Оперативный эксперимент. Приступаем к изучению материалов.

Сознаюсь — перед публикацией было у меня желание поместить продолжение моих заметок по проведению ОРМ «оперативный эксперимент» в закрытый раздел ресурса.

Это желание связано с тем, что я стал получать письма с просьбами от граждан, далеких от юриспруденции вообще, и оперативной работы, в частности, «слегка подредактировать» составленные ими жалобы на действия сотрудников полиции при проведении различных ОРМ.

Ознакомление с текстами жалоб вызывало у меня, примерно, такие же чувства, какие возникают у хирурга после осмотра больного, попытавшегося самостоятельно вырезать себе аппендицит глядя в  Руководство по неотложной хирургии органов брюшной полости...

Но, подумав, я решил быть последовательным — ну, не все же у нас такие отчаянные, полагающие, что они способны одномоментно постичь то, чему учатся пять лет в ВУЗе и всю жизнь — на практике...

Теперь, когда мы получили представление о некоторых особенностях проведения ОРМ «оперативный эксперимент», самое время разобраться в том, как лучше поступить адвокату, столкнувшемуся с ситуацией, когда его доверитель задержан именно в рамках данного ОРМ.
 
В качестве примера возьмем ситуацию, когда доверитель задержан при получении денег за то, что он обещал оперативному сотруднику, действовавшего под видом гражданина, пожелавшего стать, к примеру, помощником депутата Государственной Думы, посодействовать ему в этом полезном и весьма выгодном деле.
 
После задержания наш доверитель доставлен в УВД, где следователь возбуждает уголовное дело «по факту совершения» — на такое нарушение давно уже никто не обращает внимание – после чего, на основании ст. 91 УПК РФ, составляет протокол задержания на 48 часов.
 
Напомню – в данном случае ограничения в возбуждении уголовного дела, предусмотренные ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в соответствие с которой преступления, предусмотренные ст.ст. 159-159.6. УК РФ, которые относятся к делам частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, не действуют; законодатель сделал такой подарок только при совершении преступления «индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество.
 
Сложность для адвоката заключается в том, что на данном этапе он не располагает какой-либо информацией, помогающей сформулировать линию защиты; материалы «оперативного эксперимента» пока засекречены, а именно они и являются основными доказательствами по делу.
 
Поэтому, все, что мы можем получить на законном основании, только те материалы, которые следователь понесет в суд при рассмотрении его ходатайства об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей.
 
Ну, а если в качестве меры пресечения будет избрана подписка о невыезде и надлежащем поведении – спросите вы – где тогда брать исходный материал для формирования линии защиты?
 
При достаточно низкой вероятности развития событий по этому сценарию, рассмотрим и его: у нас, во-первых, протокол допроса нашего доверителя; во-вторых, протокол очной ставки, проводимой между нашим доверителем-подзащитным и оперативным сотрудником, которому он так опрометчиво доверился; в-третьих, объяснение нашего доверителя, которое мы получим от него в порядке п. 3 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
О содержании этого объяснения мы поговорим чуть позже, а пока усложним себе задачу, приблизив ее к условиям «максимально боевым».
 
Допустим, Вы приняли на себя защиту доверителя, когда он уже дал признательные показания следователю, при этом присутствовал персонаж, явно по недосмотру получивший статус адвоката, т.е., из той категории, для которой работа по ст. 51 УПК РФ является единственным источником заработка, соответственно, являющимся к следователю по его «первому свистку» и готовому пуститься во все тяжкие, чтобы его вновь пригласили делать вид, что он кого-то защищает.
 
Единственный путь, в данном случае, это доказать нарушения, которые были допущены при проведении первоначальных следственных действиях, а сделать это можно, в том числе, и опросив доверителя об обстоятельствах его задержания и проведении с ними первоначальных следственных действий.
 
Не путать с объяснением, которое мы берем «для себя», уже об обстоятельствах, предшествующих задержанию доверителя.
 
При этом, мы стараемся не касаться причин задержания, отделавшись лишь общими фразами – «как мне объяснили, я был задержан по подозрению…», и подобными нейтральными формулировками.
 
Очень полезно подготовить от имени доверителя заявление на имя следователя об отказе от всех, ранее данных показаний изобличающего характера с указанием причины – действий приглашенного следователем адвоката, противоречащие интересам доверителя.
 
Кроме того наш доверитель сообщает следователю, что он отказывается от дачи каких-либо показаний и от участия в следственных действий с его участием, за исключением ознакомлением постановлений о назначении экспертиз, результатами проведенных экспертиз, ну, и естественно ознакомлением с материалами дела на стадии ст. 217 УПК РФ.
 
А когда же, когда мы начнем обсуждать оперативный эксперимент? – спросят самые нетерпеливые из моих коллег.
 
Спокойно – отвечу я – если не сделать самого необходимого до того, как мы начнем знакомиться с рассекреченными материалами ОРМ, ознакомление с ними будет носить исключительно познавательный характер, не имея никакого прикладного значения.
 
Наше дело, до того, как материалы будут представлены нам ознакомление, подготовить почву для того, чтобы, пусть и не превратить их  в груду никому не интересной макулатуры, но сделать так, чтобы они не могли причинить нашему доверителю существенного вреда.
 
Так, очень полезным будет получить распечатку телефонных переговоров за период, начало которого приходится на начало контактов с оперативником, выступившим под прикрытием.
Это нужно, хотя бы, для того, чтобы потом, сравнивая дату на постановлении о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» с датой начала звонков с указанного в документах номера телефона, определить, когда же, де-факто, этот эксперимент начался.
 
Когда же приходит очередь знакомиться с материалами дела, руководствуемся общим правилом: никогда не подписывать протокол об ознакомлении с материалами дела, даже, если следователь любезно сделает копии со всех его томов, до того момента, пока действительно с ним не ознакомитесь и не подготовите к предварительному слушанию необходимое количество ходатайств и жалоб, согласно выработанной линии защиты.
 
Ознакомление с документами, относящимися к проведенному ОРМ «оперативный эксперимент» требует самого тщательного внимания – мелочей здесь не бывает.
 
Проведению оперативного эксперимента может предшествовать, например, рапорт об обнаружении признаков преступления составленным должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со статьей 143 УПК РФ.
 
На основании рапорта руководителем органа, осуществляющего ОРД, выносится постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».
 
Поскольку наши правоохранители, хотя и с трудом, но начинают чему-то учиться, постановления о проведении оперативного эксперимента утверждаются именно должностными лицами, уполномоченными на то ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией  «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (Приказ МВД РФ № 776 от 27 сентября 2013 года).
 
Для более точной идентификации должностного лица, утвердившего постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент»), настоятельно рекомендую изучить Приказ от 19 июня 2012 г. № 608 МВД РФ «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России».
 
Так, данным Приказом установлено, что в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации  к оперативно-розыскной деятельности допускаются по должности:
— В центральном аппарате МВД России — Министр внутренних дел Российской Федерации и его заместители, ответственные за деятельность оперативных подразделений; начальники Главного управления уголовного розыска, Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции, Главного управления по противодействию экстремизму, Главного управления собственной безопасности, Главного управления на транспорте, Национального центрального бюро Интерпола, Управления по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, Управления оперативно-разыскной информации МВД России и их заместители.
— В территориальных органах МВД России
Начальники территориальных органов МВД России и их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также заместители начальников полиции по оперативной работе.
 
Начальники подразделений уголовного розыска, экономической безопасности и противодействия коррупции, по борьбе с преступными посягательствами на грузы, собственной безопасности, оперативно-разыскной информации, по противодействию экстремизму, по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, бюро специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых бюро, межрегиональных оперативно-разыскных подразделений, оперативно-разыскных частей территориальных органов МВД России
Начальники отделов (отделений, пунктов) полиции в составе территориальных органов МВД России на межрегиональном и районном уровнях и их заместители, ответственные за деятельность подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.  Отсюда вывод: никакое иное должностное лицо, кроме перечисленных в данном Приказе, например, зам.начальника УВД по тылу, не вправе утверждать постановления о проведении ОРМ.
 
Следующий документ, который должен нас заинтересовать – постановление о рассекречивании, а именно что, что следует после слова «Установил»:  когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось и какие получены результаты, для каких целей проводилось оперативно-розыскное мероприятие, когда и кем оно санкционировалось, наличие судебного решения о его проведении, основания рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.
 
Вот именно, какие результаты были получены в процессе оперативного эксперимента, и представляет для нас интерес.
Попутно вспоминаем п. 20 Инструкции  «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».Проще говоря, нам необходимо определить – соответствуют ли представленные материалы требованиям законности их получения, относимости и допустимости.
Например, в моей практике были случаи, когда, согласно датам видеофайлов, они были сделаны за несколько лет до проведения ОРМ…
 
О том, на что должен обратить внимание защитник при оценке материалов, представленных в виде аудио и видеоматериалов, я расскажу в следующий раз.