И снова о "гонораре успеха"

Данная публикация была мной подготовлена давно. Касается она применения так называемого «гонорара успеха», когда представителю по гражданскому делу его вознаграждение выплачивается в размере, определяемом как доля, часть, процент, от присужденных судом сумм, либо от отказанных в присуждении, если представитель выступает на стороне ответчика. Публикация эта исправлялась, так как вопрос о гонораре успеха рассматривается в Государственной Думе РФ. Завтра, 20.10.2010, будет рассмотрение законопроекта об этом в первом чтении. Сделанный в статье анализ указывает, что вопрос не прост, он требует комплексного подхода и в силу этого введение «гонорара успеха» может оказать медвежью услугу, а с учётом того, что данный гонорар вводится только в отношении адвокатов, это двойная медвежья услуга. Остальное в статье.

О запрете «гонорара успеха»
 
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 года №1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» разделило ситуацию с оплатой вознаграждения адвокатам на «ДО» и «ПОСЛЕ». До вынесения указанного Постановления было возможно назначение вознаграждения адвоката применительно к удовлетворённым исковым требованиям, после вынесения указанного Постановления многие авторы стали полагать, что какое-либо упоминание в соглашении судебного решения в качестве показателя вознаграждения адвоката вообще невозможно. Так ли это? Резолютивная часть Постановления от 23 января 2007 года №1-П сформулирована следующим образом:
«Признать положения пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку в системе действующего правового регулирования отношений по возмездному оказанию правовых услуг ими не предполагается удовлетворение требований исполнителя о выплате вознаграждения по договору возмездного оказания услуг, если данное требование обосновывается условием, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем».
Как видно Конституционный Суд Российской Федерации указал только на недопустимость в соглашениях об оказании юридической помощи условия, которое ставит в зависимость от будущего судебного решения размер вознаграждения. Если чётко следовать формулировке судебного акта, получается, что только размер вознаграждения, не может ставиться в зависимость потенциального судебного решения, а само вознаграждение в принципе может быть связано с таковым. Однако, для понимания сути и правильного применения позиции в силу ст.ст.73-75 и 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации» необходимо точно установить позицию Суда, выраженную не только в резолютивной, но и в мотивировочной части Постановления[1].
Прежде чем определиться с данными вопросами, очевидно, необходимо рассмотреть те правовые позиции, которыми руководствовался Конституционный Суд при вынесении Постановления от 23 января 2007 года №1-П. Позиции эти, имея «сквозную» логику, следующие:
1) Оказание юридической помощи имеет публично-правовое значение. Законодатель должен принять меры, обеспечивающие доступность юридической помощи. Право на получение квалифицированной юридической помощи, выступая гарантией защиты прав, свобод и законных интересов, одновременно является одной из предпосылок надлежащего осуществления правосудия, обеспечивая его состязательный характер и равноправие сторон.
2) Однако, получение юридической помощи осуществляется на основе заключения договора возмездного оказания правовых услуг, где действует принцип диспозитивности, и лица, заключающие договор вправе самостоятельно заключать договор, осуществляя выбор и согласование его условий.
3) Таким образом, было обнаружено противоречие между публичным и частным интересами в деятельности по оказанию правовых услуг[2]. Для разрешения указанного противоречия Конституционный Суд применяет позицию, требующую ограничения свободы договора: «конституционно защищаемая свобода договора не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина; она не является абсолютной и может быть ограничена, однако как сама возможность ограничений, так и их характер должны определяться на основе Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, части 1 и 3)». Как видно, Конституционный Суд приходит к выводу, что противоречие должно быть разрешено на основе ограничения свободы договора, при этом такое ограничение имеет определённые пределы и не должно быть чрезмерным.
4) Определяя пределы ограничения свободы договора Конституционный Суд приходит к необходимости надлежащего баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как гарантирование квалифицированной и доступной (в том числе в ряде случаев — бесплатной) юридической помощи, самостоятельность и независимость судебной власти и свобода договорного определения прав и обязанностей сторон в рамках гражданско-правовых отношений по оказанию юридической помощи, включая возможность установления справедливого размера ее оплаты.
5) Определяя баланс между необходимостью получать гарантированную квалифицированную юридическую помощь, самостоятельность и независимость судебной власти, свободой договора с условиями справедливой оплаты, Конституционный Суд приступает к рассмотрению природы договора оказания услуг, формулируя ряд выводов:
— Предмет договора оказания возмездных услуг не включает в себя результат деятельности или действий исполнителя, данное правило следует понимать как императивное и стороны договора не вправе оговаривать какой либо результат в связи с исполнением договора и его оплатой [3];
— Интересы заказчика по договору об оказании правовых услуг требуют достижения определённого результата, что, однако, не входит в предмет договора, который охватывает «совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности» направленных на отстаивание интересов услугополучателя в судах и иных государственных (юрисдикционных) органах, обязанных, как правило, принять решение в отношении заявленного требования;
— Цель, состоящая в получении специфического результата в виде положительного для заказчика решения, не может рассматриваться как отвечающая требованиям, вытекающим из содержания главы 39 ГК Российской Федерации;
— В силу конституционных принципов и норм, в частности принципов свободы договора, доступности правосудия, независимости и самостоятельности судебной власти, состязательности и равноправия сторон, предполагается, что стороны в договоре об оказании правовых услуг не могут, обусловливать выплату вознаграждения принятием конкретного судебного решения: в системе действующего правового регулирования, в том числе положений гражданского законодательства, судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав (статья 128 ГК Российской Федерации), ни предметом какого-либо гражданско-правового договора (статья 432 ГК Российской Федерации);
— Включение в договор условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора;
— Включение в договор условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда противоречит так же смыслу пункта 1 статьи 423 ГК Российской Федерации, в силу которой плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей.
Итак, мы обнаруживаем, что позиция Конституционного Суда несколько шире резолютивной части Постановления. Будущее судебное решение не только не может находиться во взаимосвязи с вознаграждением по договору оказания правовых услуг, но и не может быть вообще объектом гражданских прав, либо предметом договора. Интересно то, что при рассмотрении дисциплинарных производств адвокатское сообщество ещё до вынесения Конституционным Судом Постановления от 23 января 2007 года №1-П пришло к фактическому выводу о недопустимости «гонорара успеха» по причинам, которые представляются более обоснованными, нежели те, которые указаны в Постановлении. Так, ещё в 2005-ом году в Обзоре дисциплинарной практике на примере Палаты адвокатов Самарской области было указано: «Недопустимы также выявленные на практике случаи включения адвокатами в соглашения, заключаемые с доверителями, условия о возврате полученного гонорара в случае проигрыша дела. Это напрямую противоречит ч. 3 ст. 16 КПЭА, а также ч. 2 ст. 10 КПЭА, поскольку представляет собой, по сути, заверение в отношении результата выполнения поручения, что косвенно может вызвать у доверителя необоснованные надежды на исход дела и искаженное представление о добросовестности средств, применяемых адвокатом»[4]. Соответственно на вопрос «Возможно ли обуславливать будущим судебным решением выплаты вознаграждения полностью или его части, если размер вознаграждения при этом не зависит от решения суда, которое будет приято в будущем?» мы должны дать отрицательный ответ, поскольку в предмет договора судебное решение включить невозможно в принципе. При этом, в силу п.1 ст.423 ГК РФ условие о предмете договора является существенным, и при достижении соглашения по данному условию договор признаётся заключенным. Таким образом, судебное решение никак не влияет на заключение соглашения об оказании юридической помощи, фактически никак не влияет на права и обязанности сторон по соглашению. В силу п.3 ст.424 ГК РФ оплата договора поставлена в зависимость от тех товаров, работ и услуг, которые по нему предоставляются, то есть, цена есть эквивалент предмета договора. Соответственно, вознаграждение никак не может быть связано с будущим судебным решением, коль скоро таковое вообще не является предметом договора, оно же не может пониматься как часть товара, работы или услуги, в том числе не может являться показателем вознаграждения за юридическую помощь.
Нельзя не обратить внимания на то, что, выявляя противоречие между частным и публичным при оказании юридической помощи, Конституционный Суд не говорит о разрешении данного противоречия, а ограничивает частный интерес в угоду публичному интересу. Это неминуемо должно поставить обострённый вопрос о защите и реализации частного интереса, так как неразрешённое противоречие неминуемо обострится в жизни. Так, Особое мнение судьи А.Л. Кононова к вышеуказанному Постановлению содержит указание на то, что «формулировка о зависимости размера вознаграждения от будущего судебного решения изначально предвосхищает ошибочный вывод об отсутствии связи между качеством оказанных правовых услуг и достижением определенного успеха в судебном процессе этой деятельности». Иными словами, получается, что неважно каково качество деятельности по оказанию юридической помощи, поскольку неважно успешна данная деятельность или нет. Можно просто создавать видимость таковой деятельности и на этом основании требовать оплаты вознаграждения.
Отсюда очевидно, что противоречие между частным и публичным при осуществлении адвокатской деятельности прямо влияет на качество юридической помощи, адекватность соответствующего ей вознаграждения, а в конечном итоге и на качество судопроизводства в целом. Так судья Г.А. Гаджиев в высказанном им Особом мнении к тому же Постановлению вполне резонно указывает:
«Лишение возможности включить в договор условия об оплате правовых услуг в зависимости от того, будет ли решение суда положительным для истца, имеет следующие издержки:
1) исчезает один из критериев, позволяющих оценить качество оказанной правовой услуги;
2) услугодатель лишается возможности получить дополнительное вознаграждение: появляются элементы уравнительства в оплате услуг;
3) возникает стимул увести «в тень» договоренности.
Допущение же возможности включения в договоры условий о «гонораре успеха» влечет такие социальные издержки, как провоцирование услугодателя добиваться положительного для услугополучателя решения суда любой ценой».
Судья А.Л. Конанов в изложенном им Особом мнении поднимает ряд вопросов, которые имеют важные выходы на практику отношений адвоката с доверителем, в том числе указывает, что преобладание частноправового интереса над публичными интересами обнаруживает несостоятельность некоторых судебных актов, так как правосудие в этом случае рассматривается как нечто непредсказуемое, подобное пари, или игре в рулетку. «Но тогда это проблема уже судебной, если не правовой системы», — указывает А.Л. Конанов. Интересно то, что преобладание публичных интересов ещё быстрее обнаружит тот же самый эффект, который вызван самим противоречием и его обострением. Достаточно рассмотреть сам вопрос о возможности применения гонорара успеха в зависимости от понимания того, что есть успех при оказании юридической помощи.
Возможен ли гонорар успеха? Для ответа на данный вопрос необходимо понять:
— Что есть успех? (Есть ли он выигрыш по делу или он есть правильное и точное понимание сути дела, в силу которого уже ясно будет ли выигрыш или нет?)
— От кого зависит успех? (Зависит ли он от воли суда, либо суд связан правом и его предписаниями, и обязан признать определённое правовое положение?)
— Что есть неуспех? (Есть ли это неверное и неточное понимание сути дела, или это исключительно воля суда?)
— Кем вызывается неуспех? (Вызывается ли он тем, кто неверно подготовился к спору, занял в нём неверную позицию, неверно применил в своих требованиях нормы права, либо он вызывается судебным установлением?)
Предположим, что в результате ошибки адвоката суд вынес отрицательное решение. То есть, возник неуспех. Например, был заявлен негодный иск, в котором было отказано и это привело к невозможности заявить надлежащий иск. Поскольку возможна ошибка адвоката и вызванный этой ошибкой как следствие неуспех, постольку следует признать и возможность верных действий адвоката и вызванный этими действиями как следствие успех. Но тогда получается, что и роль суда и роль адвоката никакого отношения к успеху не имеет, достаточно просто верно применить право, и успех гарантирован.
Но всегда ли зависит результат по делу исключительно от применения норм права и только? Сводится ли роль суда, как и адвоката только к верному и адекватному применению закона?
В адвокатской и прокурорской практике рассматриваемые дела традиционно делят на дела «по закону» и дела «оценочной категории». Предполагается, что в делах «по закону» достаточно верно применить действующую норму права к существующему положению лиц. При этом само положение лиц не вызывает сомнения. В делах «оценочной категории» само положение лиц конкурентно. Кого из лиц следует посчитать более привилегированным и кому из них дать право – не ясно. Здесь, очевидно, возможен допустимый волюнтаризм суда в оценке преимущества той или иной стороны.
Однако, на практике и дела «по закону» могут быть как совершенно ясными, так и смутными. Последнее происходит в силу неясности закона, либо неустойчивости в правоприменении, хотя бы и ясного, но нового закона, либо в силу противоречий в нормах права. Следует иметь в виду и то, что в момент обращения к адвокату сами лица не осознают своего положения, даже не способны представить все сведения о нём и адвокату, нередко в срочном порядке, приходится собирать и устанавливать необходимые сведения.
Дела «оценочной категории» так же могут иметь совершенно ясный исход. Такой исход может оказаться предопределённым в силу отсутствия надлежащих доказательств со стороны противников (в силу просрочки, в силу потенциальной невозможности их получения, в силу отсутствия самой стороны), либо исход может быть предопределён тем, что законы логики чётко и однозначно приводят к определённому суждению, а противное суждение невозможно и нелогично.
В итоге получается, что имеются следующие категории дел:
— Дела «по закону» с ясным исходом, который чётко определён законодательством;
— Дела «по закону», в которых исход зависит от проблемного правоприменения;
— «Оценочные» дела с ясным исходом, который следует из доказательств и положения сторон, а так же исходя из ясной логики;
— «Оценочные» дела, в которых исход не ясен в силу конкурентного положения сторон.
В принципе, возможны и комбинации вышеуказанных категорий дел, однако, все их можно свести к указанным четырём категориям.
Из изложенной логики следует признать, что во всех случаях, когда исход дела не ясен заранее, могут быть допущены не только ошибка адвоката или стороны по делу, но и ошибка суда. Такие же ошибки возможны и в ясных делах. Следовательно, успех действительно никак не зависит от адвоката.
Другим следствием является то, что, возвращаясь к Особому мнению судьи Конституционного Суда РФ А.Л. Конанова, придётся признать: Не только частный интерес вызовет с неминуемостью необходимость обратить внимание на проблемы правосудия и правоохранительной системы, но и публичный интерес при оказании юридической помощи вызовет то же самое, и даже ещё в большей степени потребует обратить внимание на указанные проблемы. Так, склоняясь в пользу публичного интереса в Постановлении от 23 января 2007 года №1-П Конституционный Суд, определяя надлежащий предмет договора возмездного оказания услуг (оказания юридической помощи), предписал включать в предмет договора только «совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности», направленных на отстаивание интересов услугополучателя в судах и иных государственных (юрисдикционных) органах, обязанных, как правило, принять решение в отношении заявленного требования. При этом «по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК Российской Федерации плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей». Хорошо, а теперь предположим, что адвокат надлежаще «совершал определённые действия или деятельность» и, применительно к рассмотренным категориям дел, получил отрицательный результат. То есть, возник один из четырёх случаев:
— В деле «по закону» с ясным исходом, который чётко определён законодательством было отказано в иске вопреки требованиям законодательства;
— В деле «по закону», в которых исход зависит от проблемного правоприменения было отказано в иске, и впоследствии правоприменение было разъяснено вплоть до высших судебных инстанций, в результате оказалось, что отказ был неправомерен;
— В «оценочном» деле с ясным исходом, который следует из доказательств и положения сторон, а так же исходя из ясной логики, было отказано в иске вопреки доказательствам, положению сторон и всякой логике;
— В «оценочном» деле, в котором исход не ясен в силу конкурентного положения сторон, было отказано в иске, так как суд оценил преимущественным положение другой стороны, однако, выяснилось, что эта оценка была ошибочной.
Из всех описанных случаев только последний не говорит о проблеме правосудия, а скорее указывает на вновь открывшиеся обстоятельства, три же первых случая явно указывают на то, что была допущена судебная ошибка. Естественно, что, как правильно указал Конституционный Суд РФ: «интересы заказчика, зачастую не ограничиваясь предоставлением собственно правовых услуг исполнителем, заключаются в достижении положительного результата его деятельности (удовлетворение иска, жалобы, получение иного благоприятного решения)». Естественно, что доверитель в этом случае предъявит претензии к адвокату, обратившись в установленном порядке в квалификационную комиссию соответствующей адвокатской палаты. Поскольку адвокат действовал надлежаще, квалификационная комиссия, очевидно, признает этот факт. В результате станет очевидным, что имеется ошибка в судебном акте. Однако, обжалование не дало результата и судебный акт не был отменён. Возникает противоречие, которое обострённо начинает демонстрировать пороки судопроизводства при невозможности разрешить таковые законным способом, что в принципе уже близко к известному определению «революционной ситуации». Таким образом, противоречие между частным и публичным в адвокатской деятельности, при признании преимущественным публичного элемента ещё более обострит противоречие и ещё быстрее обнаружит, «что решение суда достаточно произвольно и предсказуемо не более, чем шарик в рулетке (но тогда это проблема уже судебной, если не правовой системы)»[5].
Очевидно, законы диалектики имеют объективное действие, склоняясь в пользу одной из частей противоречия, мы неминуемо обостряем само противоречие, так как это вызывает усиление и противоположной части. В данном случае, обращаясь в квалификационную комиссию, доверитель вполне законно реализует свой частный интерес и это сразу же вызывает усиление частного интереса по отношению к уже усиленно действующему публичному интересу.
Указанные последствия применения на практике Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23 января 2007 года №1-П очевидно требуют срочного принятия законодательства, которое снимет описанное противоречие. В принципе Постановление от 23 января 2007 года №1-П прямо указывает на то, что законодательное регулирование необходимо. Ещё более определённо об этом сказано в Особом мнении судьи Н.С. Бондаря, который приходит к выводу, что реализация указанной в постановлении идеи обеспечения надлежащего баланса между конкурирующими конституционно защищаемыми ценностями требует именно законодательного регулирования, при этом «сбалансирование названных конституционных ценностей, как это вытекает из Постановления, относится к прерогативам федерального законодателя».
В качестве примера разрешения подобного рода противоречия можно привести пример правового регулирования, принятого во Франции, которое предусматривает, что в случае спора адвоката с клиентом последний может обжаловать решение дисциплинарной комиссии палаты адвокатов в суд, который принимал решение по делу доверителя. При таком обжаловании дело передаётся в суд следующей инстанции (апелляционный), который проверяет не только правомерность решения квалификационной комиссии, добросовестность действий адвоката, но и само дело на возможность судебной ошибки.
Однако, законодательное регулирование именно договоров об оказании юридической помощи в настоящее время ещё не осуществлено, а конфликты между доверителями и адвокатами уже возникают и уже приводят к негативному отношению в обществе ко всей системе судопроизводства. Первым испытывает на себе обострившееся противоречие адвокатское сообщество, которое очевидно не может не отреагировать на возникающую ситуацию. В обзоре дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 13 сентября 2007 года (смотрите пункт 8) при рассмотрении дисциплинарного производства было отмечено: «Деликатные отношения адвоката и доверителя требуют от законодателя и правоохранительных органов разумного баланса диспозитивного и императивного методов правового воздействия, сочетания частных и публичных интересов в сфере обеспечения гражданам юридической помощи». Таким образом, конфликт публичного и частного уже становится основой для рассмотрения конфликтов, связанных с оказанием юридической помощи. Показателен так же в разрезе предпочтения публичного интереса над частным другой случай из Обзора дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы, изложенный в п.1 Обзора от 25 июля 2007 года. В этом случае судья требовал привлечь к ответственности адвоката, который сам требовал от судьи данных о движении частной жалобы по гражданскому делу, производство по которой было неправомерно затянуто судом почти на месяц вопреки требованиям ст.ст.339 и 340 ГПК РФ. Случай показателен не только тем, что судья с публичных позиций требовал привлечь адвоката за действия, связанные с оказанием юридической помощи доверителю, но и тем, что Адвокатская палата в данном случае указала на нарушение закона со стороны суда, и прекратило дисциплинарное производство в отношении адвоката. То есть, в практике дисциплинарных производств в отношении адвокатов уже есть случаи, которые требуют реакции на неправомерные действия и акты суда.
Какова же должна быть продуктивная реакция со стороны институтов адвокатуры ввиду явно обостряющегося противоречия между частным и публичным интересами при оказании юридической помощи? Продуктивная позиция предполагает, что адвокатура должна способствовать гармонизации отношений в обществе, повышению роли и значения правосудия, усилению эффективности всей социальной системы российского общества. Для этого адвокатура должна содействовать разрешению возникшего противоречия на основе его развития, перехода к обновлённым и более развитым отношениям между адвокатом и доверителем, поскольку только такой подход ведёт к разрешению противоречия, а не к его обострению.
Одна из рекомендаций, связанная с развитием указанных отношений, высказана в Особом мнении судьи Г.А. Гаджиева, который пишет: «Издержки, возникающие при недопущении возможности включения в договоры условий о «гонораре успеха», могут быть снижены, причем при помощи частноправовых средств. Так, можно включить в договор условие, в соответствии с которым гонорар услугодателя будет определяться в виде процента от цены иска, а не от присужденной судом суммы, либо указанные издержки можно снизить путем дополнительного соглашения к договору об оплате труда услугодателя, которое может быть заключено после вступления решения суда в законную силу».
Другая рекомендация прямо следует из позиции Конституционного Суда, выраженной в самом Постановлении от 23 января 2007 года №1-П. Так как предметом договора могут быть только «совершение определённых действий или осуществление определённой деятельности», очевидно, что определённые деятельность адвоката должна  осуществляться добросовестно и преследовать определённую цель. Пусть данная цель и не зависит от адвоката, но очевидно, что он должен осуществлять адвокатскую деятельность не бесцельно и эффективно. Так в силу п.1 ст.1 Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ (в редакции от 24.07.2007) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию». Следовательно, правомерным будет включение в соглашение об оказании юридической помощи условия о выплате дополнительного помимо основного премиального вознаграждения в случае, если адвокат действовал добросовестно в целях защиты прав и свобод доверителя. При этом размер премиального вознаграждения не должен быть связан с размером присужденных сумм, но должен быть достаточным, чтобы заинтересовать адвоката приложить максимальные усилия в интересах доверителя. Хотя при этом связи с судебным решением в предмете соглашения не возникает, в случае вынесения положительного для доверителя судебного решения, очевидно, что объективными данными будет подтверждена добросовестность действий адвоката, и он правомерно сможет требовать выплаты дополнительного премиального вознаграждения. В случае же, если положительный для доверителя результат отсутствует, возникнет вопрос о полноте и достаточности действий адвоката по защите прав и свобод доверителя. Этот вопрос так же потребует от адвокатов развития практики отношений с доверителями.
Ввиду необходимости указать в предмете соглашения «определённые действия или определённую деятельность» соглашения об оказании юридической помощи должны предусматривать определённый сценарий оказания юридической помощи. Однако, при первом обращении доверителя ситуация, в которой он оказался, до конца не ясна. Можно только дать примерные рекомендации и определить направления и порядок поиска дополнительной информации и данных для окончательной квалификации правоотношений, в которых участвует доверитель. После этого, очевидно, необходимо получить дополнительную информацию, истребовать документы, направить запросы, ознакомиться с делами, опросить лиц, владеющих необходимой информацией, собрать необходимые сведения предметы и документы. Только на основе собранных сведений адвокат сможет дать окончательную квалификацию правоотношениям, «поставить окончательный диагноз» и определить порядок, необходимый для защиты прав и свобод доверителя, так сказать «определить тактику лечения». Указанное говорит о том, что сам порядок адвокатской деятельности требует заключения четыррёх последовательных соглашений, которые имеют разные по содержанию предмет, включают разные действия или деятельность:
1) Соглашение, заключаемое при первичном обращении доверителя, включает обращение к адвокату, что позволяет доверителю высказать свою проблему. На этой основе адвокат определяет объём и характер сведений, необходимых в целях квалификации правоотношений, связанных с правами и свободами Доверителя. Кроме того, при данном обращении устраняется личное непонимание Доверителем требований, которые предъявляются в силу действующего законодательства к поведению самого Доверителя.
2) Соглашение, заключаемое в целях сбора и изучения сведений (информации), необходимых для окончательной юридической квалификации правоотношений, в которых возникла проблема Доверителя. При этом адвокат вырабатывает определённую тактику поиска и получения этих сведений, в необходимых случаях сам занимается сбором информации (опрашивает лиц, делает запросы, производит видеозапись и т.п.). Так же адвокат, руководствуясь указанной тактикой сбора сведений, даёт указания по их сбору Доверителю.
 3) Соглашение, заключаемое в целях оценки и окончательной юридической квалификации. На этом этапе осуществляется изучение информации, квалификация правоотношений, определение порядка и способов реализации/защиты прав и свобод Доверителя, а так же осуществляется консультирование и/или составление проектов необходимых документов с выработкой порядка и способа защиты прав и свобод Доверителя.
4) Соглашение о непосредственном участии адвоката в защите прав и свобод доверителя, обеспечении доступа к правосудию включает два этапа адвокатской деятельности. Здесь адвокат лично участвует в реализации или защите прав и свобод доверителя. Кроме того, адвокат передаёт особым образом Доверителю результат оказанной помощи, что позволяет сориентировать его в дальнейших действиях, а так же не допускать на будущее тех ошибок, которые были допущены ранее.
При этом особенно важен заключительный этап, поскольку в ситуации, когда цель адвокатской деятельности не достигнута по объективным причинам, до Доверителя необходимо чётко довести эти причины, одновременно указав те объективные обстоятельства, которые привели к негативному результату.
Указанный порядок оказания юридической помощи так же следует и из характеристики адвокатской деятельности, которая наглядно отражена в двух прилагаемых в конце настоящей статьи схемах: Общей схеме деятельности (Рисунок 1) и Схеме деятельности адвоката (Рисунок 2). Ранее к подобным же выводам о наличии указанных этапов и порядка в адвокатской деятельности приходили различные авторы [6].
Автором статьи на протяжении двух лет, в том числе и с участием коллег, была апробирована методика применения последовательных соглашений об оказании юридической помощи. Апробация показала, что данная методика способствует как снятию конфликтов в отношениях между адвокатом и доверителем, так и более полному возмещению расходов на представителя судом. Указанная методика объективно отражает порядок и характер адвокатской деятельности, позволяя точно и объективно устанавливать размер вознаграждения за оказанную юридическую помощь. Например, при оказании юридической помощи, которая традиционно именуется «правовое обслуживание юридических лиц», были выявлены те же этапы, только в разрезе деятельности по выявлению и минимизации юридических рисков. А при осуществлении защиты по уголовному делу адвокат противостоит деятельности органов предварительного расследования, которые так же расследуют дело, фактически проходя через те же этапы. Очевидно, в этом проявляется объективная закономерность, так как в медицинской деятельности, инженерных изысканиях и проектировании, научной и иной интеллектуальной деятельности наблюдается подобная картина: «уяснение задачи – сбор полных данных – их анализ – окончательная реализация».
При этом, полагаю, в адвокатской деятельности основная сумма оплаты должна приходиться на третье соглашение, так как именно тут происходит раскрытие дела при осуществлении анализа и квалификации правоотношения. На данном этапе адвокат представляет доверителю, как правило, письменное юридическое заключение и отдельный план реализации или защиты прав доверителя. Это позволяет оценить в иных условиях не подлежащую объективной оценке интеллектуальную составляющую адвокатской деятельности, определить и получить адекватную оплату интеллектуального труда.
В заключение, хотелось бы отметить необходимость и определённых действий со стороны органов адвокатского сообщества в целях разрешения обострившегося противоречия межу публичным и частным интересом при оказании юридической помощи. Полагаю, что в этих целях необходимо рассмотреть на уровне Федеральной Палаты адвокатов России вопросы изменений в действующее законодательство, обобщения дисциплинарной практики и выработке критериев качества юридической помощи, выработке рекомендаций по осуществлению адвокатской деятельности.
Без указанных критериев попытки вводить «гонорар успеха» приведут к новому обострению противоречия между частным и публичным, так как будет не ясно, за какую конкретную деятельность (действия), и за какую заслугу выплачивается премиальный гонорар. В этом случае более чем вероятно то, на что указывал в своём особом мнении в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 года №1-П судья Г.А. Гаджиев: «…провоцирование услугодателя добиваться положительного для услугополучателя решения суда любой ценой».
В итоге от законодательного введения «гонорара успеха» скорее всего будет получен обратный результат:
— Когда положительный результат будет достигнут «любой ценой», скорее всего, судья компенсирует гонорар успеха и взыщет его с проигравшей стороны.
— Когда же положительный результат будет получен честно, суд, скорее всего, посчитает, что в этом нет никакой заслуги адвоката, что это не его интеллект, а интеллект судьи привёл к положительному результату, и только демонстрация перед судом того, как возникла и была понята адвокатом проблема, как был осуществлён поиск информации, как был произведён окончательный анализ и квалификация правоотношений, докажут, что указанные интеллектуальные достижения были приобретены ранее, ещё до суда.
Это вполне вероятно приведёт к нивелированию роли адвокатуры и окажет адвокатам «медвежью услугу».
Таким образом, только на основе введения чёткой методики, позволяющей понять деятельность адвоката, чётко определять предмет соглашений с Доверителем, а так же понимать качество оказанной юридической помощи, возможно обоснованное введение «гонорара успеха».
7 февраля 2007 года в Государственную Думу РФ был внесён законопроект «О внесении изменения в статью 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который предполагает дополнение подпункта 3 пункта 4 статьи 25 новым абзацем следующего содержания:
«Размер вознаграждения определяется доверителем и адвокатом (адвокатами) самостоятельно и добровольно исходя из цели конкретного соглашения об оказании юридической помощи, при этом размер вознаграждения или его части может определяться сторонами в соответствии с правилами, принимаемыми Всероссийским съездом адвокатов, пропорционально к размеру полученной доверителем материальной выгоды вследствие восстановления его законных прав: удовлетворения (отказа в удовлетворении) претензии, иска, заявления, жалобы, освобождения от обязательств или достижения иного благоприятного для доверителя правового результата.»
В отзыве на данный законопроект, подписанный заместителем Председателя Правительства РФ А.Жуковым было указано:
«Необходимо отметить, что представленный законопроект не содержит правил, определяющих условия (критерии) применения предлагаемого порядка исчисления размера вознаграждения, учитывающие ряд важных факторов, в частности, степень платежеспособности населения, уровень материального положения конкретных лиц (потенциальных доверителей), а также, например, квалификацию и опыт адвоката, сложность дела.»
Полагаю, что понимание сути адвокатской деятельности и характерных этапов оказанию юридической помощи позволит частично снять, по крайней мере, со стороны адвокатуры, указанную в отзыве на законопроект проблему. И квалификация, и опыт адвоката, и сложность дела, найдут отражение при поэтапном оформлении оказания юридической помощи. Что касается материального положения конкретных лиц, их возможности оплатить или компенсировать вознаграждение адвоката, то здесь необходимо более чёткое законодательное определение правил компенсации расходов на представителя с проигравшей стороны, например, можно подробнее изучить как это делается во Франции с применением специального института, общей адвокатской кассы «САПРА».
 
 

---

[1] О правовой природе позиций Конституционного Суда РФ смотрите:
Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права//Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. М., 1999. С. 115, 116.
Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение//Конституционное правосудие в посткоммуничтеских странах. М., 1999. С. 89, 91; Он же: Конституционное правосудие в России (1991-2001). Очерки теории и практики. М., 2001. С.111, 124.
Эбзеев Б.С. Конституционный Суд Российской Федерации: становление, юридическая приода, правовые позиции.//Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. М. 2000. Т. 1. Вступительная статья. С. 24-25.
Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации (правовые основы и практика). М. 1999. С.109.
Лучин В.О. Мойсеенко М.Г. Формирование правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации по проблемам конституционного права//Теоретические проблемы Российского конституционализма. М. 2000. С. 58.
Сивицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источники конституционного права Российской Федерации//Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. N 3. С. 78, 79.

[2] Автор не считает термин «правовая услуга» корректным для данного случая, правильным термином автор полагает «юридическая помощь».

[3] Данное мнение является спорным, например, тогда неважно как осуществляет услугу парикмахер или перевозчик, важно, что один стрижёт, а другой везёт, как подстрижёт и куда привезёт, выходит, уже не важно.

[4] Смотрите: Адвокатская практика, 2005, №3

[5] Цитата из Особого мнения судьи А.Л. Конанова.

[6] Смотрите, например:
А.М. Бандурка, С.П. Бочарова, Е.В. Землянская. Юридическая психология.// Харьков, 2002, стр. 180-200.// (http://yurpsy.by.ru/index.htm).
А.Н. Чашин. Стратегия и тактика адвокатской деятельности.//М.: «Дело и Сервис», 2008, стр.65.
В.Л. Кудрявцев. Диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Некоторые проблемы совершенствования деятельности адвоката защитника на судебном следствии. //Работа выполнена на кафедре уголовного права и уголовного процесса Южно-Уральского государственного университета. Челябинск, 2002.//(http://dissertation2.narod.ru/avtoreferats6/a25.htm).
«Адвокат: Навыки профессионального мастерства. /Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. //Волтерс Клувер, 2006.