О ч. 5 ст. 53 ГПК РФ. Об ордере адвоката. О вирусе сознания.

Памяти Марии Сумбатовны Шакарян посвящается.

«Судьба, проказница-злодейка, определила так сама: Всем глупым счастье об безумья, А умным — горе от ума».
А.С. Грибоедов.

«Проблема этого мира в том, что воспитанные люди полны сомнений, а идиоты полны уверенности».
Чарльз Буковски.

Бывает, очень трудно писать о простом. Особенно, если это простое – есть неотъемлемый этап личностного и профессионального становления. Никому и никогда не придет в голову пытаться объяснить сущность таблицы умножения алгебраисту или понятие валентности химику...

Мир естественных наук естественен, как сказал один мой знакомый доктор: «У нас всё просто, смешал не те реактивы и глаза повылетали, а в Вашей юриспруденции…».

В нашей юриспруденции есть вершины юридической пирамиды, знающие законы.
Между тем существуют теоретическое положения, без которых невозможно ни применение права, ни его понимание.

Понятие «состав преступления», например, широко используется в Уголовном, в Уголовно-процессуальном кодексах РФ. Однако его определение, элементы, признаки, виды нормативные правовые акты не содержат. То же самое касается, например, и понятия «собственности», понятия «законности», «идеальной совокупности преступления» и т.д.

Данные категории познаются во время получения юридического образования в соответствующих учебных заведениях, по окончании которых, предполагается, что лицо, коим является выпускник, владеет базовыми знаниями, без которых практическая деятельность немыслима.

Бумага стерпит, а глаза? Глаза могут и не стерпеть.

Не могут стерпеть мои глаза или уши, когда Я порой читаю, слышу, правильнее будет назвать читаемое, слышимое бредом или ахинеей (называю вещи своими именами), про полномочия адвоката, действующего на основании ордера в качестве представителя, в гражданском процессе.

Ситуация, как вариант, может заключаться в следующем. Действующему на основании ордера адвокату-представителю суд может отказать в выдаче копии судебного решения либо в ознакомлении с материалами гражданского дела, в допуске к участию в процессе при отсутствии Доверителя, в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы и, как говорил профессор Преображенский в Великом произведении М. Булгакова «Собачье сердце», «чёрт знает еще в чем».

В качестве основания подобного отказа будет звучать приблизительно следующая фраза: «Объем (перечень) Ваших полномочий в ордере не определен, Вы можете лишь выступать в суде качестве представителя».

А на вопрос: «Это как?».

Последует приблизительно следующий ответ: «Ну, в прениях выступить». Причем, частица, «ну» будет присутствовать в большинстве ответов.

Подобное грамматическое толкование ч.5 ст. 53 ГПК РФ можно было бы считать гениальным, если бы оно не было… Здесь Я приношу свой пардон, но рамки цензурной лексики весьма ограничены для придания смыслового окраса приведенному выше грамматическому толкованию ч.5 ст. 53 ГПК РФ, поскольку, как Мы убедимся ниже используемое законодателем слово «выступать» имеет свое смысловое значение участвовать, а не говорить (произносить слова).

Глубокое чувство печали испытываю Я по тому поводу что, спустя более десяти лет с момента вступления в силу ГПК РФ, приходится сталкиваться с обозначенной проблемой и писать по этому поводу публикацию, одновременно испытывая чувство тошноты от повторения прописных истин, что ордер адвоката — есть средство оформления общих полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе.

Чувствую, что при упоминании об общих полномочиях у некоторых представителей некоторых сообществ может возникнуть коллапс мыслительной деятельности, поскольку лично и неоднократно наблюдал… Неполиткорректно будет звучать, что именно Я наблюдал и с чьей стороны, и какие вопросы Я слышал при упоминании об общих полномочиях…
Обойдем этот момент стороной.

Гораздо продуктивнее, затронуть крутящий момент теории гражданского процесса, обратившись для этого, нет, не к брошюркам «ГПК РФ за ночь» или «ГПК в ста вопросах и ответах», а к фундаментальному академическому учебнику по гражданскому процессуальному праву под редакцией Марии Сумбатовны Шакарян, издательства «Проспект», 2004 г.

Почему именно под редакцией Марии Сумбатовны? Полагаюсь на мнение авторитета, стоящего у истоков творения законодательных норм.

В течение тридцати двух лет Мария Сумбатовна была заведующей кафедрой гражданского процесса ВЮЗИ-МГЮА и входила в рабочие группы по разработке ГПК 1964 г. и ГПК 2002 г.
За участие в разработке ГПК 2002 г. удостоена премии «Фемида». На протяжении многих лет являлась членом научно-консультативных советов при Верховном Суде РФ и при Высшем Суде РФ.
Такой послужной список задавит авторитетом мнение любого как из новоиспеченных судей, так и сторожил судебных коридоров. Это в том числе и Она, М.С. Шакарян, для нас ГПК РФ писала.

Так вот, в учебнике упомянутом выше, оказывается, пишут, что все полномочия добровольного представителя можно разделить на общие и специальные.

Наличие у представителя общих полномочий на ведение конкретного дела означает, что представитель вправе совершать от имени и в интересах представляемого подавляющее большинство тех процессуальных действий, котореы вправе совершать сам представляемый, как лицо участвующее в деле (см. ст. 35, 54 ГПК РФ). Например, давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, предоставлять доказательства, получать копии судебных постановлений, знакомиться с материалами дела и т.д.

Специальные полномочия — это действия распорядительного характера, перечисленные во втором предложении ст. 54 ГПК РФ: «Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом».
Поскольку специальные полномочия представителя должны быть специально оговорены в доверенности, то на основании ордера адвокат-представитель вправе осуществлять лишь общие полномочия.

К сожалению, описанная в публикации проблема толкования ч.5 ст. 53 ГПК РФ, существовала, существует и, похоже, будет существовать в будущем.

Так, в 2009 г. на автора публикации судьей Заводского районного суда г. Кемерово Уфимцевой Н.А. в адвокатскую палату Кемеровской области было направлено представление, поводом для написания которого послужила явка в судебное заседание на основании ордера при отсутствии Доверителя.

После заслушивания косноязычного мнения представителя коллектора о недопустимости участия в судебном процессе адвоката, действующего на основании ордера, без доверенности, в отсутствие доверителя, суд предложил мне покинуть кабинет судебного заседания.

Тогда произошедшая ситуация получила некоторый резонанс на уровне областного суда и, может быть, поэтому через три месяца справкой Кемеровского областного суда от 15.07.2009 N 01-26/659 «О причинах отмены в порядке надзора в 1 полугодии 2009 года судебных постановлений мировых судей судебных участков Кемеровской области» было ясно и недвусмысленно разъяснено, что дословно:«Адвокат, полномочия которого оформлены одним лишь ордером, вправе участвовать в судебном заседании (в том числе и в отсутствие представляемого им лица), а также совершать все процессуальные действия, кроме перечисленных в ст. 54 ГПК РФ, для совершения которых требуется оформление доверенности».
Тогда и сейчас Я бы мог закрыть глаза на ошибку правоприменителя, поскольку не ошибается только тот, кто ничего не делает, а трудные ошибки готовит нам непременно дух просвещенья, если бы это был действительно единичный или редкий случай.

Но. Но сее явление, подобно вирусу сознания, время от времени проявляет себя в той или иной форме.

Так, адвоката Чебыкина  Н.В., которого " судья не допустила меня к участию в деле (не впустила в зал), заявив, что суд сам решает, кому присутствовать, и это не смотря на то, что судебное заседание открытое". Публикация здесь.

Около двух месяцев назад в Беловском городском суде при заявлении мною ходатайства о назначении по делу судебной товароведческой экспертизы со стороны суда были предприняты попытки поведать «о праве на выступление по ордеру».

08 декабря 2015 г. мною получено обстоятельное уведомление за подписью судьи Кировского районного суда г. Иркутска Тимофеевой А.М., согласно которому мне, как представителю ответчика адвокату, действующему на основании ордера, отказано в удовлетворении заявления о предоставлении копии судебного постановления по гражданскому делу.

Аналогичных примеров Я бы мог еще привести массу.

Казалось бы, справка Кемеровского областного суда от 15.07.2009 N 01-26/659 стала той «бумагой-броней», которую ни один Швондер...

Но… Но… Но...

На всё есть свое но.

Ранее, лет восемь назад, описанные выше нарушения процессуальных прав вызывали словно коррозию коры головного мозга, становилось как-то не по себе от допускаемых судом явных нарушений закона, не знания и полного непонимания азов процессуалистики. Ныне же описанное выше вызывает неведомую ранее эйфорию, заставляющую уже сомневаться в собственной адекватности.

P.S. С принятием КАС РФ на ровном месте и без всякого повода была создана проблема: адвокатов, не предоставивших суду копию документа, подтверждающего наличие высшего юридического образования, суд не допускал к участию в административном процессе в качестве представителя. Не понятно, правда, то ли законодатель использовал неудачные формулировки, то ли это правоприменитель не удачно начал толковать новые нормы права. Однако решение проблемы последовало посредством разъяснения Президиумом ВС РФ того, что адвокату нет никакой надобности предоставлять суду документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования.

Не пора ли ВС РФ очередной раз уделить внимание ордеру адвоката, поскольку ответа судебной коллегии по гражданским делам ВС ФР, данного в далеком 2004 году, похоже, явно недостаточно.

К сожалению, подготовка разъяснений и обзоров ВС РФ осуществляется в соответствии с полугодовыми планами работы ВС РФ в связи с вопросами судов о применении законодательства, которые вызывают у них затруднения при рассмотрении дел. Поступившие в ВС РФ обращения граждан с целью дачи ВС РФ разъяснений по вопросам, явно вызывающим затруднения у судей, возвращаются консультантами ВС РФ без рассмотрения, что подтверждает ответ главного консультанта ВС РФ от 07 сентября 2015 г. № 8-ВС-5789/15 на мое заявление, направленное на имя Председателя ВС РФ по иной правовой проблеме.

Так и живем…