Найти юриста / адвоката / эксперта
Итак, стандартная история: человека, занимающегося ремонтом и обслуживанием компьютеров, уговаривают поставить какую-либо пиратскую программу, а после установки человека, подобно телевизионной программе «Розыгрыш», к человеку с «цветами и аплодисментами» подходят оперативники, поясняя, что он стал участником реалити-шоу оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка.
Что же делать?
Во-первых, следует не забывать, что объяснение, которое возьмут оперативники, документ не процессуальный, поэтому в дальнейшем можно избрать любую тактику защиты.
Аспекты проведения ОРМ «проверочная закупка», и, следовательно, тактику и методику анализа оперативных материалов, я анализировать в данной статье не буду, так как они абсолютно одинаковы и ничем не отличаются от аналогичных при документировании иных преступлений (например, ст. 228.1 УК РФ).
На что же стоит обратить внимание:
Согласно диспозиции ч.2 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Я всегда иду с конца – то есть с определения вероятного размера, в котором совершено преступление.
Это можно сделать быстро, достаточно точно и абсолютно бесплатно (правда только в том случае, если данные программы продаются).
В соответствии с п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
Следовательно, можно довольно быстро проанализировать интернет-сайты компаний, занимающихся розничной реализацией ПО. В частности, можно поискать авторизованных реселлеров на интернет-сайте производителя ПО (например, для программ компании Autodesk их можно найти здесь: http://www.autodesk.ru/resellers/locate-a-reseller?cntr=RU), а можно посмотреть и у других крупных продавцов, например, компании «Архитект Дизайн» (http://www.architect-design.ru) или любой другой.
Учитывая объяснение подзащитного, это поможет Вам быстро понять какие именно программы будут вменяться вашему подзащитному, и на какую стоимость можно рассчитывать.
Как вы будете применять полученную информацию в процессе доказывания – зависит от Вас и Вашего подзащитного. Можно заручится справками о стоимости от пары-тройки продавцов, можно сделать протокол осмотра нотариусом интернет-страницы, можно просто скриншоты приложить к какому-либо ходатайству.
Если же программы на момент ее установки в продаже уже не было, то в соответствии с указанным выше Постановлением Пленума ВС, при необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы.
Вместе с тем, как часто бывает, следователь назначает компьютеро-техническую экспертизу, в которой «эксперт» (не могу не поставить кавычки), не имеющий специальных познаний в области оценки, приводит, помимо профильных ответов на вопросы, некую розничную стоимость (либо, как еще указывают, справочную цену), указанную в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение, разработанном Некоммерческим Партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП).
Однако, в подобных случаях огорчаться не стоит. Данного справочника не существует. Несколько лет назад он распространялся по лже-экспертам в виде стопочки ксерокопий, выполненных на листах бумаги формата А4, а также эти бумаги возможно было скачать с сайта НП ППП. Однако, в настоящее время, даже по кэшированным ссылкам данная стопка макулатуры отсутствует.
Кроме того, имеется ответ из Торгово-промышленной палаты РФ № 10/0340 от 07.05.2013 года, согласно которому данное«справочно-статистическое издание не предназначено для оценочной либо экспертной деятельности» (в приложении).
Как было указано на этом справочнике, актуальность цен в нем была на конкретный квартал года, а вряд ли подобный «эксперт» знаком с методами оценки, формулами корректировок стоимости и иным, требуемым для проведения товароведческой экспертизы.
Другими словами, подобная экспертиза противоречит статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой «Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
Одним из путей решения в данной ситуации будет ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии (естественно качественной и грамотной) на подобную экспертизу и ходатайства о назначении судебной товароведческой экспертизы. За рецензией я обычно отправляю подзащитных в ООО «Мегаполис-Оценка» (это не реклама, просто я видел и крайне бестолковые рецензии, которые следователю стыдно показывать, не говоря уже о суде).
Естественно, противодействие со стороны следователя, в большинстве случаев, будет существенное, так как рыночная стоимость уже не реализуемой программы, как показывает практика, существенно ниже 100 000 рублей, и в два-три раза ниже, чем указано в описываемом выше справочнике. То есть выпадает обязательное условия для привлечения к уголовной ответственности.
После определения стоимости, особенно в случае достаточности ее для привлечения к уголовной ответственности, необходимо проанализировать экспертное заключение на предмет установления экспертом незаконности использования и контрафактности ПО.
В частности, почти всегда в подобных заключениях эксперта указано:
К признаку отличия контрафактной программы от лицензионной можно отнести факт не предоставления предусмотренных правообладателем документов, подтверждающих легальность приобретения экземпляров программ: документации, компакт – дисков, упаковочных элементов, сертификатов подлинности, аппаратных ключей защиты.
К признаку отличия коммерческой версии программного продукта (напр., «Archicad»), можно отнести что: при попытке запуска программы в коммерческом режиме без подключенного аппаратного ключа защиты пользователю будет предложено запустить программу в демонстрационном режиме либо выйти из нее, в данном случае программный продукт запускается без подключенного аппаратного ключа защиты.
И это всё, чем якобы эксперт, мотивирует незаконность использования и контрафактность программы.
Вместе с тем, многие компании позволяют абсолютно легально скачать со своего интернет-сайта демонстрационные версии, которые после ознакомления позволяют ввод программного ключа для продолжения работы в коммерческой версии. Данный программный ключ приобретается дистанционно посредством интернет-оплаты. В этом случае используемая коммерческая версия является лицензионной, используется законно, и при этом не имеет, коробок, компакт-дисков, аппаратного ключа и какой-либо бумажной документации.
Подобное возможно, например, с некоторыми программами компании Autodesk (http://www.autodesk.ru/products/autocad/free-trial), с программами компании Graphisoft (http://www.graphisoft.ru/downloads/) и др. Однако, для того, чтобы это определить, Вам придется скачать демонстрационную версию программы и изучить лицензионное соглашение, демонстрируемое во время ее установки.
И в данном случае, эксперт либо имеет умысел на заведомо ложное заключение, либо не является экспертом, так как не в состоянии при проведении экспертизы проделать элементарные действия. А сама экспертиза все так же противоречит статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», о чем было указано выше.
Опять же, замечания на экспертизу Вы можете написать самостоятельно, с приложением скриншотов установщика, с распечатанным лицензионным соглашением, однако, я рекомендую все же к замечаниям прикладывать рецензию, выполненную экспертом.
В случае, если следствие всё же не прислушалась к Вашим доводам, у Вас будут существенные основания для заявления ходатайства в суде о возвращении уголовного дела прокурору на основании п. 1 ч.1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Добавлено: 12:17 18.11.2016
Итак, эксперт Нигматуллин Руслан Рашидович:
17.10.2016 года в Преображенском районном суде г. Москвы состоялся допрос эксперта Нигматуллина Руслана Рашидовича. Все нижеописанное установлено в ходе его допроса.
Данный человек по состоянию на 17.10.2916 года в экспертном учреждении уже не работает и экспертизы не проводит.
Имеет диплом бакалавра по специальности информатика и вычислительная техника. Диплом выдан в июне 2015 года. Каких либо специальных познаний в области оценки и (или) товароведения не имеет.
Имеющееся в экспертизе указание на стоимость программного обеспечения приведено только потому, что эти цены в каком-то виде имелись в экспертном учреждении. При этом, так как эксперту не известно, на какой период времени эти цены, а также в виду отсутствия у него вышеуказанных специальных познаний, приведенные в экспертизе цены на программное обеспечение не являются достоверными сведениями об их розничной стоимости.
Стоит отметить, что в качестве подготовки к этому судебному заседанию было найдено постановление 1-го ААС от 19 апреля 2016 года по делу № А43-32957/2014, согласно которому ПОСЛЕДНИЙ Справочник цен на лицензионное программное обеспечение был издан в сентябре 2014 года. То есть, даже если стоимость конкретной устаревшей версии программы брать из него (для целей ст. 146 УК РФ), то данная стоимость должна быть в соответствии с оценочными методиками скорректирована на более позднюю соответствующую дату. Хотя, как уже неоднократно говорилось, данный справочник не может являться источником для определения розничной стоимости.
Что же делать?
Во-первых, следует не забывать, что объяснение, которое возьмут оперативники, документ не процессуальный, поэтому в дальнейшем можно избрать любую тактику защиты.
Аспекты проведения ОРМ «проверочная закупка», и, следовательно, тактику и методику анализа оперативных материалов, я анализировать в данной статье не буду, так как они абсолютно одинаковы и ничем не отличаются от аналогичных при документировании иных преступлений (например, ст. 228.1 УК РФ).
На что же стоит обратить внимание:
Согласно диспозиции ч.2 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Я всегда иду с конца – то есть с определения вероятного размера, в котором совершено преступление.
Это можно сделать быстро, достаточно точно и абсолютно бесплатно (правда только в том случае, если данные программы продаются).
В соответствии с п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
Следовательно, можно довольно быстро проанализировать интернет-сайты компаний, занимающихся розничной реализацией ПО. В частности, можно поискать авторизованных реселлеров на интернет-сайте производителя ПО (например, для программ компании Autodesk их можно найти здесь: http://www.autodesk.ru/resellers/locate-a-reseller?cntr=RU), а можно посмотреть и у других крупных продавцов, например, компании «Архитект Дизайн» (http://www.architect-design.ru) или любой другой.
Учитывая объяснение подзащитного, это поможет Вам быстро понять какие именно программы будут вменяться вашему подзащитному, и на какую стоимость можно рассчитывать.
Как вы будете применять полученную информацию в процессе доказывания – зависит от Вас и Вашего подзащитного. Можно заручится справками о стоимости от пары-тройки продавцов, можно сделать протокол осмотра нотариусом интернет-страницы, можно просто скриншоты приложить к какому-либо ходатайству.
Если же программы на момент ее установки в продаже уже не было, то в соответствии с указанным выше Постановлением Пленума ВС, при необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы.
Вместе с тем, как часто бывает, следователь назначает компьютеро-техническую экспертизу, в которой «эксперт» (не могу не поставить кавычки), не имеющий специальных познаний в области оценки, приводит, помимо профильных ответов на вопросы, некую розничную стоимость (либо, как еще указывают, справочную цену), указанную в справочнике цен на лицензионное программное обеспечение, разработанном Некоммерческим Партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП).
Однако, в подобных случаях огорчаться не стоит. Данного справочника не существует. Несколько лет назад он распространялся по лже-экспертам в виде стопочки ксерокопий, выполненных на листах бумаги формата А4, а также эти бумаги возможно было скачать с сайта НП ППП. Однако, в настоящее время, даже по кэшированным ссылкам данная стопка макулатуры отсутствует.
Кроме того, имеется ответ из Торгово-промышленной палаты РФ № 10/0340 от 07.05.2013 года, согласно которому данное«справочно-статистическое издание не предназначено для оценочной либо экспертной деятельности» (в приложении).
Как было указано на этом справочнике, актуальность цен в нем была на конкретный квартал года, а вряд ли подобный «эксперт» знаком с методами оценки, формулами корректировок стоимости и иным, требуемым для проведения товароведческой экспертизы.
Другими словами, подобная экспертиза противоречит статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», согласно которой «Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
Одним из путей решения в данной ситуации будет ходатайство о приобщении к материалам дела рецензии (естественно качественной и грамотной) на подобную экспертизу и ходатайства о назначении судебной товароведческой экспертизы. За рецензией я обычно отправляю подзащитных в ООО «Мегаполис-Оценка» (это не реклама, просто я видел и крайне бестолковые рецензии, которые следователю стыдно показывать, не говоря уже о суде).
Естественно, противодействие со стороны следователя, в большинстве случаев, будет существенное, так как рыночная стоимость уже не реализуемой программы, как показывает практика, существенно ниже 100 000 рублей, и в два-три раза ниже, чем указано в описываемом выше справочнике. То есть выпадает обязательное условия для привлечения к уголовной ответственности.
После определения стоимости, особенно в случае достаточности ее для привлечения к уголовной ответственности, необходимо проанализировать экспертное заключение на предмет установления экспертом незаконности использования и контрафактности ПО.
В частности, почти всегда в подобных заключениях эксперта указано:
К признаку отличия контрафактной программы от лицензионной можно отнести факт не предоставления предусмотренных правообладателем документов, подтверждающих легальность приобретения экземпляров программ: документации, компакт – дисков, упаковочных элементов, сертификатов подлинности, аппаратных ключей защиты.
К признаку отличия коммерческой версии программного продукта (напр., «Archicad»), можно отнести что: при попытке запуска программы в коммерческом режиме без подключенного аппаратного ключа защиты пользователю будет предложено запустить программу в демонстрационном режиме либо выйти из нее, в данном случае программный продукт запускается без подключенного аппаратного ключа защиты.
И это всё, чем якобы эксперт, мотивирует незаконность использования и контрафактность программы.
Вместе с тем, многие компании позволяют абсолютно легально скачать со своего интернет-сайта демонстрационные версии, которые после ознакомления позволяют ввод программного ключа для продолжения работы в коммерческой версии. Данный программный ключ приобретается дистанционно посредством интернет-оплаты. В этом случае используемая коммерческая версия является лицензионной, используется законно, и при этом не имеет, коробок, компакт-дисков, аппаратного ключа и какой-либо бумажной документации.
Подобное возможно, например, с некоторыми программами компании Autodesk (http://www.autodesk.ru/products/autocad/free-trial), с программами компании Graphisoft (http://www.graphisoft.ru/downloads/) и др. Однако, для того, чтобы это определить, Вам придется скачать демонстрационную версию программы и изучить лицензионное соглашение, демонстрируемое во время ее установки.
И в данном случае, эксперт либо имеет умысел на заведомо ложное заключение, либо не является экспертом, так как не в состоянии при проведении экспертизы проделать элементарные действия. А сама экспертиза все так же противоречит статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», о чем было указано выше.
Опять же, замечания на экспертизу Вы можете написать самостоятельно, с приложением скриншотов установщика, с распечатанным лицензионным соглашением, однако, я рекомендую все же к замечаниям прикладывать рецензию, выполненную экспертом.
В случае, если следствие всё же не прислушалась к Вашим доводам, у Вас будут существенные основания для заявления ходатайства в суде о возвращении уголовного дела прокурору на основании п. 1 ч.1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Добавлено: 12:17 18.11.2016
Итак, эксперт Нигматуллин Руслан Рашидович:
17.10.2016 года в Преображенском районном суде г. Москвы состоялся допрос эксперта Нигматуллина Руслана Рашидовича. Все нижеописанное установлено в ходе его допроса.
Данный человек по состоянию на 17.10.2916 года в экспертном учреждении уже не работает и экспертизы не проводит.
Имеет диплом бакалавра по специальности информатика и вычислительная техника. Диплом выдан в июне 2015 года. Каких либо специальных познаний в области оценки и (или) товароведения не имеет.
Имеющееся в экспертизе указание на стоимость программного обеспечения приведено только потому, что эти цены в каком-то виде имелись в экспертном учреждении. При этом, так как эксперту не известно, на какой период времени эти цены, а также в виду отсутствия у него вышеуказанных специальных познаний, приведенные в экспертизе цены на программное обеспечение не являются достоверными сведениями об их розничной стоимости.
Стоит отметить, что в качестве подготовки к этому судебному заседанию было найдено постановление 1-го ААС от 19 апреля 2016 года по делу № А43-32957/2014, согласно которому ПОСЛЕДНИЙ Справочник цен на лицензионное программное обеспечение был издан в сентябре 2014 года. То есть, даже если стоимость конкретной устаревшей версии программы брать из него (для целей ст. 146 УК РФ), то данная стоимость должна быть в соответствии с оценочными методиками скорректирована на более позднюю соответствующую дату. Хотя, как уже неоднократно говорилось, данный справочник не может являться источником для определения розничной стоимости.
Игорь Олегович, очень интересный материал, думаю многим будет полезен.
Уважаемый Игорь Олегович, полезная публикация.
например, для программ компании Autodeskу нас в регионе программа Компас (проектирование и моделирование для строительства) рулит. Оперативники заказывают стандартно Windows, Ms Office и её (она около 300000 стоит). Провокации у нас в порядке вещей. Ходатайство на повторную экспертизу о стоимости, естественно, не удовлетворят. У нас цену дополнительно к экспертизе «определяет» представитель российской антипиратской организации, он же по совместительству представитель правообладателей. О товароведческих и речи нет.
Естественно, противодействие со стороны следователя, в большинстве случаев, будет существенное, так как рыночная стоимость уже не реализуемой программы, как показывает практикаС этим вообще всё проще, выбирают свежую операционку (не ниже 7), свежий офис (не ниже 2010) и и Компас или программы AutoDesk.
Отдельного внимания заслуживают методики провокаций. Когда прямо в стенограмме указано: «у Вас есть Компас, нет? Ну скачай в сети». Реакция суда всё равно ноль.
Уважаемый Игорь Борисович, вот для того-то и статья. Какой это из компасов 300 тысяч стоит? Сперва всегда цену проверяем!
Уважаемый Игорь Олегович, к сожалению, опера там и смотрят (на сайтах правообладателей), выбирают рабочую версию свежую и специально говорят (исходя из стенограмм переговоров): " нам такой пакет, такой и такой", чтобы заведомо более 300000 рублей получилось. А для верности офис и виндовс.
Я полностью с Вами согласен, что бдить нужно, и проверять лично.
Уважаемый Игорь Борисович, да Компас сейчас для БЭПОВЦЕВ просто подарок. Минимум затрат и показатели в норме.
Вместе с тем, многие компании позволяют абсолютно легально скачать со своего интернет-сайта демонстрационные версии, которые после ознакомления позволяют ввод программного ключаЧестно сказать, такого в практике вообще не встречал. Оперативники же не совсем дураки. Они смотрят, чтобы был KEY-генератор имелся и была установлена именно коммерческая, а не пробная версия. Иначе ответственность может быть исключена.
А экспертиза делается правоохранительными органами у экспертов, которые взаимодействуют на постоянно основе с РАПО.
Тем не менее Ваше предложение о рецензиях заслуживает большого внимания.
Уважаемый Игорь Борисович, кейген-то есть, это факт. Но приведенные отличия и признаки не лицензионного ПО — дословные, из реальной экспертизы. Сделана в начале этого года Нигаматуллиным Р.Р. (кто такой — можно погуглить). Сделана по постановлению следователя СК. Там даже не исследовалось, применялся ли кейген! Диска нет, аппаратного ключа нет, запускается без уведомления о демо режиме, отсюда вывод — контрафакт!
Уважаемый Игорь Олегович, понравился глубокий и стройный анализ.
Уважаемый Игорь Олегович, спасибо, добавил в избранное. Ну а по поводу судов- так они же «одной крови» и это не Васильева с Табуреткиным!
Уважаемый Игорь Олегович, спасибо за информацию, пригодится, хотя эти составы у нас пока еще редки.
Уважаемый Игорь Олегович, спасибо за статью, добавил в избранное, но как быть с основополагающими принципами уголовного права, ст.146 УК, относится к главе 19 Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина? Правообладатель ведь юр.лицо причем еще и иностранное.
Уважаемый Дмитрий Борисович, сложно на это что-то ответить. Видимо, законодателю виднее. Тем более, что я вообще противник понятия правообладатель, как такового. Автор — да, правообладатель — нет! Однако, тактики защиты приходится всё же придерживаться, исходя из целесообразности и эффективности, а не теории (как это не печально).
Уважаемый Игорь Олегович, спасибо за интересную публикацию (handshake).
P.S. Оставил в избранном, вдруг пригодится;)
Уважаемый Игорь Олегович, статья хорошая. В нашем регионе, по данным составам сотрудники полиции давно уже не выдумывают ничего нового с программами. Программа используется стандартная «Компас». Данная программ уже в базовой комплектации стоит 110 000 рублей, далее к этой программе устанавливаются дополнительные пакеты, которые имеют дополнительную стоимость например «Компас электрик», «Компас строительство» и т.п., таким образом стоимость установленных программ составляет гораздо больше 100 000 рублей. Никаких «автокадов» и т.п., у нас в регионе уже давно не просят установить. Проверка стоимости «Компаса» по большому счету мало к чему может привести, так как меньше 100 000 рублей сумма не сбивается, это уже хорошо отработано сотрудниками. Другие программы типа «Майкрософт Офис» и «Виндоус» сотрудники просят установить для отвода глаз, да и чтобы на чистый компьютер установить операционную систему. Мною как-то даже проводился адвокатский эксперимент. Было обращение к официальному дилеру программы с просьбой продать версию «Компаса» ниже чем та которая находится в продаже. Например в продаже находилась 15 версия, а я хотел купить именно 14 версию, так как работник хотел работать именно в ней. Ну и что Вы думаете, такую версию мне смогли предложить к реализации, путем «откатывания» версии 15 к версии 14. А как же стоимость? А стоимость мне указали точно такую же как за 15 версию. Вот так вроде программа версией ниже и более старая, а стоимость её такая же как новой версии. Не правильно это конечно, но в проведении товароведческой экспертизы при изложенных обстоятельствах отказывают, а исследование специалиста далеко не каждый правоприменитель всерьез воспримет.
Уважаемый Михаил Владимирович, я не претендовал на единственно достоверную методику. Однако, у меня даже в небольших городках удавалось стоимость опровепгнуть, если версия не последняя. А у Вас огромный город. Зачем у продавца старые версии просить? Почти у всех производителей ПО, при покупке свежей версии можно вместо нее использовать любую предыдущую, но это не значит, что она стоит столько же. К тому же, если следствию МВД ч. 2 хватает, то следствию СК ч. 3 подавай. А там уже одним Компасом не обойдешься.
Уважаемый Игорь Олегович, часть 3 как правило делается путем установки «Компаса» на два компьютера. Здесь конечно вопрос о законности просьбы установить программы на два компьютера, если для выявления так называемого «преступления» было достаточно установить на один компьютер (аналогия с рядом последовательных проверочных закупок по делам о наркотиках). Цена «Компаса» с различными развертками может доходить практический до 1 млн.
Уважаемый Игорь Олегович, есть еще такой вопрос интересный. Куда суд (следователь) назначал товароведческую экспертизу и какой методикой пользовался эксперт, чтобы определить стоимость программ снятых с официальной реализации?
Уважаемый Игорь Олегович, еще такой вопрос:) Как в Вашем регионе обстоят дела с доказыванием «провокации»?
Уважаемый Михаил Владимирович, суд не должен назначать, ибо это вопрос квалификации, а суд не может подменять следствие. Именно снятых с реализации -затратным. С провокацией — тяжело.
Уважаемый Игорь Олегович, я имел ввиду экспертиза по постановлению суда. Понятно дело что суд сам не будет назначать экспертизу, а вот по ходатайству стороны защиты вполне это можно сделать, только на практике это реализовать сложно.
Уважаемый Игорь Олегович, я не юрист, и мне непонятно-почему нельзя этих оперов сделать подельниками. Т.Е. в период переговоров, сказать я дам только консультационные услуги где есть, а скачивать будете сами в моем присутствии.
Потом спец только подсказывает, а мышелов-опер орудует мышкой.
Я Вам подсказал, что в сбербанке много денег, и где хранилище, но выносили Вы, сами.
Уважаемый Игорь Олегович, Итак, стандартная история: человека, занимающегося ремонтом и обслуживанием компьютеров, уговаривают поставить какую-либо пиратскую программу, а после установки человека, подобно телевизионной программе «Розыгрыш», к человеку с «цветами и аплодисментами» подходят оперативники, поясняя, что он стал участником реалити-шоу оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупкасразу вопрос — прога то его, у него в фронтовом ридикюльчике? Или же чел, которому нужно установить софт, сам ему этот софт и подсовывает? В первом случае — вопросов нет, а во втором — какой у него состав — он только физически нажал на кнопку инсталл...?
↓ Читать полностью ↓
Во-первых, следует не забывать, что объяснение, которое возьмут оперативники, документ не процессуальный, поэтому в дальнейшем можно избрать любую тактику защиты. — вопрос более чем спорный — отныне и уже кстати несколько лет по ст. 144 УК РФ со всеми атрибутами полученное объяснение очень даже процессуальный документ и в доказывании он используется «На Ура!» То же вполне касается и протокола ОРМ «Опрос», который осматривается, приобщается и становится абсолютно процессуальным доказательством.
Следовательно, можно довольно быстро проанализировать интернет-сайты компаний, занимающихся розничной реализацией ПО. В частности, можно поискать авторизованных реселлеров на интернет-сайте производителя ПО (например, для программ компании Autodesk их можно найти здесь: http://www.autodesk.ru/resellers/locate-a-reseller?cntr=RU), а можно посмотреть и у других крупных продавцов, например, компании «Архитект Дизайн» (http://www.architect-design.ru) или любой другой. — пример такого «довольно быстрого анализа» и его процессуальное оформление, а главное результат его оценки следствием и судом я бы очень хотел видеть!
Публикацию я плюсанул, но вопросов как-то много!
Уважаемый Константин Сергеевич:
1. Прога его.
2. Объяснение процессуальным без адвоката быть не может, и ОРМ Опрос не проводится в отношении задержанного за совершение преступления ибо нарушается право на защиту.
3. Доберусь до архива, покажу. СК часто рассматривает материал до возбуждения УД. Им это очень помогает не возбудить. Плюс скрины почти всегда прикладываю к ходатайству о назначении экспертизы. Сами по себе, естествеено не доказательства. Ну а самое главное в этом анализе — самому понять, на что расчитывать в дальнейшем.
Уважаемый Игорь Олегович, не могу согласиться. В самом начале публикации Вы пишите:
Итак, стандартная история: человека, занимающегося ремонтом и обслуживанием компьютеров, уговаривают поставить какую-либо пиратскую программу, а после установки человека, подобно телевизионной программе «Розыгрыш», к человеку с «цветами и аплодисментами» подходят оперативники, поясняя, что он стал участником реалити-шоу оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка.
абсолютно не бьет с Вашим ответом по п.2 :2. Объяснение процессуальным без адвоката быть не может, и ОРМ Опрос не проводится в отношении задержанного за совершение преступления ибо нарушается право на защиту.— так как в первой выдержке про задержание в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ Вы не написали ни слова. Более того, сбивает то, что подходят оперативники ...(Вы сами так пишете)… неспосредственно после закупки они вправе провести и опросы (ОРМ) и получить объяснения (как орган дознания), причем если опрашиваемое лицо не заявит при них о своем желании воспользоваться помощью адвоката, его там и не будет( а не заявит точно, так как даже не все знают, что имеют право на адвоката по уголовному делу еще до 91, 92 УПК РФ). и, самое главное, пора уже расстаться с иллюзией, что объяснение так и остается (как и результаты ОРД) непроцессуальными документами. Более того, доставление в орган дознания для проведения ОРМ,( которое ни один суд не признает недобровольным), приравнивать к процессуальному задержанию можно лишь в самых смелых мечтах(giggle)
Уважаемый Константин Сергеевич, это где я писал, что в момент задержания именно в порядке ст. 91-92 УПК РФ. Оперативные сотрудники людей тоже задерживают, хотя и не процессуально. Для того, чтобы доставить человека, его вначале задержать надо, далеко не каждый сам пойдет.
А по поводу объяснения — в п. 1.2 ст. 144 УПК РФ написано, в каком случае объяснение можно в качестве доказательства использовать. Посему, не при чем здесь иллюзии. И то, что я не расписывал ст. 144 — предполагалось, что ее адвокаты знать должны.
Уважаемый Игорь Олегович, боюсь что это или не понимание, или что-то иное. Оперативники после доставления обычно опрашивают — это ОРМ — опрос. Опрос осматривается как результат ОРД и становиться процессуальным документом, который называется осмотр документов. ОРМ «Опрос», повторюсь, не обязательно должно быть получено в присутствии адвоката, критерий наличия или отсутствия адвоката при проведении опроса ни коим образом не влияет на его процпригодность.
Согласно ч 1.2 ст. 144 УПК РФ: «Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ.» Согласно п.п. 5, 6 ч.3 ст. 49 УПК РФ Защитник участвует в уголовном деле: — с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; — с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
Таким образом, доставление в орган дознания непосредственно после проведения проверочной закупки не является началом осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, а, сами по себе оперативно-розыскные мероприятия находятся еще за рамками проверки в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ.
Уважаемый Константин Сергеевич, судя по тому, что у Вас в регионе, как следует из коментария, следствие изобрело фиксацию объяснения протоколом осмотра, мы действительно о разных вещах разговариваем. Это дикость. Я сам опером не один год отпахал. Учитывая, что во взаимоствязи ст. 144 и 75, учитывая отсутствие адвоката при даче пояснений, даже когда его присутствие, предоставление и т.п. не обязательно, в случае отказа человека от этих объяснений, они не могут использоваться в качестве доказательства, как бы следствие их не осматривало и не признавало вещдоками.
Уважаемый Игорь Олегович, «дача пояснений» и «обьяснение» в рамках ОРД — это действительно дикость. Есть только ОРМ опрос. Вероятно, во время Вашей деятельности опером были такие ОРМ, как «объяснение» и «пояснение», но вот только весь цивилизованный мир о них не слышал, в том числе и Кемеровская область. При получении объяснений адвокат нужен и необходим по закону далеко не всегда. Об обязательном участии защитника в УПК сказано исчерпывающе. Еще раз повторюсь, что не следует путать проверку в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ с ОРМ. Вначале ОРМ, а потом, если распишут оперативнику ее же и проводить — что редкость — ст. ст. 144, 145 УПК РФ!
«дача пояснений» и «обьяснение» в рамках ОРД — это действительно дикость. Есть только ОРМ опросУважаемый Константин Сергеевич, а как следует именовать документ, так скажем, рождающийся при проведении опроса в рамках проводимых ОРМ? и почему именно так? Благодарю!
Уважаемый Андрей Валерьевич, «протокол опроса». Это ОРМ документируется именно под такой «вывеской», ну во всяком случае года с 2003, т.е. с года, когда я погрузился в пучины ОРД и как практик и как диссертант8)
и как практик и как диссертантУважаемый Константин Сергеевич, или Вы хотели сказать, как диссидент?
Уважаемый Андрей Валерьевич, была уже не та эпоха. Но тему я «рублю», читайте тут: Праворуб: Правовая сущность оперативно-розыскного обеспечения расследования ...
Уважаемый Игорь Олегович, отличный материал! много мифов сразу развеяли.
Уважаемый Игорь Олегович, очень хорошая статья, однозначно, в избранное.
Более того, согласно п. 5 ч.1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если, в том числе, лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь. Таким образом, к составу о котором Вы пишите, т.е. к ч.2 ст. 146 УК РФ, исходя из положений ст. ст. 75, 89, ч 1.2 ст. 144 УПК РФ, требования по обязательному участию защитника в ходе получения объяснения в рамках проверки в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ не применимы, если только само лицо не будет требовать защитника, или будет несовершеннолетним.
Уважаемый Константин Сергеевич, Видимо, фразу: «задержанный от дачи объяснения отказался» придумал я. А звучать она, исходя из Ваших комментариев должна: «гражданин, который будет доставлен в стационарный пункт полиции, от участия в гласном ОРМ опрос отказался»!
Не хочу Вам ничего доказывать – вот Вам мнение компетентного источника:Как разъяснил КС РФ, он исключает возможность не только прямого, но и опосредованного использования показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе предварительного расследования в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде. Эта норма применима и к объяснениям, данным в ходе оперативно-розыскных мероприятий (опроса) (определение КС РФ от 15.11.2007 № 924-О-О), а также распространяется на любые пояснения обвиняемого, данные им в ходе каких бы то ни было следственных действий (определение КС РФ от 16.12.2010 № 1681-О-О), а ныне – и доследственной проверки. Источник: http://m.ugpr.ru/...itsii-vysshih-sudov-rf-i-espch
Поэтому, все несогласия — к уважаемым ученым из редакционной коллегии журанала, а также к КС РФ.
P.S. Если помните, было время когда бланк ОБЪЯСНЕНИЕ был УПК РФ утвержден и был обязателен в том числе и для органа дознания? А вот протокола опроса там не было!
Уважаемый Игорь Олегович, определения КС РФ от 15.11.2007 № 924-О-О и от 16.12.2010 № 1681-О-О напрямую об этом не говорят. Мне приходилось видеть объяснения, данные без защитников, положенные в основу обвинительных приговоров, прошедшие как минимум две инстанции. А, кроме того, прошу Вас помнить о том, что:
1.2. Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса.
(часть 1.2 ст. 144 УПК РФ введена Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ),
а, следовательно, КС-ки, на которые указывает цитируемый Вами интернет-источник, немного, как бы это выразиться, с «душком» подотстали они на три года минимум, не на злобу дня, несвоевременные они вовсе, не актуальные в наше время. Ну, я думаю, что всем известный Антибиотик выразился бы именно так(smoke) Старый опыт и вьевшиеся представления о содержании НПА это хорошо, но новеллы законодательства — самая опасная вещь для юриста. Ведь верно говорю?
Уважаемый Константин Сергеевич, мне приходилось видеть объяснения, данные без защитников, положенные в основу обвинительных приговоровэто-то и плохо, так как говорит о наплевательском отношении следствия и суда и к закону, и к правам человека.
↓ Читать полностью ↓
А, кроме того, прошу Вас помнить о том, что:
1.2. Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса.
(часть 1.2 ст. 144 УПК РФ введена Федеральным законом от 04.03.2013 N 23-ФЗ),Где-то я это видел??? А, да! Вот тут я же Вам сам об этом говорил: в п. 1.2 ст. 144 УПК РФ написано, в каком случае объяснение можно в качестве доказательства использовать.То, что акты с «душком», как Вы выразились, так отож не я, а журнал «Уголовный процесс». От себя могу лишь добавить:
Часть вторая статьи 74 УПК Российской Федерации, определяющая виды доказательств в уголовном судопроизводстве, и пункт 1 части второй статьи 75 того же Кодекса, относящий к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, не содержат каких-либо исключений из закрепленного в части первой.2 статьи 144 УПК Российской Федерации правила, согласно которому полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств лишь при условии соблюдения положений статей 75 и 89 того же Кодекса.Определение Конституционного Суда РФ от 20.11.2014 № 2540-О. Ну еще можно посмотреть и более новое — Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2015 № 838--О: Положение подпункта «а» пункта 3 части третьей статьи 49 УПК Российской Федерации, вопреки утверждению Д.А. Кузнецова, не препятствует возможности воспользоваться гарантированным статьей 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации правом на получение квалифицированной юридической помощи. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года N 11-П, Конституция Российской Федерации, закрепляя названное право, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым. Поэтому данное конституционное право возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.
В силу приведенной правовой позиции, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 9 июня 2005 года N 327-О, право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантируется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления.
Пункт 1 части второй статьи 74 УПК Российской Федерации, допускающий в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве показания подозреваемого, обвиняемого, не содержит каких-либо исключений из закрепленного в пункте 1 части второй статьи 75 того же Кодекса положения, относящего к недопустимым доказательствам показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, а также из закрепленного в части первой.2 статьи 144 УПК Российской Федерации правила, согласно которому полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств лишь при условии соблюдения положений статей 75 и 89 того же Кодекса.Так что, про то, что новеллы опасны для юриста — это Вы верно подметили! И давайте уже уже заканчивать этот спор, ибо я не оспариваю Ваши диссертационные познания УПК и ОРД. Пойду водку охлаждать, а то праздник профессиональный завтра — День работников уголовного розыска!
Уважаемый Игорь Олегович, заканчиваем, так как, походу вы останетесь при своем мнении, а я при своем.(handshake)
Уважаемый Игорь Олегович, и коллеги. Я только вчера стал участником сайта. И также веду уже три уголонвфых дела в разных регионах.
Не буду спорить и комментировать провокации, про них хорошо сказано в решениях ЕСПЧ касающиеся наркотиков. Правда есть и по ст. 146 УК РФ, сейчас не могу вспомнить, потом напишу.
Я считаю крайне недопустимым ссылку Игоря Олеговича на установление розничной цены на основе сайтов правообладателей. Зайдите на сайт аутодеска, который указал Игорь Олегович. Это не сайт самого американского autodesk.inc, а сайт autodesk.ru, то есть представительства в СНГ. Кроме того, согласно позиции, в том числе и судебной практики, стоимость не может устанавливаться показаниями самих потерпевших, или их представителей, необходимо данные именно розничных продавцов. А сами, так называемые иностранные правообладатели не торгуют на территории России. А вот если программы сняты с продаж, то есть не поставляются производителями (правообладателями), то они не имеют цены (стоимости) — их ведь нет в продаже, их цена «0» руб. Вот где черт зарыт. А лже-представители особенно аутодеска, утверждают, что все программы имеют одинаковую стоимость, что 10-ая, что 14-ая. Но ведь это не старое вино.
И Вы вообще не ведете споры о лже-представителях и доверенностях особенно американских компаний, а это еще один из оснований прекращать дела. Посмотрите на сайте арбитражных судов, их сотнии, тысячи дел. Я только по по доверенностям и другим документам провел самостоятельно 8 почерковедческих экспертиз, которые показали подделку подписей и на доверенностях, в том числе публичных американских нотариусов, наших переводчиков и т.д.
Немного отойду от дел, обязательно напишу статью. Потому что судебная практика по ст.146 УК формируется в том числе и нами адвокатами, чем больше мы ставим палки в колеса, тем лучше для наших клиентов.
Уважаемый Рамиль Шакирович, набираем в адресной строке браузера http://www.autodesk.com/ далее по ссылкам: — Menu -Bye- Found a reseller Кликаем!
Оказываемся на странице: http://www.autodesk.com/resellers/locate-a-reseller?cntr=US Там можно ввести в строку поиска Moscow и увидеть реселлеров, а можно обратить внимание на верхний правый угол и увидеть квадратик с надписью:
Worldwide Sites
You have been detected as being from Russian Federation. Where applicable, you can see country-specific product information, offers, and pricing.
Change country/language Последнее это ссылка. Кликаем – открывается ссылка: http://www.autodesk.com/...ector?country=US&locale=en_US/
Из раскрывающегося списка стран выбираем: Russia/Россия и ставим галочку напротив русского языка. Нажимаем кнопку отправить и … О ЧУДО!!! Оказываемся на сайте http://www.autodesk.ru/
Это первое!
Второе:
цены у реселлеров, если Вы внимательно читали, я предлагал не для определения розничной цены для целей обвинения, а посмотреть, проверить и убедиться, что, например, Autocad 13 стоит в розницу не, например, 150 тысяч рублей, а более не продается. Сие будет являться основанием для ходатайства следователю о назначении товароведческой экспертизы.
Вот про почерковедческие экспертизы — очень заинтересовали! Причем, я думаю, всех адвокатов! Где брали образцы подписей для сравнительного исследования? Заключения выложите — очень многим поможете! Особенно тем, у кого нет денег для своей защиты.
Уважаемый Игорь Олегович, Вы сами сказали, что оказались на сайте www.autodesk.ru, который ведут лже-представители, обратите внимание на окончание «ru», что означает Россия, а настоящий сайт настоящего Аутодеск, Инк — это www.autodesk.com
Уважаемый Рамиль Шакирович, autodesk.ru это не сайт лже-представителей. А оакзался я на нем по ссылке с сайта autodesk.com Ни Айпиновус, ни какие-либо иные подобные конторы не имеют отношения к autodesk.ru
Уважаемый Игорь Олегович у меня в городе Оренбурге уже поздняя ночь.
Я же сказал, что начну комментировать. Вт Вы говорите, что назначить товароведческую экспертизу. Ну хорошо, оценщик захочет применить сравнительный метод, но где он возьмет сведения о цене, если эти программы уже никто не продает. Вот кто-то уже высказал мысль про затратный метод, но он к нашим делам не подходит. Как быть?
Вообще после почти двух летней практике по ст. 146 УК РФ у меня накопилось очень много вопросов к ВС РФ и КС РФ. А так я уже обращался по отношению к лже-представителям (мошенникам) и в ФСБ РФ и ГП РФ, но никто не хочет этим делом заниматься.
Уважаемый Рамиль Шакирович, именно затратным по нашим делам и считают! Звучит что-то вроде: стоимость замещения объекта той же полезности за минусом всех видов износа Но об этом более подробно лучше у оценщиков узнать. Спокойной Вам ночи!