Налоговые риски управления ООО предпринимателем.

В целях оптимизации налогообложения предприниматели прибегают к различным схемам. Достаточно большой статьей расходов для любого предприятия являются отчисления от фонда оплаты труда. В то же время создавать теневой оборот с целью платить зарплату «в конверте» становится все опаснее и труднее.

Помимо рисков, связанных с потерей денег весьма существенны риски быть привлеченным к налоговой или уголовной ответственности. Поэтому стала популярной схема при которой сотрудников регистрируют в качестве ИП и они продолжают выполнять свои функции, но уже совершенно в новом качестве.

Действительно при грамотно организованной работе можно часть работников перевести на эту схему. Такое решение позволительно принять по той деятельности где можно определять объем и стоимость работ или услуг. Для перехода на такую схему работы необходимо помимо грамотно составленных с бывшими работниками договоров как ИП еще очень внимательно проследить за оформлением исполнения этих договоров.

При переходе работы с руководителем как с ИП все намного сложнее.

В этой статье свои мысли по разрешению подобной задачи и предлагаю коллегам обсудить предлагаемый мной подход.

Возможна ли передача функций управления предприятием ИП?

Действующим законодательством, а именно п.п.2 п.2.1. ст. 32 во взаимосвязи со ст.43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривают возможность передачи управления предприятием индивидуальному предпринимателю.

В подобном случае договор носит смешанный характер и характеризуется как договор на оказание услуг с элементами подряда и поручения.

Ст.5 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.5 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривается возможность создания обществом обособленных структурных подразделений – филиалов. Филиалы согласно ст. 55 ГК РФ являются обособленными подразделениями предприятия и выполняют все функции общества. Соответственно имеют обособленный баланс, могут вести самостоятельную хозяйственную деятельность от имени общества, имеют самостоятельное управление.

Соответственно во взаимосвязи со ст.32 и ст.43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» филиалы также могут  управляться индивидуальными предпринимателями.

Содержание договора.

В обычном порядке управление любым предприятием осуществляется единоличным исполнительным органом или коллегиальным исполнительным органом название которого не столь важно – будь он директор, суперпрезидент или совет мудрейших. Важны  полномочия и возможность их осуществления согласно устава.

После избрания единоличного исполнительного органа или коллегиального исполнительного органа в порядке, установленном уставом, с исполнительным органом заключается договор, который регулируется трудовым правом с некоторыми особенностями.

Порядок передачи управления предприятием индивидуальному предпринимателю по своему характеру похож с обычным порядком за исключением содержания договора.

Очевидно, что объем полномочий и в первом и во втором случае одинаков и регулируется ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «Об акционерных обществах», а также уставом предприятия без каких либо отличий.

Но содержание договора на управление должно в значительной мере отличаться. Причиной тому возможность реализации налоговым органом прав, предусмотренных п.п. 23 ч.2 ст. 45 НК РФ и ст. 54.1 НК РФ с возможностью признания гражданско – правового договора трудовым, доначисления недоимки, привлечения к налоговой ответственности.

При передаче управления предпринимателю налицо налоговая выгода предприятия в виде экономии обязательных отчислений с фонда зарплаты в размере 30% да и НДФЛ предприниматель платит сам.

По данному вопросу уже сложилась судебная практика, пусть не такая обширная, но все же устойчивая и однозначная. Она констатирует что налоговая выгода признается обоснованной только тогда, когда фактический характер взаимоотношений соответствует правовому характеру договора.

По своей сути договор на управление с ИП является гражданско – правовым договором и не должен содержать как в тексте, так и в выстраивании отношений признаков трудового договора. Т.е. ни текст договора, ни фактические отношения не должны содержать именно те отличительные особенности, которые присущи только трудовому договору.

Как отмечается в Определении ВС РФ от 14.01.2019г. №5-КТ18-259 при рассмотрении подобных дел необходимо устанавливать есть ли по факту между сторонами признаки трудовых отношений или таковых нет.

Отличительными признаками трудового договора от ГПД, как отмечается в Определении ВС РФ от 14.02.2019г. по делу №304-КГ18-25124, Постановлении 8 апелляционного суда от 07.06.2018г. по делу №08-АП-3154/2018, Определении СК ВС РФ 21.03.2008г. №25-В07-27 и других судебных актах где разрешался вопрос о квалификации отношений между работником и работодателем, являются следующие:

• личностный характер взаимоотношений, т.е. при заключении трудового договора работник вовлекается в производственный процесс и он не отделим от коллектива;
• целью договора для работодателя является исполнение работником функции, а не определенного объема работы\услуги\поручений, поэтому объем работы может меняться в зависимости от внутрихозяйственной ситуации;
• наличие компенсационных выплат в виде возмещения затрат на командировки, представительские и иные расходы;
• социальная защита работодателем работника;
• определенность для сторон договора характера работы, но не объема. В трудовом договоре объем работы устанавливает работодатель, а не работник;
• оплата труда производится за сам процесс работы, а не за ее результат;
• установление режима труда и отдыха;
• подчинение внутренним документам и порядкам. Это относится к трудовому распорядку, установленным корпоративным внутренним правилам и т.п.

Напротив установленные договором и фактически сложившиеся отношения признаются гражданско – правовым договором тогда, когда:

• целью правоотношений является достижение результата. Достижение результата в понимании судебной практики – это не только достижение экономических показателей, но и документальное отражение выполнения обязанностей по договору в виде определенного объема;
• нет фактических и закрепленных социальных, компенсационных выплат, т.е. не допускаются какие либо выплаты кроме вознаграждения;
• отсутствие в договоре и фактических отношениях элементов, которые присущи только трудовому договору (отсутствует отпуск, нет выплат за праздничные и выходные дни, за особый режим работы и т.п.).

С точки зрения ст. 54.1 НК РФ любая экономическая операция должна отражать реальную хозяйственную жизнь. В связи с этим и договор, заключаемый с предпринимателем на управление, должен как по своему содержанию, так и по фактическому исполнению отражать реальность передачи управления внешнему не связанному с предприятием лицу.

Наиболее тонкий момент в понимании этой нормы права при передаче управления ИПшнику прежде всего содержится в  определении и оформлении в процессе исполнения объема выполненных работ\услуг и оплаты за него. Наиболее часто именно по этой части взаимоотношений договор признается трудовым, а не гражданско – правовым.

В качестве аналогии выстраивания этой части отношений, на мой взгляд, можно  использовать нормативное регулирование оплаты вознаграждения арбитражному управляющему при проведении процедур банкротства.

Там заложена оплата и за период времени и за достижение определенного результата. Это же регулирование можно использовать и при определении компенсационных выплат.

Вообще между выстраиванием отношений в парах: арбитражный управляющий – должник и ИП- предприятие очень много схожего.

Процесс выстраивания этой категории отношений всегда творческий. Каждая ситуация уникальна и ее необходимо глубоко анализировать с точки зрения общих принципов отличия трудовых отношений от гражданско – правовых, изложенных в законодательном регулировании и судебной практике, как с точки зрения закрепления отношений в тексте договора, так и с точки зрения отражения хозяйственных операций по его исполнению. Как показывает правоприменение, мелочей в этих вопросах не бывает.

Одна упущенная деталь чревата доначислением недоимки и привлечения к налоговой ответственности. Поэтому желаю коллегам внимательно и с особым тщанием подходить к разрешению подобных вопросов.