Ловушка под названием «оперативный эксперимент».

Недавняя публикация на «Праворубе» о злоключениях нашей коллеги, умудрившейся попасть, в общем-то, элементарную ловушку, расставленную оперативными сотрудниками правоохранительных органов, вновь заставила меня обратиться к теме «Оперативный эксперимент и провокация – где границы?».

Избегая пространных теоретических  рассуждений из области ОРД, и, особенностей проведения такого ОРМ, как «оперативный эксперимент», попробую максимально сжато рассказать о практических аспектах действий для тех, кто может стать  жертвой этого ОРМ, или же, чур меня, чур, уже ею стал.

Прежде всего, несколько простых советов для того, чтобы не стать жертвой ОРМ «оперативный эксперимент».
1. При беседе с малознакомым или незнакомым собеседником, упорно предлагающим различные материальные блага для решения вопросов, явно носящих криминальный характер, априори считаем данного собеседника провокатором.
Ну, а уж ведение переговоров такого содержания по телефону, по моему мнению, свидетельствует, либо о безумии, либо, о безумной жадности.
2. Не поддаваться на уговоры взять причитающееся законное вознаграждение без документального оформления, предпочтение отдается безналичному расчету.
Помните – лучше заплатить 13% НДФЛ, чем раздумывать на тему собственной  недальновидности, сидя в узилище.
3.  Специально для коммерсантов: один из способов избавления от учредителя, с которым нужно делиться – «подставить» его дружественно настроенным сотрудникам правоохранительных органов, например, уговорив неугодного учредителя передать взятку, согласование передачи которой, якобы, давно достигнуто.
4. Никогда не берите на себя неисполнимых обязательств, тем более, связанных с передачей кому-либо материальных благ «для решения вопроса».
Снисходительное отношение к неисполнению обязательств у человека, чаще всего, ограничено собственным «я».

А теперь, определив ситуации, за которыми может скрываться чье-то желание избавиться от вас при помощи сотрудников правоохранительных органов, расставивших ловушки под названием «оперативный эксперимент», самое время разобраться, что это такое.

Поскольку ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не дает нам ответа на это  вопрос и приводить определения из специальной литературы по данному вопросу я не вижу смысла, поскольку они отражают только субъективное видение оперативного эксперимента авторами этих определений, попробуем сами, вспомнив, что такое оперативно-розыскная деятельность, через механизм действия оперативного эксперимента, дать ему свое собственное определение.

Оперативный эксперимент представляет собой ряд негласных действий оперативных сотрудников правоохранительных органов для создания ситуации, когда гражданин (фигурант), при отсутствии признаков подстрекательства со стороны круга лиц, посвященных в проводимый оперативный эксперимент, на основе личного, свободного  волеизъявления покушается на совершение действий, содержащих в себе признаки преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.
 
Условия (не путать с основаниями) для проведения оперативного эксперимента можно разделить на общие для проведения иных оперативно-розыскных действий; например, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.
При использовании негласной аудио- или видеозаписи в рамках проведения ОРМ требуется обязательное получение судебного решения (ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
 Необходимость получения судебного решения при использовании негласной аудио- или видеозаписи в рамках проведения оперативного эксперимента подтверждается позицией ЕСПЧ, в частности, Постановлением по делу «Быков против Российской Федерации» (Страсбург, 10 марта 2009 года)
 
Специальными условиями для проведения оперативного эксперимента являются:
1. Наличие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
2. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (абз.7 и 8 ст.8 «Об оперативно-розыскной деятельности»).
 
Для того, чтобы от вышеприведенных теоретических выкладок, перейти к практическому аспекту наших рассуждений, приведем самый простой пример.

Скажем, у предпринимателя А. возникли проблемы с правоохранительными органами из-за нелюбви данного предпринимателя к бюрократическим процедурам, как необходимому условию реализации спиртных напитков.

И тут появляется некий юрист Р., убеждающий А., что у него «все схвачено» и он готов отнести сумму, сопоставимую с месячным оборотом А. от реализации всех его товаров «куда надо» для решения вопроса.

Денег А., естественно, жалко. Себя – тоже…  Да, и кто его знает – этого Р. – возьмет деньги, а потом скажет, что этого мало, давай еще — прецеденты были…

Чтобы сохранить первое, и уберечь второе от неприятностей, А., как сознательный гражданин с активной жизненной позицией, идет к своим недругам-правоохранителям и заявляет о гнусном предложении Р.

Понятно – сообщение А. встречается с пониманием и сочувствием – ну¸ как же – в стране борьба с коррупцией, а тут сознательный коммерсант сам готов оказать помощь в борьбе с этим, чуждым нам явлением.

То, что у самого коммерсанта, что называется, рыльце в пушку – уже не суть важно, да и вернуться к вопросу о пушистом рыльце никогда не поздно.
Правоохранители, проинструктировав А., рассаживаются вокруг и ждут результата переговоров А. с Р.

А. говорит Р., что он «на все согласный», более того – он весь в нетерпении, и настаивает на скорейшей встрече для передачи обусловленной суммы, четко, несколько раз  в течение разговора, уточнив время и место встречи. Разговор, понятно, записывается на диктофон, валявшийся в столе одного из оперативников.

После разговора правоохранители дружной гурьбой бегут к своему начальству с рапортом и заготовленным бланком постановления о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».
Начальство, для виду, расспросив о подробностях готовящегося перформанса, постановление утверждает.

По окончании разговора, правоохранители, той же дружной толпой, бегут на склад спецтехники, где получают диктофоны, скрытые камеры, электронные носители хранения информации, и со всем этим добром возвращаются к томящемуся в ожидании А.

Вся аппаратура торжественно вручается А. в присутствии двух понятых, которых отловили из числа слоняющихся без дела ППС-ников, указав в акте о передаче соответствующей спецтехники, что они «временно не работают».

А., под контролем оперативников, проводит еще ряд телефонных переговоров с Р., суть которых сводится к тому, что он готов передать деньги, даже раньше, чем это было обусловлено раньше.

Оставим рассуждения о том, чем думал Р., обсуждая с А. по телефону подробности их совместного нехорошего поступка, как несущественные.
Перейдем сразу к финалу – после того, как А. передал Р. помеченные купюры, последний был схвачен за руку в прямом смысле этого понятия.

Вот тут-то Р. и совершил первый разумный поступок – на все приставания с вопросами: «А что это за деньги?», «А Вы знаете, за что Вас задержали?», и т.д., он хранил гордое молчание, лишь саркастически хмыкая на все попытки его заставить хотя бы что-то то сказать.

Второй разумный поступок он совершил уже у следователя, отказавшись давать показания, ссылаясь при этом на ст.51 Конституции РФ.

Адвокату, явившемуся по звонку следователя, было указано на дверь, при этом Р. устроил небольшую истерику в связи с тем, что было отказано сделать звонок знакомому адвокату.

А теперь, проверим, насколько вы были внимательны, читая первую часть данной публикации, для того, чтобы дать оценку действиям оперативников, прочитав вторую часть.

Поскольку в конце всех известных мне задачников в конце можно было найти ответы на содержащиеся в них упражнения,  не будем нарушать традиции.
1. Оперативный эксперимент был начат до того, как постановление о нем было получено, т.е., нарушено требование ч.7 ст.8 ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности».
При этом был использован диктофон, не входивший в перечень спецтехники, полученной для проведения оперативного эксперимента.
2. Отсутствует указание на то – давал ли А. согласие на свое участие в оперативном эксперимента, как это требует  ст.17 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
3. Нет судебного решения, санкционирующего прослушивание телефонных разговоров между А. и Р. — ч.4 ст.8 ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» и уже упомянутое Постановлением Европейского суда по правам человека по жалобе N 4378/02 «Быков против Российской Федерации».
4. При проведении оперативного эксперимента имело место подстрекательства Р. на совершение противоправных действий, что прямо запрещено абз. 12 ст. 5 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Думаю, тут к месту будет вспомнить и действующее поныне Определение Верховного Суда СССР от 8 июня 1946 г. (Судебная практика Верховного Суда СССР. 1946. Вып. 6 (XXX). М., 1948. С. 11.): «Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя и с целью последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления».
Полагаю, не надо объяснять, во что превращаются доказательства, полученные с такими нарушениями – ст.75 УПК РФ, хоть и со скрипом, но работает.

Ну, а как же понятые, присутствовавшие при выдаче спецтехники – спросит вдумчивый читатель – да еще из числа сотрудников правоохранительных органов?  Разве это не является существенным нарушением, также, влекущим за собой признание доказательств недопустимыми?

Нет, отвечу я – не является, и подтверждением тому – судебная практика.

Кроме того, что при проведении оперативного эксперимента ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не требует обязательного присутствия понятых и вообще не упоминает о понятых и, в отличие от положений ст. 60 УПК РФ, не предъявляет к ним каких-либо требований по служебному положению и другим критериям, Верховный Суд Российской Федерации не признает такие факты нарушением Уголовно-процессуального кодекса и недопустимым доказательством (См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. N 8. С. 19 – 20).
 
Ну, а если у кого появится интерес к тому, на что должен обращать внимание адвокат при оценке доказательств, полученных при проведении ОРМ «оперативный эксперимент», расскажу об этом в следующий раз.