Гражданин З. в 20 ч. 10.08.2019 после задержания и применения наручников оперативными сотрудниками полиции фактически стал являться подозреваемым в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которого предусматривает лишение свободы свыше 15 лет.

В момент задержания, на вопрос имеет ли он наркотические средства, на что он ответил, что да. Указав место хранение-квартиру, принадлежащую ему по праву собственности и в которой он проживает со своей семьей.

Находясь в квартире оперативные, сотрудники не начинали обследование квартиры ожидая прибытие эксперта-криминалиста.

Одно дело, когда обыск действительно не терпит отлагательств, и другое – когда можно  подождать разумное время, предприняв меры по охране объекта обыска» Гражданину З. не были разъяснены права, в том числе и право  на  юридическую помощь.

В его квартире был произведено оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Данное ОРМ законодательно не предназначено для проведения обыска во время ОРМ.

После окончания оперативно-розыскного мероприятия гражданин З. подписал, не читая акт, т.к. находился в состоянии шока от самого факта задержания и обыска, которое усугублялось состоянием наркотического опьянения.

Высказанная конституционным судом, что при ОРМ помощь защитника исключается в связи с неотложностью и секретностью.

Однако при производстве открытых ОРМ в связи нахождением предмета обыска(осмотра) под контролем, могут без ущерба для решения задач ОРД, предоставить время для приглашения защитника.

Ведь, по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотических средств, отлаженной машине противостоит, как правило отягощенный синдромом наркозависимости, зачастую находящийся в наркотическом опьянении молодой человек.

А внепроцессуальное доказательство, полученное с нарушением конституционных прав на защиту, является по сути единственными и главными доказательством вины в судебном процессе, а остальные уже, как правило, производные от этого.

 Позиция защиты

Согласно части 1, статьи 19 Конституции РФ, все равны перед законом и судом.

Согласно части 2 статьи 48  Конституции РФ, каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Согласно ч.1 ст. 91 УПК РФ  орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Согласно ч.1 ст. 92 УПК РФ после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

Согласно п.п. «а» п. 3 ч.3 ст. 49 УПК РФ «Защитник», согласно которому защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ.

Аналогичную правовую позицию занимает и Конституционный Суд РФ. В ряде судебных актов Суд разъясняет, что признание лица подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим либо иным участником уголовного судопроизводства не связано с вынесением в отношении этого лица каких-либо официальных уголовно-процессуальных документов или решений, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, а обусловлено сущностным, фактическим, положением данного лица в рамках осуществления уголовного преследования.

Следовательно, в названных выше ситуациях при проведении в отношении граждан гласных ОРМ они по своей сути выступают в процессуальном статусе подозреваемых и им должно быть обеспечено конституционное право на защиту.

Более того, в подобных случаях довольно часто происходит задержание граждан и ограничение их свободы, что произошло с гражданином З.  в конкретном уголовном деле, хотя Закон об ОРД также не предусматривает институты задержания или доставления, а Конституционный Суд РФ отмечает, что при проведении ОРМ задержание недопустим

ЕСПЧ считает, что задержание, которое несет в себе элемент государственно-властного принуждения и ограничения прав личности, будет иметь место и в том случае, если гражданин добровольно явился в правоохранительный орган либо согласен со своим задержанием.

Конституционный Суд РФ разъясняет, что право пользоваться помощью адвоката (защитника) принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица независимо от его процессуального статуса.

Вместе с тем Конституционный суд РФ и Верховный Суд РФ ограничили право на защиту, так,

Требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено и на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения или утраты доказательств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 года N 415-О).

Такую же правовую позицию занял и Верховный Суд РФ, отметив: «Непредоставление защитника лицам, задержанным непосредственно после совершения преступления при проведении неотложных оперативно-розыскных мероприятий, не может расцениваться как нарушение права на защиту» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 февраля 2009 г. N 19-О09-5 // Официальный сайт Верховного Суда РФ.

Правовая позиция обоих высших Судов не соответствует Основному Закону, поскольку ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает строго ограниченный перечень оснований для ограничения прав и свобод человека, к числу которых явно не относятся вышеизложенные основания, причем, зачастую такие основания как таковые отсутствуют, что в общем что и было в моем уголовном деле. .

По сути, любое ОРМ по версии оперативных работников и оформленным ими оперативно-служебными документам можно отнести к указанной выше категории, т.е. оно носит безотлагательный, неотложный и внезапный характер, готовилось в условиях секретности.

Согласно положениям ч. 3 ст. 56 Конституции России даже в условиях чрезвычайного положения не могут быть ограничены конституционные права граждан, гарантированные им ст. 48 Основного Закона страны. В ч. 3 ст. 55 Конституции РФ говорится о допустимости ограничения прав и свобод человека именно законодателем путем принятия федерального закона(с четкими границами ограничения прав на защиту), а не путем толкования Конституции страны на уровне взаимно противоречивых судебных актов (постановлений и определений) того же Конституционного Суда РФ, который в своих решениях разъясняет:

В тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых им прав, он не может использовать способы регулирования, которые посягали бы на само существо того или иного права, ставили бы его реализацию в зависимости от решения правоприменителя, допуская тем самым произвол органов власти и должностных лиц.

Таким образом, получается, что законодателю это делать нельзя, а Конституционному Суду РФ — можно?!(Постановление Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 г. N 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона „О прокуратуре Российской Федерации“ в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана» (абз. 2 п. 3 описательно-мотивировочной части текста данного Постановления)

По мнению заявителя, оспариваемые нормы противоречат Конституции РФ, поскольку не предусматривают обязанность оперативных сотрудников предоставлять защитника с момента фактического задержания во всех случаях, в том числе при осуществлении  гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»(по сути это обыск(ст. 182 УПК РФ) в ходе которого изымаются вещественные доказательства-наркотические средства.

Данное доказательство становится главным и по сути единственным доказательством вины в совершении преступления, за которое наказание предусмотрено свыше 10 лет.

После того как я, подозреваемый  гражданин З.  сообщил о нахождении в его квартире наркотических средств и вхождения туда группы оперативных сотрудников, то никакой угрозы  уничтожения или утраты доказательств, даже теоретически,  не существовало. О таких обстоятельствах сотрудники полиции ни органам следствия, ни суду не сообщали.

Решение о недопуске адвоката защитника является произволом правоохранительных органов, действия которых одобряются как прокуратурой, так и судами.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии секретности(открытое ОРМ) и оперативности (моментальной безотлагательности) по делу, не имелось В Определении от 5 февраля 2004 г. N 25-О Конституционный Суд РФ отмечал: «Содержащееся в статье 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации положение о том, что каждому гарантируется получение квалифицированной юридической помощи, означает конституционную обязанность государства обеспечить каждому желающему достаточно высокий уровень любого из видов предоставляемой юридической помощи» (абз. 8 п. 3) .

С самого начала данное ОРМ проводится гласно; данное ОРМ по своей гносеологической природе и юридической сути аналогично обыску, при производстве которого согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ вправе присутствовать несколько защитников, например, подозреваемого или обвиняемого и лица, в помещении которого проводится обыск.

Таким образом, наглядно видно, что в половине из 14 ОРМ, перечисленных в абз. 1 ст. 6 Закона об ОРД, в данном уголовно деле допустимо участие защитника, хотя сами нормы этого Закона не содержат даже упоминания о защитнике и вообще не предусматривают его участие в ОРМ.

Следует отметить, что ЕСПЧ свойственно отождествление оперативно-розыскных мероприятий со следственными действиями. В результате когда он ведет речь о следственных органах, то относит к ним и оперативные аппараты.

В соответствии с подп. «c» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции «каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет право защищать себя посредством выбранного им самим защитника», а согласно подп. «b» той же статьи, кроме того, «иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты».

При этом нормы Европейской конвенции не дают правовой дефиниции понятия процессуального статуса «обвиняемый». Судебная практика ЕСПЧ исходит не из формального, а из содержательного (сущностного) понимания обвинения и подозрения, а равно процессуального статуса подозреваемого и обвиняемого ( Постановления ЕСПЧ по делу Deweer от 27 февраля 1980 г., Series A, N 35, para 44, 46; по делу Eckle от 15 июля 1982 г., Series A, N 51, para 73; по делу Foti от 10 декабря 1982 г., Series A, N 56, para 52.)

В Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) отсутствует норма права о защитнике как субъекте и участнике оперативно-розыскных правоотношений.

Отсутствие нормы о защитнике как участнике оперативно-розыскных правоотношений в Законе об ОРД в совокупности с вышеизложенными правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ в этих вопросах практически оставляет в вышеперечисленных случаях всех законно находящихся на территории Российской Федерации граждан без какой-либо юридической помощи защитника.

Автор публикации

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Участники дискуссии: Морохин Иван, Шелестюков Роман, Клопов Олег, Козлов Дмитрий, Саевец Игорь
  • 06 Декабря 2019, 10:01 #

    Уважаемый Олег Александрович, если следователи хотя бы изредка вспоминают про закон, то оперативникам чаще всего и вспомнить-то нечего, т.к. им это не нужно, и они привыкли к тому, что и начальство и прокуратура и суд их скорее всего «отмажут», поэтому и творят что им вздумается... :x

    +6
    • 07 Декабря 2019, 06:30 #

      Уважаемый Иван Николаевич, они бы вспоминали и показали бы незаурядные способности знания законов, если бы этого от них требовали суды. А так, чтобы они не принесли в суд, в следствие, все проходит на Ура. А тогда вопрос,  зачем им делать лишние телодвижения? Кроме того, такое положение дел это обильная почва для коррупции, недобросовестные сотрудники авторитетно говорят, если с нами не договоритесь, то вам никто не поможет в вашем деле( авт.добиться правды) И это, как правило, к сожалению правда…

      +2
  • 06 Декабря 2019, 13:36 #

    Уважаемый Олег Александрович, к сожалению, что КС, что ВС давно уже Конституцию воспринимают не как Закон прямого действия, а по «судебному усмотрению», о чем недавно фактически и озвучила гр-ка Егорова…

    +5
    • 07 Декабря 2019, 06:37 #

      Уважаемый Игорь Юрьевич,  спасибо за комментарий. Я принимал участие в 1 Московском правоприменительном форуме. Судебное усмотрение в судах порой  становится произволом. В моем деле, ни следователь, ни суды лично, как требует закон, не исследовали изъятые наркотические средства. Заток все они «усматривают», что наркотические средства были расфасованы в удобные упаковки для сбыта… По факту этого не было. Есть желание написать про проблему исследования доказательств в суде. Пока не хватает на это время, но желание есть…

      +2
  • 06 Декабря 2019, 15:11 #

    Уважаемый Олег Александрович, поэтому клиенты, находящиеся у меня на абоненте, знают только одну фразу при любом вопросе от правоохра(е?)нителей: «Все вопросы в присутствии моего адвоката!» или если он вообще не бельмеса (говорить и т.п. не может) ему достаточно вытащить мою визитку и всучить её ребятам. Это исключает все законные дальнейшие телодвижения в ходе ОРМ,  т.к. они производятся исключительно с согласия участвующих в нем лиц (в частности как у вас при наличии конституционного права на неприкосновенность жилища).

    +3
    • 07 Декабря 2019, 06:22 #

      Уважаемый Роман Николаевич, спасибо за комментарий! Согласно Приказу МВД России от 01.04.2014 N 199, которым утверждена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного оперативно-разысканного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, действие этой Инструкции не распространяется на обследование жилых помещений. 
      Вместе с тем, суды дает разрешение. Это то же самое, получить судебное разрешение на ОРМ «Наблюдение», зайти в квартиру понаблюдать, а заодно изъять наркотические средства. Несогласие преодолевается судебной санкцией. А суды, по крайней мерк. в Москве подписывают не глядя. Я написал в совет судей жалобу о том, что в постановлении текст напечатанный, а где должна быть фамилия судьи прочерк. В жалобе кроме других оснований, указал, что данное постановление вынесено не судьей, поскольку каждый судья знает свою фамилию.  Ответили, мы не можем вмешиваться в деятельность суда. Этот ответ приобщу к кассационной жалобе, убедительно попросив ответить на этот довод.

      +1
      • 07 Декабря 2019, 17:25 #

        Уважаемый Олег Александрович, есть такое дело. Но на то адвокат нужен, что бы за время преодоления(bandit) несогласия сделать всё необходимое для предотвращения негативных последствий(gun) И время это дороже всякой абонентской платы в сотни, если не в тысячи раз!

        +2
  • 06 Декабря 2019, 16:09 #

    Уважаемый Олег Александрович, ваша статья заставила вспомнить годы учебы в милицейском вузе в начале 2000-х, была научная конференция по предмету «предварительное следствие», так один из выступающих внес предложение законодательно закрепить обязанность следователя вызывать защитника для осмотра места ДТП, за что получил массу критических стрел от преподавателя-бывшего практика.  Полагаю, что в  масштабах страны невозможно обеспечить адвокатами каждое неотложное следственное действие. Каким по Вашему мнению должно быть разумное время, необходимое для явки адвоката, на чьи плечи должна лечь его доставка к месту проведения следственного действия? При этом и сегодня, если на  следственное действие  или ОРМ прибудет защитник с ордером, оснований для  следователя либо оперативника «не пустить» его в дело, не имеется. Факт, содержание, результаты следственного действия подтверждаются понятыми, в их отсутствие техническими средствами, поэтому считаю, что Ваше присутствие при  ОРМ в описанном случае ничего бы не изменило. Удачи Вам в делах!

    +4
    • 06 Декабря 2019, 20:11 #

      Уважаемый Дмитрий Александрович, спасибо за комментарий.  В деле, где я участвую, присутствие адвоката бы изменило квалификацию.Наркотические средства не были расфасованы и были без упаковки. Вещественные доказательства  лично не исследовали ни следователи, ни суды 1 и 2 инстанции. Я вошел в  процесс на стадии апелляции. Заявил в непосредственном  исследовании вещественных доказательств -суд отказал. Подробный анализ дела включил в  проект кассационной жалобы, где все подробно расписано. Против машины противостоит наркозависимый, зачастую в наркотическом состоянии молодой человек, без житейского опыта… И ему дают больше 10 лет… Хотя есть масса других способов в решении антинаркотических задач. Для того, чтобы прочувствовать эту боль, надо пообщаться с матерями, отцами, женами тех лиц. кто сел  надолго за щепотку марихуаны… Я не говорю, что это хорошо, но это не основании лишать свободы на срок, превышающий убийство, разбой и т.п.

      +4

Да 18 18

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

Рейтинг публикации: «Проблемы защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом (часть 4 защитник при производстве ОРМ).» 3 звезд из 5 на основе 18 оценок.

Похожие публикации

Продвигаемые публикации