В целях оптимизации налогообложения предприниматели прибегают к различным схемам. Достаточно большой статьей расходов для любого предприятия являются отчисления от фонда оплаты труда. В то же время создавать теневой оборот с целью платить зарплату «в конверте» становится все опаснее и труднее.

Помимо рисков, связанных с потерей денег весьма существенны риски быть привлеченным к налоговой или уголовной ответственности. Поэтому стала популярной схема при которой сотрудников регистрируют в качестве ИП и они продолжают выполнять свои функции, но уже совершенно в новом качестве.

Действительно при грамотно организованной работе можно часть работников перевести на эту схему. Такое решение позволительно принять по той деятельности где можно определять объем и стоимость работ или услуг. Для перехода на такую схему работы необходимо помимо грамотно составленных с бывшими работниками договоров как ИП еще очень внимательно проследить за оформлением исполнения этих договоров.

При переходе работы с руководителем как с ИП все намного сложнее.

В этой статье свои мысли по разрешению подобной задачи и предлагаю коллегам обсудить предлагаемый мной подход.

Возможна ли передача функций управления предприятием ИП?

Действующим законодательством, а именно п.п.2 п.2.1. ст. 32 во взаимосвязи со ст.43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривают возможность передачи управления предприятием индивидуальному предпринимателю.

В подобном случае договор носит смешанный характер и характеризуется как договор на оказание услуг с элементами подряда и поручения.

Ст.5 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.5 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривается возможность создания обществом обособленных структурных подразделений – филиалов. Филиалы согласно ст. 55 ГК РФ являются обособленными подразделениями предприятия и выполняют все функции общества. Соответственно имеют обособленный баланс, могут вести самостоятельную хозяйственную деятельность от имени общества, имеют самостоятельное управление.

Соответственно во взаимосвязи со ст.32 и ст.43 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст.69 ФЗ «Об акционерных обществах» филиалы также могут  управляться индивидуальными предпринимателями.

Содержание договора.

В обычном порядке управление любым предприятием осуществляется единоличным исполнительным органом или коллегиальным исполнительным органом название которого не столь важно – будь он директор, суперпрезидент или совет мудрейших. Важны  полномочия и возможность их осуществления согласно устава.

После избрания единоличного исполнительного органа или коллегиального исполнительного органа в порядке, установленном уставом, с исполнительным органом заключается договор, который регулируется трудовым правом с некоторыми особенностями.

Порядок передачи управления предприятием индивидуальному предпринимателю по своему характеру похож с обычным порядком за исключением содержания договора.

Очевидно, что объем полномочий и в первом и во втором случае одинаков и регулируется ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «Об акционерных обществах», а также уставом предприятия без каких либо отличий.

Но содержание договора на управление должно в значительной мере отличаться. Причиной тому возможность реализации налоговым органом прав, предусмотренных п.п. 23 ч.2 ст. 45 НК РФ и ст. 54.1 НК РФ с возможностью признания гражданско – правового договора трудовым, доначисления недоимки, привлечения к налоговой ответственности.

При передаче управления предпринимателю налицо налоговая выгода предприятия в виде экономии обязательных отчислений с фонда зарплаты в размере 30% да и НДФЛ предприниматель платит сам.

По данному вопросу уже сложилась судебная практика, пусть не такая обширная, но все же устойчивая и однозначная. Она констатирует что налоговая выгода признается обоснованной только тогда, когда фактический характер взаимоотношений соответствует правовому характеру договора.

По своей сути договор на управление с ИП является гражданско – правовым договором и не должен содержать как в тексте, так и в выстраивании отношений признаков трудового договора. Т.е. ни текст договора, ни фактические отношения не должны содержать именно те отличительные особенности, которые присущи только трудовому договору.

Как отмечается в Определении ВС РФ от 14.01.2019г. №5-КТ18-259 при рассмотрении подобных дел необходимо устанавливать есть ли по факту между сторонами признаки трудовых отношений или таковых нет.

Отличительными признаками трудового договора от ГПД, как отмечается в Определении ВС РФ от 14.02.2019г. по делу №304-КГ18-25124, Постановлении 8 апелляционного суда от 07.06.2018г. по делу №08-АП-3154/2018, Определении СК ВС РФ 21.03.2008г. №25-В07-27 и других судебных актах где разрешался вопрос о квалификации отношений между работником и работодателем, являются следующие:

  • личностный характер взаимоотношений, т.е. при заключении трудового договора работник вовлекается в производственный процесс и он не отделим от коллектива;
  • целью договора для работодателя является исполнение работником функции, а не определенного объема работы\услуги\поручений, поэтому объем работы может меняться в зависимости от внутрихозяйственной ситуации;
  • наличие компенсационных выплат в виде возмещения затрат на командировки, представительские и иные расходы;
  • социальная защита работодателем работника;
  • определенность для сторон договора характера работы, но не объема. В трудовом договоре объем работы устанавливает работодатель, а не работник;
  • оплата труда производится за сам процесс работы, а не за ее результат;
  • установление режима труда и отдыха;
  • подчинение внутренним документам и порядкам. Это относится к трудовому распорядку, установленным корпоративным внутренним правилам и т.п.

Напротив установленные договором и фактически сложившиеся отношения признаются гражданско – правовым договором тогда, когда:

  • целью правоотношений является достижение результата. Достижение результата в понимании судебной практики – это не только достижение экономических показателей, но и документальное отражение выполнения обязанностей по договору в виде определенного объема;
  • нет фактических и закрепленных социальных, компенсационных выплат, т.е. не допускаются какие либо выплаты кроме вознаграждения;
  • отсутствие в договоре и фактических отношениях элементов, которые присущи только трудовому договору (отсутствует отпуск, нет выплат за праздничные и выходные дни, за особый режим работы и т.п.).

С точки зрения ст. 54.1 НК РФ любая экономическая операция должна отражать реальную хозяйственную жизнь. В связи с этим и договор, заключаемый с предпринимателем на управление, должен как по своему содержанию, так и по фактическому исполнению отражать реальность передачи управления внешнему не связанному с предприятием лицу.

Наиболее тонкий момент в понимании этой нормы права при передаче управления ИПшнику прежде всего содержится в  определении и оформлении в процессе исполнения объема выполненных работ\услуг и оплаты за него. Наиболее часто именно по этой части взаимоотношений договор признается трудовым, а не гражданско – правовым.

В качестве аналогии выстраивания этой части отношений, на мой взгляд, можно  использовать нормативное регулирование оплаты вознаграждения арбитражному управляющему при проведении процедур банкротства.

Там заложена оплата и за период времени и за достижение определенного результата. Это же регулирование можно использовать и при определении компенсационных выплат.

Вообще между выстраиванием отношений в парах: арбитражный управляющий – должник и ИП- предприятие очень много схожего.

Процесс выстраивания этой категории отношений всегда творческий. Каждая ситуация уникальна и ее необходимо глубоко анализировать с точки зрения общих принципов отличия трудовых отношений от гражданско – правовых, изложенных в законодательном регулировании и судебной практике, как с точки зрения закрепления отношений в тексте договора, так и с точки зрения отражения хозяйственных операций по его исполнению. Как показывает правоприменение, мелочей в этих вопросах не бывает.

Одна упущенная деталь чревата доначислением недоимки и привлечения к налоговой ответственности. Поэтому желаю коллегам внимательно и с особым тщанием подходить к разрешению подобных вопросов.

Автор публикации

Адвокат Мамонтов Алексей Вячеславович
Воронеж, Россия
Специализация: споры о собственности, об обязательствах, банкротство, интеллектуальная собственность, защита по уголовным делам в сфере экономики, коррупционные и должностные преступления

Да 15 15

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Участники дискуссии: Морохин Иван, Мамонтов Алексей, Гурьев Вадим
  • 19 Июня, 04:56 #

    Уважаемый Алексей Вячеславович, спасибо за разъяснение «тонких» моментов в оформлении взаимоотношений между компаниями и их управляющими в статусе ИП, т.к. бездумное копирование шаблонов, надёрганных из интернета, никогда не приносило пользы любителям халявы, а вот для думающих профессионалов Ваша статья безусловно будет хорошим подспорьем ;)

    +6
  • 19 Июня, 19:25 #

    Уважаемый Алексей Вячеславович, знаете какие мысли возникают.
    О дееспособности юридических лиц.
    Несколько лет назад юрист Коробов Е.А. по поводу дееспособности юридических лиц статью опубликовал, бурно обсуждали решения ВС РФ о том, что юридические лица наделены дееспособностью.
    Такая «матрешечная» схема несколько лет назад была популярна среди крупного бизнеса.
    Сейчас, подобная схема работы, как пиратский флаг, вывешенный из окна, привлечет ненужное внимание силовиков. Мысль проста — коммерсант бизнес дробит, значит от налогов уходит. «Теперь мы идем к вам».
    Найдут нарушения или не найдут, но нервы попортят.
    У СИБУРа, это обычные вещи вне времени, хоть и полностью частная компания, но ему можно.

    +5
  • 22 Июня, 14:42 #

    Уважаемый Вадим Иванович, я с Вами согласен. Тем не менее люди обращаются с подобными вопросами. Соответственно есть потребности. И в некоторых видах бизнеса такая модель построения отношений весьма может быть востребована и экономически оправдана.

    +2

Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

Рейтинг публикации: «Налоговые риски управления ООО предпринимателем.» 3 звезд из 5 на основе 15 оценок.

Похожие публикации