено исходя

из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. (ПВС РФ от 26.04.2007 N 14)

Программа для ЭВМ, как объект авторского права (средство индивидуализации) нематериальна, но, будучи обличенной в материальную форму «коробочного варианта», являются товаром с, вполне конкретной, розничной ценой, которую представители потерпевшего называют в качестве «ущерба».

Материалы уголовного дела не содержат сведений о розничной стоимости экземпляра программ для ЭВМ, упомянутых в обвинении и, учитывая, что конечный правообладатель объекта авторского права документально не установлен, считаю, что и крупный размер «нарушенного права» нельзя считать доказанным, тем более, что единственная программа Autodesk AutoCAD 2011. Русская версия, вообще отсутствует в представленном прайс-листе Компании «Аутодеск Инкорпорейтед» и на официальном сайте корпорации. Стоимость ее определена представителем Зориным путем аналогии с программами 2015 г…

Одновременно им же заявлено, что в стоимость экземпляра программы входит ее обновление и обучение конечного пользователя работе на ней.

Утверждение, что старая программа, как старое вино, сохраняет свою стоимость, требует дополнительных обоснований специалиста — маркетолога, каковым представитель потерпевшего не является.

Таким образом, установить в предъявленном обвинении, к чему относится «крупный размер» — к стоимости объекта авторского права или к стоимости экземпляра в розничной торговле и является ли он крупным, не представляется возможным.

О предъявленном обвинении по ч. 1 ст. 273 УК РФ

Открытая дата периода, в который совершено преступление, по обвинительному заключению, делает его абсурдным, поскольку включает и период действия предыдущей редакции УК РФ не включает средства нейтрализации средств защиты компьютерной информации.
Статья 273. Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ

1. Создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации, -

наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо лицом с использованием своего служебного положения, а равно причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, -

наказываются ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они повлекли тяжкие последствия или создали угрозу их наступления, -
Статья 273. Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ

1. Создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами -

наказываются лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев.

(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)