Проблемы защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом (часть 4 защитник при производстве ОРМ).

Гражданин З. в 20 ч. 10.08.2019 после задержания и применения наручников оперативными сотрудниками полиции фактически стал являться подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которого предусматривает лишение свободы свыше 15 лет.

В момент задержания, на вопрос имеет ли он наркотические средства, на что он ответил, что да. Указав место хранение-квартиру, принадлежащую ему по праву собственности и в которой он проживает со своей семьей.

Находясь в квартире оперативные, сотрудники не начинали обследование квартиры ожидая прибытие эксперта-криминалиста.

Одно дело, когда обыск действительно не терпит отлагательств, и другое – когда можно  подождать разумное время, предприняв меры по охране объекта обыска» Гражданину З. не были разъяснены права, в том числе и право  на  юридическую помощь.

В его квартире был произведено оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Данное ОРМ законодательно не предназначено для проведения обыска во время ОРМ.

После окончания оперативно-розыскного мероприятия гражданин З. подписал, не читая акт, т.к. находился в состоянии шока от самого факта задержания и обыска, которое усугублялось состоянием наркотического опьянения.

Высказанная конституционным судом, что при ОРМ помощь защитника исключается в связи с неотложностью и секретностью.

Однако при производстве открытых ОРМ в связи нахождением предмета обыска(осмотра) под контролем, могут без ущерба для решения задач ОРД, предоставить время для приглашения защитника.

Ведь, по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотических средств, отлаженной машине противостоит, как правило отягощенный синдромом наркозависимости, зачастую находящийся в наркотическом опьянении молодой человек.

А внепроцессуальное доказательство, полученное с нарушением конституционных прав на защиту, является по сути единственными и главными доказательством вины в судебном процессе, а остальные уже, как правило, производные от этого.

 Позиция защиты

Согласно части 1, статьи 19 Конституции РФ, все равны перед законом и судом.

Согласно части 2 статьи 48  Конституции РФ, каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Согласно ч.1 ст. 91 УПК РФ  орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Согласно ч.1 ст. 92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

Согласно п.п. «а» п. 3 ч.3 ст. 49 УПК РФ «Защитник», согласно которому защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ.

Аналогичную правовую позицию занимает и Конституционный Суд РФ. В ряде судебных актов Суд разъясняет, что признание лица подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим либо иным участником уголовного судопроизводства не связано с вынесением в отношении этого лица каких-либо официальных уголовно-процессуальных документов или решений, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, а обусловлено сущностным, фактическим, положением данного лица в рамках осуществления уголовного преследования.

Следовательно, в названных выше ситуациях при проведении в отношении граждан гласных ОРМ они по своей сути выступают в процессуальном статусе подозреваемых и им должно быть обеспечено конституционное право на защиту.

Более того, в подобных случаях довольно часто происходит задержание граждан и ограничение их свободы, что произошло с гражданином З.  в конкретном уголовном деле, хотя Закон об ОРД также не предусматривает институты задержания или доставления, а Конституционный Суд РФ отмечает, что при проведении ОРМ задержание недопустим

ЕСПЧ считает, что задержание, которое несет в себе элемент государственно-властного принуждения и ограничения прав личности, будет иметь место и в том случае, если гражданин добровольно явился в правоохранительный орган либо согласен со своим задержанием.

Конституционный Суд РФ разъясняет, что право пользоваться помощью адвоката (защитника) принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица независимо от его процессуального статуса.

Вместе с тем Конституционный суд РФ и Верховный Суд РФ ограничили право на защиту, так,

Требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено и на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения или утраты доказательств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 года N 415-О).

Такую же правовую позицию занял и Верховный Суд РФ, отметив: «Непредоставление защитника лицам, задержанным непосредственно после совершения преступления при проведении неотложных оперативно-розыскных мероприятий, не может расцениваться как нарушение права на защиту» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5 // Официальный сайт Верховного Суда РФ.

Правовая позиция обоих высших Судов не соответствует Основному Закону, поскольку ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает строго ограниченный перечень оснований для ограничения прав и свобод человека, к числу которых явно не относятся вышеизложенные основания, причем, зачастую такие основания как таковые отсутствуют, что в общем что и было в моем уголовном деле. .

По сути, любое ОРМ по версии оперативных работников и оформленным ими оперативно-служебными документам можно отнести к указанной выше категории, т.е. оно носит безотлагательный, неотложный и внезапный характер, готовилось в условиях секретности.

Согласно положениям ч. 3 ст. 56 Конституции России даже в условиях чрезвычайного положения не могут быть ограничены конституционные права граждан, гарантированные им ст. 48 Основного Закона страны. В ч. 3 ст. 55 Конституции РФ говорится о допустимости ограничения прав и свобод человека именно законодателем путем принятия федерального закона(с четкими границами ограничения прав на защиту), а не путем толкования Конституции страны на уровне взаимно противоречивых судебных актов (постановлений и определений) того же Конституционного Суда РФ, который в своих решениях разъясняет:

В тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых им прав, он не может использовать способы регулирования, которые посягали бы на само существо того или иного права, ставили бы его реализацию в зависимости от решения правоприменителя, допуская тем самым произвол органов власти и должностных лиц.

Таким образом, получается, что законодателю это делать нельзя, а Конституционному Суду РФ — можно?!(Постановление Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона „О прокуратуре Российской Федерации“ в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана» (абз. 2 п. 3 описательно-мотивировочной части текста данного Постановления)

По мнению заявителя, оспариваемые нормы противоречат Конституции РФ, поскольку не предусматривают обязанность оперативных сотрудников предоставлять защитника с момента фактического задержания во всех случаях, в том числе при осуществлении  гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»(по сути это обыск(ст. 182 УПК РФ) в ходе которого изымаются вещественные доказательства-наркотические средства.

Данное доказательство становится главным и по сути единственным доказательством вины в совершении преступления, за которое наказание предусмотрено свыше 10 лет.

После того как я, подозреваемый  гражданин З.  сообщил о нахождении в его квартире наркотических средств и вхождения туда группы оперативных сотрудников, то никакой угрозы  уничтожения или утраты доказательств, даже теоретически,  не существовало. О таких обстоятельствах сотрудники полиции ни органам следствия, ни суду не сообщали.

Решение о недопуске адвоката защитника является произволом правоохранительных органов, действия которых одобряются как прокуратурой, так и судами.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии секретности(открытое ОРМ) и оперативности (моментальной безотлагательности) по делу, не имелось В Определении от 5 февраля 2004 г. N 25-О Конституционный Суд РФ отмечал: «Содержащееся в статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи» (абз. 8 п. 3) .

С самого начала данное ОРМ проводится гласно; данное ОРМ по своей гносеологической природе и юридической сути аналогично обыску, при производстве которого согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ вправе присутствовать несколько защитников, например, подозреваемого или обвиняемого и лица, в помещении которого проводится обыск.

Таким образом, наглядно видно, что в половине из 14 ОРМ, перечисленных в абз. 1 ст. 6 Закона об ОРД, в данном уголовно деле допустимо участие защитника, хотя сами нормы этого Закона не содержат даже упоминания о защитнике и вообще не предусматривают его участие в ОРМ.

Следует отметить, что ЕСПЧ свойственно отождествление оперативно-розыскных мероприятий со следственными действиями. В результате когда он ведет речь о следственных органах, то относит к ним и оперативные аппараты.

В соответствии с подп. «c» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции «каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет право защищать себя посредством выбранного им самим защитника», а согласно подп. «b» той же статьи, кроме того, «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты».

При этом нормы Европейской конвенции не дают правовой дефиниции понятия процессуального статуса «обвиняемый». Судебная практика ЕСПЧ исходит не из формального, а из содержательного (сущностного) понимания обвинения и подозрения, а равно процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого ( Постановления ЕСПЧ по делу Deweer от 27 февраля 1980 г., Series A, N 35, para 44, 46; по делу Eckle от 15 июля 1982 г., Series A, N 51, para 73; по делу Foti от 10 декабря 1982 г., Series A, N 56, para 52.)

В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) отсутствует норма права о защитнике как субъекте и участнике оперативно-розыскных правоотношений.

Отсутствие нормы о защитнике как участнике оперативно-розыскных правоотношений в Законе об ОРД в совокупности с вышеизложенными правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ в этих вопросах практически оставляет в вышеперечисленных случаях всех законно находящихся на территории Российской Федерации граждан без какой-либо юридической помощи защитника.

В случае нарушения права на защиту при задержании, в том числе и в случае неразъяснении прав подозреваемого, влечет признание недопустимыми доказательства, которые были проведены до разъяснения вышеуказанных прав и должно влечь отмену приговора по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств.