Проблемы защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом наркотических средств (часть 2)

Данная статья является продолжением цикла статей о возникающих правовых проблемах при осуществлении защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом наркотических средств Праворуб: Проблемы защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом ...

Я вступил в уголовное дело, по которому З. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного  ч.3 ст. 30 УК РФ и п. «г» ч. 4 ст. 228 .1 УК РФ на стадии апелляционного рассмотрения.

При ознакомлении  с материалами уголовного дела выяснилось, что сотрудники полиции решили проверить информацию о том, что З. занимается сбытом наркотических средством посредством проведения ОРМ  " Обследование помещений",  имея реальную возможность проведения полноценного осмотра места происшествия .

В соответствии с ч.2 ст.11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств.

Данной норме в свою очередь корреспондирует ст. 89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Дознаватели, следователи и судьи в своих приговорах, постановлениях не смотря на установленные ст. 89 УПК РФ правовые ограничения, практика использования в доказывании сведений, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, имеет повсеместное применение. А сотрудники правоохранительных органов,, судьи  относятся к этому как к само собой разумеющейся, что подрывает в глазах общества авторитет правоохранительных органов,  судов,  вынужденных действовать  внеправовом поле. При этом  «формирования» доказательств на основе этих результатов сводятся исключительно  к  представлению соответствующих материалов для приобщения к уголовному делу  на основании норм оперативно-розыскного права  и Инструкции «О порядке представления результатов ОРД». Правоприменитель, прикрываясь красивыми лозунгами, изобретает различные пути в обход Закона, а  по сути  игнорирует установленные запреты. ли определениях прямо ссылаются на материалы оперативно-розыскной деятельности как на полноценные доказательства

Конституционный Суд РФ ( Определение № 2801-О/2017 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на ст. 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» )УПК РФ подчеркнул, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Таким образом документы ОРМ могут относиться к иным доказательствам и должны приобщаться в качестве «Иных документов» постановлением следователя, т.е. после закрепления их надлежащим процессуальным путем

При этом уголовно-процессуальный закон не устанавливает никаких правовых механизмов, направленных на возможность приобщения материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, то есть придания им подобия процессуальной формы. Законодательство об оперативно-розыскной деятельности разрешает использование результатов ОРМ  в уголовном процессе, а сам УПК РФ такой процедуры не содержит. Ни органы предварительного расследования, ни суды формально не имеют  правовой возможности ввести такие материалы в уголовный процесс посредством каких-либо следственных или иных процессуальных действий: подобных действий УПК РФ  не предусматривает.

В рамках оперативно-розыскного мероприятия  «Обследование помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств» не предусмотрено разъяснение прав в том числе и право на защиту, ознакомления с актом(протоколом), принесения ходатайств,  заявить оперативному работнику-дознавателю ходатайство об обеспечении  прав и законных интересов, что не соответствует требованиям предъявляемым к протоколам следственных действий.

При этом суд, указывает, что находящейся в наркотическом опьянении З., лишенный обязательной юридической помощью,  не доказал, что оказывал сотрудникам содействие и указывал места хранения наркотических средств.

Московский городской суд просто проигнорировал  довод защиты, что З., будучи подозреваемым после задержания, в совершении преступления предусмотренного п.»г»  ч.4 ст.228.1 УК, санкция которого предусматривает лишение свыше 15 лет, не был предоставлен защитник, как этого требует ч.5 ст. 51 УПК РФ, что само по себе является основанием для отмены судебных решений.

Однако суды эти нарушения  не смутили, и Московский городской суд указывает, что документы, отражающие проведение оперативно-розыскных  мероприятий «Наблюдение» и «Обследование жилого помещения», составлены в соответствии с законом, и в связи с тем, что при использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии  предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было, суд, вопреки доводам стороны защиты, обоснованно признал результаты, полученные в ходе их проведения, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного.

Более того, несмотря на то, что оперативные сотрудники могут быть допрошены только в части производства оперативно-розыскных мероприятий, суд их показания использовал как доказательства вины подзащитного З. в совершении преступления, а именно в покушении сбыта наркотических средств, что недопустимо.

Положения уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 56 УПК РФ, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя или оперативного сотрудника в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных  следственных и иных процессуальных действий, но не допускают возможность восстановления содержания показаний или объяснений, данных подозреваемым, обвиняемым или задержанным лицом,  не имеющим указанного процессуального статуса, которые были  даны в отсутствие защитника и не подтверждены в суде, то есть являются недопустимым доказательством.

Закон, исходя из предписания ст. 50 ч. 2 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в таких показаниях или объяснениях сведений.

Игнорируя принцип равноправия сторон, суд обосновал обвинительный приговор доказательствами,, а именно постановлением о представлении результатов ОРМ дознавателю, органу дознания, следователю в суд, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование жилого помещения», постановление судьи Московского городского суда от 10 августа 2018, согласно которому разрешено проведение оперативно-розыскного мероприятия «Обследование жилого помещения», которые не были указаны в Обвинительном заключении и соответственно эти доказательства не были не раскрыты, что является нарушением права на защиту.

Действующим законодательством допускается проведение ОРМ для выявления уже готовящегося, а не лишь возможного, в принципе(в рассматриваем случае хранение с целью сбыта), преступления, с учетом требований в ст. 7 ФЗ «Об ОРД», согласно которым, основаниями для проведения ОРМ являются, ставшие известным органам, осуществляющим ОРД сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также, о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В рамках оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений», проведённого оперативным сотрудником, совместившего функцию дознавателя,  было обнаружено, что З. в квартире хранил гашиш и марихуану

Согласно ст. 1 ФЗ РФ “Об оперативно-розыскной деятельности” органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе выполнять только оперативно-розыскные мероприятия.

 Согласно ст. 5 ФЗ РФ “Об ОРД” не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных федеральным законом “Об ОРД”.

Данным оперативно-розыскным действием выявить, что З. сбывал наркотические средства третьим лицам невозможно, да, к слову, нет сведений о том, что они даже пытались установить факт сбыта, что говорит об незаконности  данного ОРМ.

Поэтому основание для проведения  оперативно розыскного мероприятия обследование помещений не было никаких оснований.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Закона Об ОРД.

По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Закона об ОРД, данное ОРМ осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств, предусмотренных ст. 2 Федерального закона, данное доказательство является недопустимым.

Согласно ч.2 ст. 21 УПК РФ принимать предусмотренные УПК РФ меры при обнаружении признаков преступления вправе прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель.Оперативные сотрудники такими правами не наделены.

Статьей 12 ФЗ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» прямо предусмотрено, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятиях силах, средствах, источниках и результатах оперативно-розыскной деятельности, а также, об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, подлежат рассекречиванию только на основании постановления органа, осуществляющего ОРД.

Согласно п.14 приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

Таким образом, инструкция указывает, что постановление о рассекречивании сведений, отражающих результаты ОРД,  выносится обязательно. 

При указанных существенных нарушениях действующего законодательства об оперативно-розыскной деятельности, следователь не мог рассматривать результаты ОРД  в качестве оснований для принятия решения о возбуждении уголовного дела, использовать их в качестве допустимых доказательств по уголовному делу, поскольку, указанные выше результаты ОРД оперативным органом не рассекречены и предоставлены с нарушением требований Инструкции о порядке предоставления, т.е. не соответствовали требованиям допустимости, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Пункт 15 Инструкции о порядке предоставления предусматривает, что в случае отсутствия постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, результаты ОРД должны предоставляться следственному органу в соответствии с порядком ведения секретного делопроизводства.

В силу требований п. 3 ч.3 ст. 31 УПК РФ уголовные дела, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, подсудны Верховному суду республики, краевому суду или областному суду, что исключает возможность рассмотрения настоящего уголовного дела районным судом г. Москвы.

В основу принятия решения о возбуждении уголовного дела и доказательствами стороны обвинения положены не рассекреченные результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные следователю с нарушением порядка ведения секретного делопроизводства, что исключает рассмотрение данного уголовного дела районным судом

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении № от 05.03.2004 N 1 «О применении судами норм уголовно -процессуального кодекса Российской Федерации» в п. 14 дал судам разъяснения, что в случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, неустранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с ч.1 ст. 237 УПК РФ по своей инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном ст.ст. 234, 236 УПК РФ, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений, что и надлежало сделать суду.

В соответствии с п. п. 17, 18  Постановления от 25.06.19 № 190 «О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Ранее основанием для отмены или изменения судебного решения не могло быть признано несоответствие выводом фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом защита будет обжаловать в кассационном порядке вышеуказанные решения, сославшись на нарушение  принципа состязательности, равноправия, нарушения права осужденного на защиту в ходе судебных заседаний.

Уполномоченный по правам человека в России Татьяна Москалькова в связи с делом корреспондента интернет-издания «Медуза» Ивана Голунова заявила, что нужно пересмотреть законодательство. «Сегодня я уже не знаю, что нужно было сделать, чтобы до такой степени дискредитировать расследование именно преступлений о незаконном обороте наркотиков»,— отметила Москалькова в беседе.

От себя могу добавить, что небывалая дискредитация имеет места и в судебных разбирательствах  дел о незаконном обороте наркотических средств