Найти юриста / адвоката / эксперта
29 ноября 2018 года инспектором Отдела организации применения административного законодательства Управления внутренних дел России по Тверской области (ООПАЗ УМВД) в отношении ООО «СПА-ТВЕРЬ» был составлен протокол об административном правонарушении.
Согласно указанному протоколу 24.10.2018 года. В 15 часов 40 минут в помещении салона красоты «Нарния», расположенного по адресу город Тверь Симеоновская д.33 А ООО «СПА-ТВЕРЬ» осуществляло оказание медицинских услуг(общий массаж, анти- целлютный массаж, гидромассаж) без наличия лицензии на данный вид деятельности в нарушение п.46 ст.12 Федерального закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности, положения о медицинской деятельности(за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения на территории инновационного центра «Сколково»).
Тем самым, по мнению указанного должностного лица ООО «СПА -ТВЕРЬ» совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 2 ст. 14.1 КОАП РФ. В соответствии с частью 3 ст. 23.1 КОАП РФ указанное дело подведомственно рассмотрению в Арбитражном суде Тверской области.
Изучив имеющиеся материалы дела об административном правонарушении я пришел к однозначному выводу об отсутствии в действиях юридического лица указанного состава административного правонарушения, о чем на имя начальника подразделения УВД Тверской области мной было подано соответствующее ходатайство: «О прекращении дела об административном правонарушении по основаниям статьи 24.5 части 2 КоАП РФ. В связи с отсутствием в действиях привлекаемого лица состава административного правонарушения».
Действительно, в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации № 99-ФЗ от 4 мая 2011 года «О ЛИЦЕНЗИРОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ», а именно пункта 46 ст.12 лицензированию подлежит медицинская деятельность.
Согласно протоколу об административном правонарушении ООО «СПА-ТВЕРЬ» «осуществляло оказание медицинских услуг(общий массаж, антицеллюлитный массаж, гидромассаж)
В соответствии с пунктом 4 ст.2 Федерального закона № 323-ФЗ от 21.11.2011 года ( в редакции от 03.08.2018 года) «ОБ ОСНОВАХ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ ГРАЖДАН В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» медицинская услуга определяется как «медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение»
Как следует из Постановления Правительства РФ от 16.04.2012 N 291 (ред. от 08.12.2016) «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)» (вместе с «Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)», а так же Перечню работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, являющимся Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра „Сколково“) обязательному лицензированию подлежит деятельность по «МЕДИЦИНСКОМУ МАССАЖУ» Именно он и только он относится к медицинской деятельности и медицинским услугам, а значит подлежит лицензированию.
Точного научного или законодательного определения понятия «медицинский массаж» нет. Однако в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения РФ от 13 октября 2017г. N 804н »Об утверждении номенклатуры медицинских услуг", а именно разделу А 21.01 к медицинским услугам относятся следующие виды массажа:
А21.01.001 Массаж общий медицинский
А21.01.002 Массаж лица медицинский
A21.01.003 Массаж шеи медицинский
A21.01.003.001 Массаж воротниковой области
A21.01.004 Массаж верхней конечности медицинский
A21.01.004.00 Массаж верхней конечности, надплечья и области лопатки
A21.01.004.002 Массаж плечевого сустава
A21.01.004.003 Массаж локтевого сустава
A21.01.004.004 Массаж лучезапястного сустава
A21.01.004.005 Массаж кисти и предплечья
A21.01.005 Массаж волосистой части головы медицинский
A21.01.006 Пилинг-массаж
A21.01.007 Вакуумный массаж кожи
A21.01.009 Массаж нижней конечности медицинский
A21.01.009.001 Массаж нижней конечности и поясницы
A21.01.009.002 Массаж тазобедренного сустава и ягодичной области
A21.01.009.003 Массаж коленного сустава
A21.01.009.004 Массаж голеностопного сустава
A21.01.009.005 Массаж стопы и голени
A21.01.010 Пирсинг
A21.01.011 Рефлексотерапия при заболеваниях кожи и подкожно-жировой клетчатки
A21.03.001 Массаж при переломе костей
A21.03.002 Массаж при заболеваниях позвоночника
A21.03.002.001 Массаж пояснично-крестцовой области
A21.03.002.002 Сегментарный массаж пояснично-крестцовой области
A21.03.002.003 Сегментарный массаж шейно-грудного отдела позвоночника
A21.03.002.004 Массаж пояснично-крестцового отдела позвоночника
A21.03.002.005 Массаж шейно-грудного отдела позвоночника.
Указанный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию
Как следует из прокола об административном правонарушении от 29.11.2019 года № 180911 ООО «СПА-ТВЕРЬ» оказывались услуги по предоставлению общего массажа, анти- целлютного массажа и гидромассажа. Указанные виды массажа в перечне предусмотренном Приказом Министерства здравоохранения РФ от 13 октября 2017г. N 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» отсутствуют, а значит не относятся к медицинским услугам и не требуют специального разрешения(лицензии).
В соответствии со ст. 2.1 КОАП РФ Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Кроме указанных нарушений материального права, при оформлении дела об административном правонарушении работниками полиции были грубо нарушены процессуальные нормы.
Так факт административного правонарушения был зафиксирован Протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 24.10.2018 года составленным инспектором ООПАЗ УМВД России по Тверской области.
Указанный протокол составлен в присутствии учредителя салона красоты «Нарния» (как указано в тексте протокола). Какому предприятию принадлежит указанное заведение из протокола не понятно. Осмотр производился в отсутствии понятых, с применением видеозаписи.
Однако в протоколе не указано на какое устройство производилась съемка, на какой носитель сохранена видеозапись, отсоветует отметка о приобщении носителя с видеозаписью к протоколу осмотра.
При составлении протокола об административном правонарушении должностным лицом составлявшим протокол была предъявлена некая запись находящаяся на его личном смартфоне. Указанная видеозапись не имела маркировки по дате и времени съемки. По ней невозможно определить где она произведена. Т. к. на записи отсутствуют данные об адресе места съемки. Длится не более 15 минут, хотя согласно протоколу осмотра он длился с 15 часов 40 минут до 16 часов 40 минут 24.10.2018 года.
При этом лицо проводящее мероприятие не объявляет, что за действие проводится. где оно проводится по какому адресу, во сколько начинается и когда закончилось, не оглашаются участники мероприятия, не разъясняются им их прав предусмотренные главой 25 КоАП РФ. При таких обстоятельствах считать данное доказательство допустимым на наш взгляд не возможно, т.к. оно добыто и оформлено с явными нарушениями закона.
Все эти доводы были изложены мной в поданном ходатайстве.
Результатом рассмотрения стало прекращение дела об административном правонарушении в связи с отсутствием в действиях юридического лица.состава административного правонарушения
Уважаемый Сергей Вадимович, поздравляю. Хотя хотелось бы ознакомиться с постановление.
Общий массаж понятие весьма размытое. Интересно, а отличаются ли чем-то общий массаж от общего медицинского.:?
Кажется, сотрудники полиции совсем «не заморачивались» при составлении протокола.
Уважаемый Сергей Вадимович, поздравляю!
Кстати, поддержу вопрос Алены Александровны, по какому признаку отличать «медицинский массаж»? По форме: «проводимый человеком белом халате (похожим на врача) или содержанию: в медучреждении и/или дипломированным медработником?:)
Вопрос очень интересный. Главное что бы в документах не присутствовало слово «медицинский», название массажа не соответствовало названию массажа указанному Приказе Министерства здравоохранения РФ от 13 октября 2017г. N 804н »Об утверждении номенклатуры медицинских услуг", а именно разделу А 21.01, и в ОКВЭДах предприятия не было медицинских услуг. Что касается текста самого постановления, я передал его доверителю. Он возражает против его публикации. А что касается, что того, что сотрудники полиции совсем «не заморачивались» при составлении протокола? Да так оно и было. Меня вообще удивил такой подход к материалу в котором требуются специальные познания.Поверхностность предварительной проверки. Хотя бы надо было получить заключение местного управления Росздравнадзора по предоставляемым услугам!
Уважаемый Сергей Вадимович, хорошая работа. Интересно что в постановлении о процедурных нарушениях в части видеофиксации?
Уважаемый Евгений Александрович, а ничего. Они вообще в постановлении ни чего не написали. Все постановление строк десять.
Уважаемый Сергей Вадимович, да расписываться в своих косяках они не любят. Это точно.
А каким нормативным актом регламентирован порядок осуществления видеосъемки вместо понятых? Например, указание на устройство которым она осуществлялась и на какой носитель сохранялась?
Уважаемый Сергей Иванович, вообще это КоАП(требования к доказательствам), и различные подзаконные акты, конкретизирующие эти требования. например административный регламент ГАИ, Методические рекомендации по применению цифровой аппаратуры в целях видеофиксации и пр.
Уважаемый Евгений Александрович, к великому сожалению в 26 главе КоАП такие требования не прописаны, а на всякие Методические рекомендации и Регламенты суды плевать хотели. Еще ни разу не видел, чтобы запись на личный мобильный телефон ГАИшника, без указания его реквизитов, была бы признана недопустимым доказательством.
Уважаемый Сергей Иванович, согласен. Только вот это как минимум не имеет отношения к справедливости, объективности и другим принципам. Произвол и опирается на игнорирование принципов права)
Сергей Вадимович, спасибо большое, что поделились опытом!
Очень интересно и полезно.