Найти юриста / адвоката / эксперта
Из предыдущих моих публикаций о немецком трудовом праве читатель уже знаком с некоторыми нормами и прецедентами, которые регулируют правоотношения работодателя и работника при использовании работником средств производства в рабочее время в личных целях, а именно пользования компьютера и интернета.
Возможность расторжения трудовых отношений в виде увольнения «с» или «без» предварительного предупреждения – самый распространённый вопрос многочисленных судебных разбирательств в немецком трудовом праве. А в последнее время ещё более распространены споры о «сидении в соцсетях в рабочее время», о «личной переписке с РС работодателя», об «использовании служебного телефона», о «торговле в ebay прямо на работе» и другие, напрямую связанные с использованием самого «рабочего места».
Многие прецедентные случаи относительно правильности и допустимости расторжения трудового договора заканчиваются не в пользу работодателя. Причиной тому не только ошибки допущенные работодателем в процессе правовых отношений (напр. отсутствие предупреждения или его неправильная форма или сроки), но и нормы права, защищающие права работника и регулирующие защиту от увольнений (напр. KSchG).
В данной публикации предлагаются 2 прецедентных случая, которые можно считать показательными и типичными в многочисленных трудовых отношениях сторон.
1. Сотрудник компании в области ИТ-технологий незадолго до истечения срока действия своего трудового договора, находился в переговорах с руководством о продлении своего контракта или о его изменении. Переговоры видимо шли туго и сотрудник решил, что скорее всего он вынужден будет остаться без работы.
Как установила судебная экспертиза в последующем судебном процессе, сотрудник удалил около 374 объектов из «своего» компьютера, удалил 51 е-мейл переписки с клиентами, удалил 15 занесений в календарь планирования, а также удалил 150 контактных данных и около 80 файлов, содержащих результаты своего труда.
Ну в общем, что называется «человек готовился навсегда покинуть своё рабочее место». Но «своё» ли было это место и к чему привела такая подготовка, основанная лишь на предположениях, что контракт будет не продлён или расторгнут в обычном порядке?
Как только работодатель заметил эти удаления, он тут же расторг договор в срочном порядке, как говориться «уволил прямо с сегодняшнего дня» без всяких предупреждений и соблюдения сроков.
Вот и стало это т.н. срочное увольнение по важной причине без предварительных предупреждений (согл. § 626 BGB) предметом судебного разбирательства.
В первой инстанции трудовой суд признал такое решение работодателя «поспешным» и признал возможность расторжения только в обычном порядке. Но во второй инстанции, Трудовой Земельный суд Земли Хессен (см. ном акт. 7 Sa 1060/10) в своём решении, обосновал обратное.
Для «обычного» расторжения отсутствуют нужные предпосылки, поскольку сам факт удаления такого количества «средств, методов и орудий ведения бизнеса компании» явно говорит об отсутствии у работника желания продолжить работу и о противоречии его действий обычному доверительному отношению между работником и работодателем. В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.
Немедленное прекращение отношений обосновано также и тем, что удалённые работником электронные данные являются «предметом производства» для ИТ-компании и находятся во владении работодателя. Их удаление без ведома владельца относится к прямому, грубому и сознательному нарушению т.н. «второстепенных трудовых обязанностей» работника из ещё действительного трудового договора.
2. Подобный прецедентный случай с «увольнением без предупреждений», но по причинам «обратным» или «реверсным» имел место относительно пользования интернетом на рабочем месте для массового скачивания данных, а не их удаления.
Такому поведению работника суд даже присвоил название «эксцессивное пользование интернетом на рабочем месте» (exzessive Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit).
В компании с производственными программами, которые используются как на центральном сервере, так и на отдельных компьютерах работников, работодатель установил программу, способную коммуницировать с другими производственными площадями и установленными там системами управления производством.
В определённый момент работодатель заметил существенные задержки в передаче данных программы и пригласил экспертную поддержку для определения причин прямо на территории компании.
По результатам экспертизы и после восстановления удалённых работником данных оказалось следующее. На компьютере компании одним работником было загружено более 17 тысяч программных файлов. Из них выяснилось, что работник посещал в день от 15 до 300 интернет порталов, включая «страну фейсбукистан», загрузил около сотни личных фотографий, «скачивал» десятки программ для обработки музыки, видео, участия в чатах и соцсетях и даже актуализировал навигаторы для себя и коллег.
В результате такого «эксцессивного» (а в народе просто: «больного») использования интернета система обмена данными на производстве существенно замедлились, что сказалось на производительности компании.
В своём обосновании допустимости и возможности незамедлительного увольнения без предварительного предупреждения, Земельный Трудовой Суд Шлесвиг-Хольштейн (см. ном акт. 1 Sa 421/13) аргументировал, что работнику должно было быть известно, что своими действиями он не только нарушает обязанность трудового договора, но и ставит под угрозу производственную безопасность предприятия.
Это решение имеет также массу ссылок на предыдущие решения трудовых судов со сходными проблемами и их правовой оценке.
Остаётся лишь надеяться на то, что в недалёком будущем работодатели заблаговременно смогут тестировать претендентов и работников на предмет наличия симптомов или заболеваний вроде «хронической интернет-зависимости», «фейсбуко-филии», «гугло-мании» или «консумо-френии».
О методах предотвращения описанных выше инцедентов с помощью ограничивающих статей в трудовом договоре или в виде внутри-производственных положений, принципов, запретов и регламентов, а так же о прецедентах в этой сфере регулирования трудовых отношений – в следующих публикациях.
_________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Возможность расторжения трудовых отношений в виде увольнения «с» или «без» предварительного предупреждения – самый распространённый вопрос многочисленных судебных разбирательств в немецком трудовом праве. А в последнее время ещё более распространены споры о «сидении в соцсетях в рабочее время», о «личной переписке с РС работодателя», об «использовании служебного телефона», о «торговле в ebay прямо на работе» и другие, напрямую связанные с использованием самого «рабочего места».
Многие прецедентные случаи относительно правильности и допустимости расторжения трудового договора заканчиваются не в пользу работодателя. Причиной тому не только ошибки допущенные работодателем в процессе правовых отношений (напр. отсутствие предупреждения или его неправильная форма или сроки), но и нормы права, защищающие права работника и регулирующие защиту от увольнений (напр. KSchG).
В данной публикации предлагаются 2 прецедентных случая, которые можно считать показательными и типичными в многочисленных трудовых отношениях сторон.
1. Сотрудник компании в области ИТ-технологий незадолго до истечения срока действия своего трудового договора, находился в переговорах с руководством о продлении своего контракта или о его изменении. Переговоры видимо шли туго и сотрудник решил, что скорее всего он вынужден будет остаться без работы.
Как установила судебная экспертиза в последующем судебном процессе, сотрудник удалил около 374 объектов из «своего» компьютера, удалил 51 е-мейл переписки с клиентами, удалил 15 занесений в календарь планирования, а также удалил 150 контактных данных и около 80 файлов, содержащих результаты своего труда.
Ну в общем, что называется «человек готовился навсегда покинуть своё рабочее место». Но «своё» ли было это место и к чему привела такая подготовка, основанная лишь на предположениях, что контракт будет не продлён или расторгнут в обычном порядке?
Как только работодатель заметил эти удаления, он тут же расторг договор в срочном порядке, как говориться «уволил прямо с сегодняшнего дня» без всяких предупреждений и соблюдения сроков.
Вот и стало это т.н. срочное увольнение по важной причине без предварительных предупреждений (согл. § 626 BGB) предметом судебного разбирательства.
В первой инстанции трудовой суд признал такое решение работодателя «поспешным» и признал возможность расторжения только в обычном порядке. Но во второй инстанции, Трудовой Земельный суд Земли Хессен (см. ном акт. 7 Sa 1060/10) в своём решении, обосновал обратное.
Для «обычного» расторжения отсутствуют нужные предпосылки, поскольку сам факт удаления такого количества «средств, методов и орудий ведения бизнеса компании» явно говорит об отсутствии у работника желания продолжить работу и о противоречии его действий обычному доверительному отношению между работником и работодателем. В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.
Немедленное прекращение отношений обосновано также и тем, что удалённые работником электронные данные являются «предметом производства» для ИТ-компании и находятся во владении работодателя. Их удаление без ведома владельца относится к прямому, грубому и сознательному нарушению т.н. «второстепенных трудовых обязанностей» работника из ещё действительного трудового договора.
2. Подобный прецедентный случай с «увольнением без предупреждений», но по причинам «обратным» или «реверсным» имел место относительно пользования интернетом на рабочем месте для массового скачивания данных, а не их удаления.
Такому поведению работника суд даже присвоил название «эксцессивное пользование интернетом на рабочем месте» (exzessive Nutzung des Internets während seiner Arbeitszeit).
В компании с производственными программами, которые используются как на центральном сервере, так и на отдельных компьютерах работников, работодатель установил программу, способную коммуницировать с другими производственными площадями и установленными там системами управления производством.
В определённый момент работодатель заметил существенные задержки в передаче данных программы и пригласил экспертную поддержку для определения причин прямо на территории компании.
По результатам экспертизы и после восстановления удалённых работником данных оказалось следующее. На компьютере компании одним работником было загружено более 17 тысяч программных файлов. Из них выяснилось, что работник посещал в день от 15 до 300 интернет порталов, включая «страну фейсбукистан», загрузил около сотни личных фотографий, «скачивал» десятки программ для обработки музыки, видео, участия в чатах и соцсетях и даже актуализировал навигаторы для себя и коллег.
В результате такого «эксцессивного» (а в народе просто: «больного») использования интернета система обмена данными на производстве существенно замедлились, что сказалось на производительности компании.
В своём обосновании допустимости и возможности незамедлительного увольнения без предварительного предупреждения, Земельный Трудовой Суд Шлесвиг-Хольштейн (см. ном акт. 1 Sa 421/13) аргументировал, что работнику должно было быть известно, что своими действиями он не только нарушает обязанность трудового договора, но и ставит под угрозу производственную безопасность предприятия.
Это решение имеет также массу ссылок на предыдущие решения трудовых судов со сходными проблемами и их правовой оценке.
Остаётся лишь надеяться на то, что в недалёком будущем работодатели заблаговременно смогут тестировать претендентов и работников на предмет наличия симптомов или заболеваний вроде «хронической интернет-зависимости», «фейсбуко-филии», «гугло-мании» или «консумо-френии».
О методах предотвращения описанных выше инцедентов с помощью ограничивающих статей в трудовом договоре или в виде внутри-производственных положений, принципов, запретов и регламентов, а так же о прецедентах в этой сфере регулирования трудовых отношений – в следующих публикациях.
_________________________________________________________________________
V.Haupt, V.Haupt & Partner, Hannover, +049-511-1613948 — о немецком праве на русском.
Уважаемый Виталий, спасибо за очередную интересную статью, показывающую особенности менталитета современных работников, считающих, что им все что-то должны, а они сами имеют только непомерные права, но никому ничем не обязаны.
К сожалению, многие «работники» начисто забывают, кто даёт им работу и заработок, и порой ведут себя совершенно неадекватно.
Уважаемый Vitaliy Haupt, с интересом изучил представленные материалы, спасибо. По-моему мнению, итоговые судебные решения правомерные и отвечают требованиям законности.
В продолжение жду публикаций о методах работодателя по ограничению и контролю за действиями работников в данной сфере.
Уверен, что данные публикации заинтересуют российских пользователей.
Уважаемый Vitaliy Haupt, очень познавательная и актуальная публикация.
Мне известны ситуации, когда крупные отечественные компании, располагая техническим ресурсом, ограничивают возможность работников посещать определенные сайты в сети.
Уважаемый Vitaliy, считаю, что описанные Вами случаи относятся к злостным нарушениям трудовых отношений и дисциплины. И если с первым случаем всё более-менее понятно (как мне кажется, работник не выдержал состояния неопределенности трудовых отношений, по человечески говоря «психанул» и наворотил дел не подумав), то во второй ситуации, лично мне не ясно — когда человек успевал работать? Неужели работника смогли «вычислить» только после привлечения экспертов? Т.е. его бурная интернет-деятельность не сказывалась на его успеваемости по рабочим делам?
Уважаемый Vitaliy, в наше время, когда интернет есть во всех офисах, работникам очень тяжело не поддаться соблазну и не залезть на свою личную страничку в каких-нибудь соц. сетях. Решение этой проблемы для работодателя я вижу в том, чтобы ограничить вход компьютеров офиса на определённые сайты и перед тем как принимать очередного сотрудника на работу, ради интереса, поискать его в соц.сетях и просмотреть его активность там.:)
Уважаемая Алёна Александровна,
мне известны компании, которые, обращаясь ко мне с вопросом «является ли это дискриминацией и если да, то как обойти...», решили принимать на работу только граждан, которые либо отсутствуют в интернете вообще, либо как минимум не найдены в соцсетях.
Надеюсь, как нибудь напишу «по мотивам» этой моей экспертизы пару статей.
А что Вы (и комментирующие данную публикацию коллеги) думаете по этому поводу? По российскому праву было бы ли это «дискриминацией» и если да, то по каким принципам или нормам.
Уважаемый Vitaliy Haupt, позволю себе прокомментировать Ваш вопрос как практик, изнутри, так сказать, российской действительности.
В российском трудовом праве НЕ установлен порядок приема работника на работу ОТ и ДО. О чём это я? Практически ни о чём. Есть заявление работника о его приеме на работу и есть отказ, гораздо реже ВИЗА об отказе. Причем ВИЗА носит приказной характер 37 года — расстрелять, в смысле — ОТКАЗАТЬ.
Остальная позиция судебного разбирательства будет зиждется на усмотрение суда, исходя из «фикции» равноправия сторон трудовых правоотношений и гражданского процесса. Причем истцом во всех случаях будет выступать работник, который обязан будет доказать то, чего в природе нет, а именно, доказать НЕ существующий порядок оформления работника на работу.
В России официально ПРИЗНАЕТСЯ ПРИНУДИТЕЛЬНЫЙ ТРУД под формулировкой, если работник обратился в защиту своих прав за пределами 3-х месячного срока с момента отказа работодателем в оплате работы, проделанной работником. Причем с ещё одной издевательской формулировкой — В ИНТЕРЕСАХ САМОГО РАБОТНИКА. ;(
Уважаемый Евгений Алексеевич,
благодарю за описание реалий. Разочаровали Вы меня. Значит мои публикации по теме, которая у нас занимает значительную часть трудового права и трудовых отношений, даже до их начала для Вас как «сводки погоды с Марса»? Может быть от такого «бесправного» положения работника и соответствующая мотивация и такие же результаты?
Тут у нас работник «король», попробуй его тронь..., уволь..., спроси лишнего на собеседовании… — судебные тяжбы и заоблачные выплаты «мировой» гарантированы.
Уважаемый Vitaliy Haupt, оно ж, знаете для чего нужны «сводки с Марса»?
А для того же, для чего нужно окошко в камере, отдушина это, не забываешь, что мир шире и разнообразнее, чем твои занюханные кресты с парашей в углу и откидными шконками.
А на счёт того, что бесправное положение не может дать результата — это Вы ой как правы!
Разве раб может применять агротехнику, повышая урожай? Нет, на это способен только крестьянин, имеющий землю.
Разве крепостной может управлять станками? Нет, на это способен только наёмный рабочий.
Разве наёмный рабочий может программировать автоматическую линию производства? Нет, на это способен только специалист, продающий именно свой интеллект, а не только труд.
По улицам Древнего Рима прошла демонстрация пролетариев с лозунгами «Даздравствует феодализм — светлое будущее человечества!»
Продолжу про демонстрацию в Древнем Риме: "… и только Рима несла плакат «Рабам — кредиты, Земли — Феодалам»… :-))) … а таки Рима была права, так оно и есть…
Хорошего Вам настроения.
Уважаемый Vitaliy Haupt, меня заинтересовал подход к методу правового регулирования. Вот тут Вы пишите:
↓ Читать полностью ↓
В такой ситуации «доверительные отношения» могут считаться полностью разорванными действиями работника, что полностью оправдывает срочное расторжение трудовых отношений.
У нас над трудовым правом давлеет административный, а точнее — режимный метод. Работник понимается как подчинённый некоему режиму субъект. И, хотя и ввели в Трудовой кодекс РФ понятие «социальное партнёрство», таковое не предполагает доверительности, а предполагает договорное установление тех же «режимов», которым должны подчиняться все работники, даже те, которые об этом не договаривались (ст.ст.23 и 24 Трудового кодекса РФ).
Так как же выглядит метод правового регулирования в трудовом праве ФРГ? Действительно ли в этом методе присутствуют фидуциарные отношения и в какой мере?
И по поводу вопроса о дискриминации.
Нет, дискриминации не будет если работнику ограничить доступ в интернет.
Дело в том, что понятие «дискриминация» в трудовом законодательстве связано с приёмом на работу, реализацией трудовых возможностей и продвижением по службе. Если же работодатель «обтёсывает на работнике сучки» которые мешают ему «гладко двигаться» в материи трудовых возможностей, то это только благо, а не дискриминация. К тому же, работодатель по согласованию с работниками вправе установить трудовые режимы, которые необходимы для успешной работы предприятия в целом.
Кроме того информация в целом — это имущество, результат интеллектуальной деятельности, сиречь, собственность хозяина предприятия, покушаться на это работник не вправе, тем более не вправе тратить рабочее время на такие покушения.
Уважаемый Владислав Александрович,
↓ Читать полностью ↓
благодарю за расширенный ответ, но внимательно читайте мой вопрос: речь идёт о возможной дискриминации ПРИ приёме на работу по признакам участия в соцсетях (по аналогии дискриминации по национальному, половому, возрастному и т.д. о чём я писал в моих различных публикауиях серии «Обзор решения судов» здесь
Праворуб: Обзорная статья. 100 решений немецких судов. Часть 33, 34.
Праворуб: О праве в сфере информационных технологий в Германии. На пересечени ...
Праворуб: О том, как правильно трудиться, что б «за бортом» не очутиться....
Относительно вопроса о «методе» сообщу, что поскольку право у нас прецедентное, то как бы договор не регулировал отношения наёмного работника и работодателя, за десятилетия выработолись т.н. «устои» и «принципы», регулирующие всё, что нефигурирует в договоре.
Отсюда и весь спектр «второстепенных» обязанностей сторон друг к другу, о чём следует искать не в параграфе закона (напр. из 3 строчек), а из комментария к нему (из 30 страниц), где сконцентрированы сылки на основные прецеденты, регулируюшие эти «устои» и «принципы». К ним относятся «лояльность», «доверительность» и мнолие другие.
Кроме того, сами статьи трудовых договоров подлежат жесткому котнролю на предмет их несоответствия всё тем же «неписанным» в законе принципам, о которых почти всегда незнают ни работодатели (без помощи юриста), ни работники.
Степень «фидуциарности» зависит, думаю, от вида заключаемых договоров и работ, а они бывают разные:
от иногда даже отсутсивия необходимости доверительности (напр. «стройподряд»)
до особых высококвалифицированных услуг напр. медицинских, где даже от «коммерческого исполнителя» низшего звена в виде практиканта в GmbH по обслуживанию престарелых на дому даже неполучить ответ на вопрос в какую квартиру он заходил (это проявление всё той же «неписанной» заботы о клиенте в рамках договора между GmbH и престарелым.)
Примеров можно приволить тысячи, некоторые «проскальзывают» в моих публикациях. Например о портале знакомств, который даже незнал, что формально (как установлено прецедентом) эти услуги могут обосновывать ту же степень доверительности, что и услуги юридические.
Большое спасибо за ответ, Уважаемый Vitaliy Haupt. Многое стало понятно. Кажется, практически во всём мире потихоньку начинает рулить коллизионный метод, и это, видимо, первовозвестник правового кризиса. И будет этот кризис, не дай бог, таким же глобальным, как и финансовый.
Знали бы Вы какие у нас тут были дебаты по прецедентам перед тем, как был ликвидирован Высший Арбитражный Суд!!! Даже предлагалось прецедент в закон ввести.
Что ж, «предупреждён — значит вооружён», поищем сценарии продуктивной работы в условиях, когда «право не может, а правовед не хочет».
По поводу ответа на вопрос о дискриминации.
Собственно ответ почти такой же и о тем же ссылкам на законодательство. Приём на работу нельзя обусловить участием в соцсетях. А нет, вру. Тут есть специальная норма Трудового кодекса РФ. Если на трудовые качества участие во всяких «морда-книгах» не повлияло, то принять обязаны. Однако, есть ограничения, например, в спецслужбах, типа разведки, контрразведки, безопасности и т.п. Но там действуют внутренние правила — так называемые «иные акты».
Уважаемый Владислав Александрович,
благодарю за ссылку на Статья 64 Трудовой кодекс РФ, где:
"… принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается,..."
получается отказ в заключении трудового договора по причине участия в «фейсбукистане» в России может быть признан судом недействительным и этого "… принадлежащего к социальной группе..." обяжут взять на работу ??? Если да, то «ох вас и подсадили»…
А есть ли точное определение для правового термина «социальная группа» для правоприменения? Например в виде постановления суда или разъяснения верховной инстанцией?
Уважаемый Vitaliy Haupt, да, «фейсбукистанца» примут на работу как пить дать. У нас на практике другая проблема существует — невозможно в подавляющем большинстве случаев доказать, что кандидат обращался с просьбой принять его на работу. Был один хитрец, послал заявление о приёме на работу почтой, но суд сказал, что он должен был обратиться лично и к тому же, пока его заявление дошло до потенциального работодателя, тот уже принял другого, обратившегося ранее (то есть, до того, как пришло письмо).
Что касается определения социальной группы, то, проблема неопределённого термина в законодательстве существует, равно как и попытки разрешить эту проблему в науке, даже Верховный Суд РФ обратил на это внимание.
Отдельно хотел бы сказать, что давно занимаясь проблематикой неформальных объединений, могу сказать, что в принципе любое законодательство неспособно чётко сформулировать понятие «социальная группа». Помнится не так давно просили помочь потерпевшему в ситуации, когда группа молодых людей избила паренька из неформального движения «готы». Казалось бы, мотив ненависти явный, но экстремизм не вменяли, только хулиганские побуждения и всё.
Виталий! Знаю, что Вы любите стихи, вот тут про «социальные группы» и законодательство уже в стихах.
Уважаемый Владислав Александрович,
да Вы батенька поэт, да со стажем! Посмотрел Вашу страницу и указанный портал, почитал и задумался может туда и моё выложить, да по темам. Что скажете...
Огромная Вам благодарность и за материал по поиску терминологии Верховной инстанцией. С интересом прочитал, но вновь вижу, что все поиски ведуться на 90% в рамках применения УК, и мало, почти ничего, в области авторского, семейного и гражданского права. Очень важная проблема в правоприменении, особенно, когда основным фактором создания и существования сообщества является не интересы, убеждения, национальные или другие признаки участников, а всего лишь виртуальная платформа, находящаяся в ином правовом (и самое главное культурном) пространстве, а последствия такого участия в другом пространстве. Тут уж следует выделять признак соц среды по «интересу и местоположению третьего», инициатора и владельца интрумента. Китайцы этого «третьего» просто администрируют в соответствии с национальными интересами и заботой о здоровъе собственного населения и его «сообществ». Ну типа, сильно незаморачиваются… народу достаточно там...
И вновь прёт фраза с кавказским акцентом: «А что ты скажешььь по этому поводу, а, Лаврентий? Что, своими силами несправимся?»
Уважаемый Vitaliy Haupt, меня на стихи.ру друг сподвигнул, он архитектор и человек крайне творческий, так что, конечно нужно регистнуться, дело интересное для отдыха.
По поводу социальных групп уже высказался, с моей точки зрения это не дело права. В Риме делили управление на две области, sacra и jure. Так это было правильно сакре-сакрово, а юре-юрово, группы — это что-то типа любви зачастую, это sacra. Значит, не с нашим юрными мордами в сакрашный ряд лезть.
А то что делают китайцы в этом плане полагаю глупым, у них настолько богатая духовная культура и они носителей этой культуры, свой народ, за идиотов держат!