Возврат НДС, как опасный квест

Если с перепиской с ОЭБиПК мы более менее разобрались, то пришло время поговорить о не менее занимательной переписке – с налоговой инспекцией.

О запросах с требованиями представить какие-либо документы, касающиеся налоговой отчетности мы поговорим в другой раз, а в этой публикации предлагается обсудить переписку иного рода, где, вроде бы, от предпринимателя ничего не требуют, просто вежливо и ненавязчиво предлагают уточнить правильность начисления НДС, скорректировать, и, соответственно, доплатить.

Понятно, что просто так налоговая инспекция с «просьбой» о многомиллионных доплатах обращаться не будет – для этого приводится рассказ о тех операциях, в которых задействована многоступенчатая система посредников.

Например, предприниматель заключает договор на поставку некого товара с компанией А, та, в свою очередь, заключает договор с компанией Б. на поставку того же товара, который, впоследствии, передается нашему предпринимателю.

Но и компания Б., тоже, играя роль посредника, заключает договор на поставку с компанией В – в схеме могут принимать участия и другие компании (Г, Д, Е, и т.д.).

Естественно, на каждом «звене» этой цепочки посредников возникает обязанность по уплате НДС, когда же продавцом выставляются счета-фактуры, имеются иные документы, подтверждающие факт уплаты налога, тогда у нашего предпринимателя возникает право на предъявление сумм НДС к вычету.

Но если в цепи посредников возникает «разрыв», связанный с неисполнением обязанности по уплате НДС, а наш предприниматель предъявил НДС к вычету, у налоговой тут же возникают к нему, как принято считать довольно часто -  «предложения от которых невозможно отказаться».

Такие разрывы, в частности, могут быть связаны с отсутствием поступления денежных средств от компании А. к компании Б., о чем, разумеется, наш предприниматель не имел никакого понятия до поступления от налоговой инспекции Информационного письма, которое, собственно, и является тем самым предложением уточнить налоговые обязательства, и, соответственно, доплатить налог в бюджет.

В таком Информационном письме, как правило, имеется ссылка на
Приказ ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ (в ред. от 10.05.2012) «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок».

Звучит непонятно, а потому, пугающе.

Но страшиться здесь нечему – Концепция не нормативный акт, а лишь система рекомендаций, в каких случаях налоговым органам стоит инициировать выездную налоговую проверку.

Чтобы убедиться в этом, любой желающий может без проблем найти эту Концепцию в сети Интернет, упомянул же я ее только для того, чтобы, во-первых, объяснить, что не стоит пугаться непонятного; во-вторых, показать, на что стоит обратить внимание, чтобы такие письма не вызывали состояние шока.

Наибольший интерес в Концепции представляют приоритетные критерии отбора налогоплательщиков для возможных налоговых проверок, а к таковым, согласно последнего абзаца Раздела 3. Концепции относятся «…те налогоплательщики, в отношении которых у налогового органа имеются сведения об их участии в схемах ухода от налогообложения или схемах минимизации налоговых обязательств, и (или) результаты проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика свидетельствуют о предполагаемых налоговых правонарушениях. Переход на цифровизацию налогового администрирования, как раз и позволяет оперативно выявлять разрывы в цепочках деловых связей предпринимателя, где допущена недоплата НДС в бюджет.

Но одного разрыва в цепочке недостаточно для того, чтобы НДС был доначислен, и, соответственно, взыскан.

Ориентиром для выявления недобросовестного поведения налогоплательщика является, введенная  Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ ст. 54.1 НК РФ, из смысла  которой следует, что, кроме недопущения «уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика», также не допускается:

— совершать сделки, если их основной целью является неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

То есть, сделки не имеющие, предусмотренного договором товарного наполнения.

Такие сделки встречаются все реже, поскольку совершающие их предприниматели относятся к реликтовым, вымирающим видам.

— обязательство по сделке (операции) исполнено иным лицом, чем предусмотрено условиями договора.

Здесь надо делать различия между заключением договора с лицом, которое заведомо не может исполнить обязательство, например, компания, обладающая признаками «однодневки», о которых мы еще поговорим, или компанией, обладающей возможностями лично исполнить обязательство полностью или частично и привлекшей, по объективным причинам, для исполнения иные компании.

Наконец, и самое неприятное — не признаются правомерными основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в случаях, когда первичные первичных учетные документы подписываются «неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога»И вот тут уж начинается настоящий праздник «административного восторга».

Полагаю, что «на местах» не единичны случаи, когда доначисления НДС проводились по формальным признакам – дескать, есть все основания полагать, что сделка совершалась для получения необоснованной налоговой выгоды, а, учитывая, что наш предприниматель, в массе своей, запуган, и предпочитает не вступать в конфликты с контролирующими органами, предпочитая заплатить, питая иллюзии, что для него на этом все и закончилось, бюджет получил дополнительные средства, а то, что очень многие после развеселых налетов налоговых органов, были вынуждены свернуть свой бизнес, а многие остались без работы, уже никого не волновало.

Дошло до того, что ФНС России, Письмом ФНС России от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@ «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», обратила внимание на то, что, во-первых, остается неизменным принцип презумпции добросовестности налогоплательщика; во-вторых, обращается внимание налоговых органов на то, что  ст. 54.1 НК РФ не содержит положений о расширении полномочий налоговых органов по сбору доказательственной базы, в связи с чем, при применении положений указанной статьи действуют применяемые налоговыми органами законодательно предусмотренные процедуры по сбору, фиксированию и оценке доказательств.

 Неоднозначность судебной практики по данному вопросу, тоже сыграла свою роль, хотя, в целях стабильности и предсказуемости развития правоприменительной практики Высший Арбитражный суд Постановлением Пленума № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», дал определения, в том числе и понятию «налоговая выгода», под  которой понимается «уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы».

То есть, совершаемая сделка не должна быть направлена только на создание видимости обычной хозяйственной операции, на самом же деле преследуя цель предъявления НДС к возврату.

Соответственно, никаких контактов с «однодневками».

А что же такое фирма-«однодневка»? Нормативного определения этому понятию нет, но кое-какие представления о том, что же это такое, можно найти в Письмах ФНС; например, в Письме ФНС РФ от 11.02.2010 N 3-7-07/84

«О рассмотрении обращения», где под «фирмой однодневкой» понимается «юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации, и т.д. Чтобы, хоть как-то конкретизировать эту формулировку, обратимся к Прикау ФНС РФ от 14.10.2008 N ММ-3-2/467@ ««О внесении изменений в Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ «Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок», где в Разделе 12 приведен перечень налоговых рисков, которые нужно иметь ввиду, вступая в деловые контакты с неизвестным партнером, это: 

« — отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;

— отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

— отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;

— отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей;

— отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;

— отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru).

Наличие подобных признаков свидетельствует о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговыми органами как проблемного (или „однодневки“), а сделки, совершенные с таким контрагентом, сомнительными.

Дополнительно повышают такие риски одновременное присутствие следующих обстоятельств:

— контрагент, имеющий вышеуказанные признаки, выступает в роли посредника;

— наличие в договорах условий, отличающихся от существующих правил (обычаев) делового оборота (например, длительные отсрочки платежа, поставка крупных партий товаров без предоплаты или гарантии оплаты, несопоставимые с последствиями нарушения сторонами договоров штрафными санкциями, расчеты через третьих лиц, расчеты векселями и т.п.);

— отсутствие очевидных свидетельств (например, копий документов, подтверждающих наличие у контрагента производственных мощностей, необходимых лицензий, квалифицированных кадров, имущества и т.п.) возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг;

— приобретение через посредников товаров, производство и заготовление которых традиционно производится физическими лицами, не являющимися предпринимателями (сельхозпродукция, вторичное сырье (включая металлолом), продукция промысла и т.п.);

— отсутствие реальных действий плательщика (или его контрагента) по взысканию задолженности. Рост задолженности плательщика (или его контрагента) на фоне продолжения поставки в адрес должника крупных партий товаров или существенных объемов работ (услуг);

— выпуск, покупка/продажа контрагентами векселей, ликвидность которых не очевидна или не исследована, а также выдача/получение займов без обеспечения. При этом негативность данного признака усугубляет отсутствие условий о процентах по долговым обязательствам любого вида, а также сроки погашения указанных долговых обязательств больше трех лет;

— существенная доля расходов по сделке с „проблемными“ контрагентами в общей сумме затрат налогоплательщика, при этом отсутствие экономического обоснования целесообразности такой сделки при одновременном отсутствии положительного экономического эффекта от ее осуществления и т.п.».

 При этом все эти риски рекомендуется исследовать самому налогоплательщику.

 Неизбежно возникает вопрос – каким образом это должен сделать предприниматель, не имеющий в своем распоряжении службу безопасности по своему оснащению не уступающую ФСБ, ФСО, МВД и другим силовым структурам с многомиллиардным бюджетом.

На самом деле и здесь все не так страшно, поскольку на помощь предпринимателю приходят те же самые налоговые органы; на сайте https://egrul.nalog.ru/index.html# мы находим информацию по интересующей нас компании (или не находим), делаем скриншот того, что получаем на дату, предшествующую заключению сделки, и вот у нас уже есть одно из доказательств нашей добросовестности, получить выписку из ЕГРЮЛ, получить отчетность контрагента по выполнению обязанности по уплате налогов и сборов, тоже небольшая проблема.

При подготовке ответа на предложение «пересчитать и доплатить», внимательнейшим образом изучаем Определение Верховного Суда РФ от 14.05.2020 по Делу № А42-7695/2917, особенно, на абзац, касающийся того, что исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц.

В заключение обращаю внимание читателя, что предлагаемая публикация, прежде всего, адресована предпринимателю готового бороться и отстаивать свои права не смотря на то, что будущее малого и среднего бизнеса на ближайшую перспективу, полагаю, ни у кого иллюзий не вызывает.