Инвестиционные советники и индивидуальные инвестиционные рекомендации – новые требования на рынке ценных бумаг

Обратился  частный специалист, в прошлом сотрудник банка, теперь занятый на благодатном поле «советов как пристроить деньги» (вложить в недвижимость, в акции, облигации, опционы и т.п.). С вопросом – что делать, вступают  в силу изменения в Закон «О рынке ценных бумаг», жестко регулирующие деятельность по «инвестиционному консультированию», мол в соцсетях корифеи-лидеры пишут «ахтунг», работать нельзя, иначе штрафы-санкции.  Выполнением требований для вступления в ряды «инвестиционных советников», как профессиональных участников рынка ценных бумаг, не горит желанием заниматься, когда узнал об их составе и затратах.

 «Поднимаю нормативную базу» и выясняю характер его практики. В результате предлагаю ему «провести отстройку» и четко дистанцироваться от признаков, которые могут дать основания считать его деятельность подпадающей под начинающееся строгое регулирование.

 По закону «инвестиционным консультированием» признается оказание консультационных услуг:

а) в отношении предусмотренных законом объектов:

1. ценных бумаг (к ним относятся как ценные бумаги, обращающиеся на биржах – акции, облигации, так и другие: векселя, инвестиционные паи, закладные, чеки, коносаменты, складские свидетельства);
2. сделок с ценными бумагами;
3. заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами (фьючерсы, опционы);

б) предусмотренным законом способом:

путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций (п. 1 ст. 6.1. Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ  «О рынке ценных бумаг», далее – «Закон «О рынке ЦБ»).

 В продолжение перевода с юридического языка на человеческий,  получается, что к деятельности по инвестиционному консультированию относятся только советы, которые:

Во-первых, даны в отношении одного или более из трех предусмотренных законом объектов:

1. о свойствах ценных бумаг, например, какие ценные бумаги, привлекательны/слабы, вырастут/понизятся в цене;
2. о продаже, покупке, других сделках с ценными бумагами, например, что советуют/рекомендуют делать: покупать/продавать и т.п.;
3. о заключении договоров на производные финансовые инструменты (фьючерсы, опционы).

Во-вторых, даны предусмотренным законом способом:

путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций.

По признаку «объекта» практика обратившегося специалиста «не подпадала» под «суровое новое регулирование» только частично: относительно недвижимости, поэтому, продолжаю и рассматриваю подробнее признаки «регулируемого законом «способа»: деятельности по предоставлению индивидуальных инвестиционных рекомендаций (далее сократим «ИИР»).  

 Как правило, предусматриваемые нормативными актами признаки регулируемой деятельности можно различать на «определяющие» и «обязывающие»:

• Определяющие признаки отвечают на вопрос «что регулируется», их наличие или отсутствие дает основания полагать о применении или неприменении соответствующих требований закона и соответственно об осуществлении или не осуществлении субъектом регулируемой деятельности, которая такими признаками определяется.
• Обязывающие признаки отвечают на вопрос «как должно делаться то, что регулируется». Наличие или отсутствие обязывающих признаков на практике  приводит к признанию осуществляемой субъектом регулируемой деятельности надлежащей или с нарушениями, с возможностью применения санкций за нарушения.

1) Законом понятие деятельности по предоставлению индивидуальных инвестиционных рекомендаций не предусмотрено (ст.ст. 6.1, 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Ограничились указанием одного наименования, толкуем его:

• «индивидуальные», значит, конкретному лицу адресованные;
• «инвестиционные», значит, относящиеся к инвестициям. Инвестиции — денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (абзац 2 статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»
• рекомендации, значит, советы, предложения что-то сделать/не сделать. Иное, «не советы», рекомендациями не являются. Например, высказывание мнения или предположений о том, «что может быть сделано или не сделано», рассказ о своих или другого лица опыте или намерениях о покупке или продаже ценных бумаг без призывов «повторить».

 2) Зато обязывающих признаков деятельности по предоставлению ИИР предусмотрели больше:

• ИИР должны предоставляться инвестиционным советником добросовестно, разумно и в интересах клиента (п. 1 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»).
• ИИР должны предоставляться инвестиционным советником клиенту в соответствии с его инвестиционным профилем.

Под инвестиционным профилем понимается совокупность информации:

• о доходности от операций с финансовыми инструментами, на которую рассчитывает клиент,
• о периоде времени, за который определяется такая доходность,
• о допустимом для клиента риске убытков от таких операций, если клиент не является квалифицированным инвестором. Порядок определения инвестиционного профиля клиента устанавливается Банком России (п. 2 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

• Инвестиционный советник должен принять меры для определения инвестиционного профиля клиента запросив у клиента необходимую информацию. При этом инвестиционный советник не обязан проверять достоверность представленной информации, а в случае, если клиент является квалифицированным инвестором, вправе не запрашивать информацию о допустимом для клиента риске (абз. 1 п. 3 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»).
• Инвестиционный советник должен не предоставлять ИИР в случае отказа клиента представить запрошенную инвестиционным советником информацию для определения инвестиционного профиля (абз. 2 п. 3 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»)..
• Инвестиционный советник должен соблюдать требования к содержанию ИИР:

• ИИР должна включать в себя описание ценной бумаги и планируемой с ней сделки и (или) договора, являющегося производным финансовым инструментом, в отношении которых дается такая рекомендация,
• описание рисков, связанных с соответствующими ценной бумагой или производным финансовым инструментом, сделкой с ценной бумагой и (или) заключением договора, являющегося производным финансовым инструментом,
• указание на наличие конфликта интересов у инвестиционного советника, имеющего место при оказании услуг, либо на его отсутствие (п. 5 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»)..

• Инвестиционный советник должен при наличии у него договоров с третьими лицами, предусматривающих вознаграждение за предоставление клиентам ИИР уведомить клиента о наличии таких договоров одновременно с предоставлением ИИР (п. 7 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

 В случае нарушения:  неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения своих обязанностей при оказании услуг по инвестиционному консультированию инвестиционный советник несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором об инвестиционном консультировании.

Инвестиционный советник не несет ответственности за убытки, причиненные вследствие индивидуальной инвестиционной рекомендации, основанной на представленной клиентом недостоверной информации (п. 4 ст. 6.2. ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Получается, инвестиционному советнику и клиенту важно иметь подтверждения соблюдения названных требований к ИИР и объема предоставленной клиентом информации – это пригодится в случае возникновения споров, в том числе, о привлечении клиентом советника к ответственности.

 На удивление, есть и точка зрения официального органа (должностного лица ЦБ РФ):

1) рекомендация должна признаваться индивидуальной, если она:

• адресована конкретному лицу с обращением по имени,
• либо без обращения по имени, но направлена по каналам связи, обычно используемым для взаимодействия с определенным клиентом, в том числе посредством телефонного звонка или уведомления в мобильном приложении с предложением приобрести финансовые инструменты;
• либо путем предоставления информации об операциях другого лица, являющейся примером для совершения клиентами собственных операций.
• При этом рекомендация не должна признаваться индивидуальной, если она сопровождается предупреждением об ином, то есть о том, что «она не является индивидуальной инвестиционной рекомендацией», и иным аналогичным образом.

2) Обращается внимание, что, получая от финансовой организации, с которой заключен договор на иные услуги, в том числе договор о брокерском обслуживании, информацию о финансовых инструментах, клиент может воспринять ее в качестве индивидуальной инвестиционной рекомендации. Во избежание такого заблуждения рекомендуется финансовым организациям:

• сопровождать соответствующие сообщения указанием на то, что они не являются индивидуальной инвестиционной рекомендацией,
• а упоминаемые в ней финансовые инструменты могут не подходить соответствующему клиенту, либо иные указания аналогичного смысла.

3) Подобные оговорки («дисклеймеры») следует включать в сообщения даже в тех случаях, когда предмет договора оказания консультационных услуг не содержит специальное условие о предоставлении индивидуальных инвестиционных рекомендаций, например:
— договор предоставления информационно-аналитических материалов или обзоров, содержащих мнение о текущей или будущей стоимости ценных бумаг и (или) цене производных финансовых инструментов;
— договор оказания услуг по организации предложения долей (акций) в уставных (складочных) капиталах юридических лиц либо облигаций;
— договоры оказания услуг по организации приобретения долей (акций) в уставных (складочных) капиталах юридических лиц, связанных с анализом деятельности соответствующего юридического лица и подготовкой рекомендаций по цене и иным условиям приобретения долей (акций) (Письмо Департамента рынка ценных бумаг и товарного рынка ЦБ РФ от 2 октября 2018 г. N 55-6-1/2167).

С учетом приведенного толкования текста закона о деятельности инвестиционных советников и мнения должностного лица из письма ЦБ РФ предложил специалисту, раз он все-таки консультирует (теперь, говорит «рассказывает») о ценных бумагах, сделках с ними и производных финансовых инструментах,  ввести для себя и соблюдать простое требование:

оставаясь вежливым, избегать «адресных советов» и даже обращаясь к клиентам по имени, регулярно упоминать, что сообщаемая им информация не является индивидуальной инвестиционной рекомендацией, финансовые инструменты имеют свои особенности, которые следует учитывать клиентам индивидуально, так как  риск определяется и принимается каждым клиентом самостоятельно. Равно и при публикациях в сети и мессенджерах также использовать такую оговорку.

Такая получилась «длинная защитительная мантра». Нужно использовать «дисклеймер» и все, «в домике», ЦБ консультанта не тронет (если не передумает). Конечно, напрашивается вопрос: за что тогда ему будут платить клиенты? Тут он меня заверил, что «проблемы нет», он знает, что указать в договорах,  главное не оказаться нарушителем «инвестиционным советником» (новым профессиональным участником рынка ценных бумаг).

 Вот такие «новые требования» к новым профессиональным участникам рынка ценных бумаг – «инвестиционным советникам» начинают действовать (с 21.12.2018 г.). Вполне возможно, кому-то из нас удастся с ними плотно поработать. Желаю удачи, коллеги!