Проблемы защиты по уголовным делам, связанных с незаконным оборотом наркотических средств(часть 1)

21 октября 2019 я принял участие в  общественных слушаниях по реформе уголовного антинаркотического законодательства(в частности, статей 228, 228.1 УК РФ).Организатор слушаний – Московская Хельсинкская Группа. Партнеры мероприятия – Общероссийский гражданский форум, Институт прав человека, Фонд «Русь Сидящая», Фонд «Спид.Центр».Цель общественных слушаний — объединить усилия гражданского общества по продвижению изменений законодательства, направленных на гуманизацию антинаркотических статей и повышение эффективности наркополитики.

Участники слушаний – юристы, врачи, адвокаты, ученые, правозащитники, журналисты.Были интересные выступления лиц, которые занимались снижением вреда от наркотического потребления на улице.Это ребята, которые ранее употребляли наркотические средства.Сейчас нашли в себе силы не только отказаться от наркотиков и заняться оказанием помощи лица, которые попали в круговерть незаконного оборота наркотиков.

По итогам слушаний  были сформированы предложения: исключить наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет из санкции части 1 статьи 228 УК (приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта, изготовление для личного употребления в значительном размере); перевести из категории тяжких в категорию средней тяжести преступление, предусмотренное частью 2 статьи 228 УК (приобретение, хранение, перевозка без цели сбыта, изготовление для личного употребления в крупном размере), заменив санкцию от 3 до 10 лет на санкцию от 2 до 5 лет лишения свободы.

Поддержать соответствующий законопроект, одобренный Рабочей группой по совершенствованию антинаркотического законодательства при Комитете Государственной Думы по государственному строительству и законодательству; восстановить в примечании 2 к статье 228 УК критерий определения размера наркотических средств в виде средней разовой дозы потребления, как это было установлено Федеральным законом от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ;

дополнить статью 228 УК примечанием 4 об определении размера наркотического средства в препаратах, содержащих наркотические средства, без учета массы нейтральных компонентов;

изменить редакцию статьи 228.1 УК (сбыт) в целях дифференциации ответственности в зависимости от реальной общественной опасности конкретного деяния,

вдвое уменьшить нижний порог санкций за сбыт в крупном и особо крупном размере (соответственно от 5 и от 8 лишения свободы); дополнить Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 разъяснениями о том, что: не является сбытом передача наркотиков лицу, по просьбе которого они были приобретены.Такие действия могут квалифицироваться только как пособничество или соисполнительство в приобретении; об умысле на сбыт наркотиков не может само по себе свидетельствовать их количество, расфасовка, а также изъятие при обыске весов; исключить часть 1 статьи 228.2 УК (нарушение правил законного оборота наркотических препаратов, повлекшее их утрату), отнеся данное деяние к дисциплинарным проступкам.

В части 2 статьи 228.2 УК предусмотреть ответственность только за те нарушения правил законного оборота наркотических средств, которые повлекли вред здоровью человека или иные тяжкие последствия;

дополнить статью 229.1 УК (контрабанда наркотиков) примечанием следующего содержания: Не является контрабандой перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС либо Государственную границу Российской Федерации с государствами — членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС ограниченного количества наркотических и психотропных лекарственных средств (в том числе незарегистрированных в Российской Федерации) для личного применения по медицинским показаниям;

в целях исключения возможности уголовного преследования за импорт и продажу пищевого мака, как за смесь, содержащую наркотические средства, включить  в Технический Регламент Таможенного Союза «О безопасности зерна» показатель минимально допустимого безопасного содержания наркотически активных алкалоидов опия и сорной органический примеси в пищевом маке; распространить право суда назначать отсрочку исполнения наказания больным наркоманией (статья 82.1 УК) на всех, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, а также на совершивших тяжкие преступления, кроме преступлений против личности; исключить из Общей части УК нормы, ухудшающие положение привлеченных к уголовной ответственности за наркотики, а именно нераспространение на осужденных по данным статьям кратного зачета срока содержания в СИЗО (статья 72 УК) и установление для них более продолжительного отбытого срока для возможного УДО (статья 79 УК);

установить в статье 2.2 Федерального закона от 8 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», что вещества, которые признаются в настоящее время «производными наркотических средств», включаются в Реестр новых потенциально опасных психоактивных веществ, поскольку не допустима уголовная ответственность за вещества, нигде не поименованные как запрещенные; в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» и Уголовно-процессуальном кодексе: урегулировать порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), реализовав критерии проверяемости любых сведений о возможном совершении лицом преступления, положенные в основу решения о проведении в отношении него негласных проверочных мероприятий;

регламентировать представление результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) для использования в уголовном процессе, для чего обязать органы, осуществляющие ОРД, направлять копии представляемых следователю и суду материалов прокурору;

  установить обязанность прокурора во всех случаях в течение суток давать заключение о законности вынесения органом, осуществляющим ОРД, постановления о проведении ОРМ;

регламентировать порядок санкционирования судом ОРМ, нарушающих конституционные права граждан, обязав суд изучать и основания для проведения подобных мероприятий и отражать ссылки на них в судебных актах.

Участие в конференции меня подвигло, в первую очередь,  нахождение в моем производстве кассационной жалобы  на приговор Никулинского районного суда города Москвы,  которым  Иванов был  осужден ха хранение наркотических средств в целях сбыта. Там выявлено много характерных для данной категории дел нарушений

В данной статье я бы хотел бы проанализировать  всего два аспекта  — размер наркотического средства, и текущее  понимание сбыта наркотических средств.

30 июня 2015 г.Пленум Верховного Суда РФ внес изменения в Постановление от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». существенным корректировкам подверглось толкование понятия незаконного сбыта наркотических средств и его стадий, а также правила квалификации соответствующих преступлений.

Так до 30.06.2015 суды квалифицировали только как пособничество или соисполнительство в приобретении, если человек помогал при обрести наркотическое средство;

Во всех других статьях УК, раскрывающих понятие сбыта, понимается лишь как конкретное действие, состоящее в передаче или отчуждении этих предметов

И только в ст. 228.1 УК РФ, сбыт рассматривается в качестве «деятельности, направленной на реализацию...» и включающей в том числе приобретение и хранение соответствующих предметов или веществ.

Поэтому после изменения в Постановлении  помощь в приобретении  стала квалифицироваться как «незаконная деятельность лица, направленную  на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее – приобретателю).

Раньше было если сбыт пресекали, то квалификация была «покушение», то  теперь пресечение  не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Хранение в целях сбыта квалифицировалась как «приготовление», то  сейчас такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

  „Передача“ или „реализация“ наркотических средств отличается от „деятельности, направленной на реализацию“ таковых степенью своей завершенности. „Передача“ предмета предполагает смену его владельца и фиксируется в момент получения предмета новым владельцем.

Именно в таком смысле использует это понятие законодатель в п. 1 ст. 223 ГК РФ, связывая момент возникновения права собственности у приобретателя вещи по договору с моментом ее передачи, именно в таком смысле толкуются понятия незаконной передачи оружия в ст. 222 УК РФ (Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 „О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств“ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 5).и дачи взятки в ст. 291 УК РФ (Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 „О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях“ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. N 9). Деятельность же, „направленная на реализацию“, имеет место еще до смены владельца вещи.

УК РФ устанавливает ответственность за нелегальный оборот наркотических средств, но не смеси. Понятие смеси в соответствующих статьях УК РФ отсутствует вообще. Преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ, в частности его ст. 228 (п. 2.3 Определения).  

В  Определении Конституционного Суда РФ от 0802.2007 г. № 290-О-П сказано, что суды общей юрисдикции при разрешении данной категории уголовных дел…. должны учитывать количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства (НО: не всей смеси), а также другие обстоятельства конкретного уголовного дела (п. 2.4 Определения). УК РФ устанавливает ответственность за нелегальный оборот наркотических средств, но не смеси.

Понятие смеси в соответствующих статьях УК РФ отсутствует данная неопределенность позволяет вменять вес нейтрального вещества как вес наркотического средства,  что недопустимо.

Преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ, в частности это должно касаться  размера наркотических средств, как основание привлечения к уголовной ответственности  по ст. 228.1 УК РФ.  

В решениях Конституционного Суда Российской Федерации неоднократно  указывалось, что Российская Федерация, ратифицировав Единую конвенцию о наркотических средствах 1961 года (с поправками, внесенными в нее Протоколом 1972 года) и Конвенцию о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 года, тем самым взяла на себя обязательство принимать в пределах своей территории любые необходимые, по ее мнению, специальные меры контроля в отношении какого бы то ни было наркотического средства, включенного в Список I Единой конвенции о наркотических средствах, учитывая его особо опасные свойства, а также — если существующие в стране условия делают это наиболее подходящим способом охраны здоровья и благополучия — вводить законодательные и административные меры, какие могут быть необходимы для того, чтобы выполнять принятые на себя обязательства (пункт 5 статьи 2 и пункт „а“ статьи 4 Единой конвенции о наркотических средствах).

Вместе с тем, это не означает, что гражданам Российской Федерации необходимо вменять вес вещества, который,  не содержат активных наркотических активных алкалоидов и каннабиноидов в растениях  конопли

ФЗ „О наркотических средствах и психотропных веществах“ (с изменениями и дополнениями) от 08.01.1998 г. № 3-ФЗ дает определения понятий: наркотические средства, психотропные вещества, прекурсоры, аналоги, препараты. Средство и смесь, согласно Закону, являются разными понятиями. Второе понятие шире первого и может включать в себя несколько наркотических средств или наркотическое средство (средства) и нейтральные наполнители. В то время как препарат - смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ либо один или несколько прекурсоров, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации.

  Очевидно, что в соответствующие статьи, необходимо внести изменения заменив понятия «смесь» на понятие «препарат», что будет соответствовать конституционно-правому основанию уголовной ответственности.

Отсутствие на законодательном уровне методики определения  количественного содержания  наркотически активных алкалоидов и каннабиноидов в растениях  конопли их частях с указанием методов измерения, пределов измерения и порядка округления результатов измерения нарушает права лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, поскольку, в том числе, позволяет применять  методики, которые не соответствуют  критерию научности

Органы дознания и следствия, суды, решая вопрос об отнесении изъятого вещества к крупному либо особо крупному размеру, руководствуются рекомендациями, изданными общественным консультативным органом, в компетенцию которого не может входить принятие нормативных актов.

Ни сам ПККН, ни Сводная таблица не зарегистрированы в Минюсте России, Сводная таблица официально не опубликована. И хотя сам ПККН подтверждает, что его акты не являются нормативными, практически по всем рассматриваемым уголовным делам на протяжении длительного времени применяется эта таблица.

С принятием УК РФ, отменившего уголовную ответственность за приобретение и хранение наркотиков в небольших размерах, таблица ПККН была радикально пересмотрена в связи с влиянием силовых ведомств  в сторону признания небольших размеров особо крупными, что полностью извратило, на правоприменительном уровне, волю законодателя.

Еще очень важным, является вменить на законодательном уровне  обязанность экспертам в справке указывать идентификационные признаки изъятого наркотического средства(паспорт изъятого наркотического средства).

Введение данного правила затруднит, иной раз сделает невозможность проводить манипуляции с весом изъятого вещества недобросовестным сотрудникам.  

Преодоление насилия, произвола, правового нигилизма в деятельности правоохранительных органов невозможно без исправления избыточно репрессивных и неправовых законов, противоречащих Конституции Российской Федерации. Проводимая государством наркополитика с применением избыточного уголовного преследования, не привела к снижению употребления наркотических средств, а также злоупотреблений должностных лиц, вовлеченных в борьбу с незаконным оборотом наркотических средств, надо искать другие современные подходы в борьбе с незаконным оборотом наркотических средств.

Нельзя изменять содержание оценочных признаков вопреки их смыслу. Как отмечали М. Шаргородский и О. Иоффе, «если в процессе его применения в закон приносится новый смысл вопреки действующей системе права, налицо нарушение законности». Воля законодателя времени применения закона учитывается в тех пределах, в каких это допускает текст закона, и постольку, поскольку она не расходится с системой законодательства и с целенаправленностью данной нормы, имевшей место при ее издании. При любом толковании нормы, в том числе ее оценочных признаков, должна быть непременно обеспечена «устойчивость основных правовых принципов», характерных для данной отрасли законодательства и тем более для права в целом.