Прежде чем организовывать противостояние инициативе минюста и ФПА следует разобраться, а как должна выглядеть юридическая помощь в свете Конституции РФ. Это в свою очередь позволит понять, нужны ли изменения, а если нужны — в каком направлении.
В статье не затрагивается деятельность юристов, работающих в штате организаций.
Вспомним исторический опыт. На момент введения института адвокатуры в Российской империи в 1864 году адвокатура в России учреждалась как независимое сословие присяжных поверенных. После неудавшейся монополии присяжных поверенных, с 1874 года был создан институт частных поверенных, допущенных к ведению дел в гражданских процессах.
Правовая терминология в латинском языке:
-advocatus – (юридический) консультант, (судебный) защитник (адвокат);
-advoco – приглашать в качестве поверенного (для ведения судебных дел);
-juris-consultus, juris prudens – правовед, юрист, сведущий в праве, юрисконсульт (обладающий познаниями в праве).
Обратимся к содержанию и смыслу статьи 48 Конституции РФ (КРФ). Отношения, установленные статьей, следующие. Лицо имеет право требовать юридическую помощь от адвоката (защитника), а адвокат обязан оказать юридическую помощь (ч.2 ст. 48 КРФ).
Статус лица, обладающего таким правом, — это задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый, причем каждый из тех, кто признан получившим перечисленный статус. В грамматическом толковании понятие «каждый» совпадает с понятиями «любой, наперёд взятый, всякий». О чем свидетельствует статус — о том, что лицо подвергнуто уголовному преследованию и стало участником уголовного судопроизводства.
То есть, адвокат — это тот, кто обязан оказать юридическую помощь лицу, подвергнутому уголовному преследованию. Конституционный законодатель исходит из того, что в уголовном судопроизводстве рассматриваются и разрешаются вопросы о важных правах человека: о чести и достоинстве, свободе, а при отмене моратория на смертную казнь — о жизни, поэтому нужен особый защитник.
Как оформляются отношения между адвокатом и лицом, подвергнутым уголовному преследованию?
Правоотношения между адвокатом и доверителем могут быть возникшими из установленной законом обязанности или договорными.
В силу ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее Закон об адвокатуре в РФ) адвокат обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда. С назначением адвоката в качестве защитника возникает правоотношение между доверителем и адвокатом, которое характеризуется односторонней обязанностью адвоката осуществлять процессуальную защиту своего доверителя.
Другой вид правоотношений между адвокатом и доверителем: договорные взаимные отношения, обусловленные заключением соглашения об оказании юридической помощи.
Договорные обязательства основаны на гражданско-правовом Договоре поручения (Гл. 49 Поручение ст. 971- 979 ГК РФ).
По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ч.1 ст. 971 ГК РФ).
Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (ч.1 ст. 973 ГК РФ).
Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом (ч.1 ст. 972 ГК РФ).
Адвокату выплачивается вознаграждение в силу закона Об адвокатуре в РФ. В Соглашении об оказании юридической помощи устанавливаются условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь и порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения (расходы организационного и технического характера, судебные издержки, затраты на горюче-смазочные материалы, командировочные расходы). Адвокат по требованию Доверителя составляет акт о расходовании компенсационных денежных выплат и представляет его Доверителю.
Именно такие условия договора свидетельствуют о том, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Доходом адвоката является вознаграждение, с которого он уплачивает 13% налога на доход физических лиц (НДФЛ). А все расходы адвоката, связанные с исполнением поручения, компенсирует и контролирует Доверитель.
Поскольку претендент получает статус адвоката со дня принятия присяги, то его статус можно охарактеризовать как присяжный адвокат (поверенный).
Частнопрактикующие юристы (организации, ИП, самозанятые) вступают в договорные обязательства, основанные на гражданско-правовом Договоре возмездного оказания услуг (Глава 39. Возмездное оказание услуг (ст. 779 — 783.1)).
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ч.1 ст. 779 ГК РФ). Размер вознаграждения и расходы организационного и технического характера, понесенные им в связи с выполнением Договора включаются в стоимость услуг. Расходы исполнителя не контролирует заказчик. Поэтому лица, оказывающие юридические услуги, платят 4-6% налога со своих доходов. Деятельность является предпринимательской.
Но законом, в тоже время, не запрещено для частнопрактикующих юристов формировать договорные обязательства, основанные на Договоре поручения.
Возвращаясь к статье 48 КРФ, следует учесть, что получение квалифицированной юридической помощи — это право лица. Оно может отказаться от реализации этого права.
Законодатель при написании законов должен исходить из обязанности соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.2, 18 КРФ).
Каждый человек имеет право защищать свои права и свободы в суде (ч.1 ст. 46 КРФ). То есть, имеет право вести свои дела в суде без представителя (даже в уголовном судопроизводстве) или с представителем.
В уголовном судопроизводстве Конституция РФ установила ограничение: позволяет выбрать представителя только из числа лиц, имеющих статус адвоката.
В гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве Конституция РФ НЕ установила такого ограничения. То есть, Конституция РФ позволяет выбрать в качестве представителя любое лицо.
Сравним современные признаки адвоката с историческим прошлым. Адвокат оказывает юридическую помощь (то есть, сторона в договоре — поверенный), обязан участвовать в уголовном судопроизводстве, приносит присягу. Это позволяет отнести современного адвоката к существовавшему в прошлом сословию присяжных поверенных.
Но нашим историческим предкам хватило мудрости не заставлять народ по всякому поводу использовать помощь исключительно адвоката. В иных процессах (отличных от уголовного) дела могли вести частные поверенные (юристы-поверенные).
Поскольку Конституция РФ принята, опираясь на память предков и веру в добро и справедливость (см. преамбулу), то я полагаю, что следует использовать исторический опыт России, а не прикрываться фразами о том, что какая-то заграница же ввела монополию адвокатов.
Органам юстиции и органам управления адвокатскими палатами следует заботиться о повышении квалификации адвокатов в вопросах именно уголовного права. Конституция исключительно на адвокатов возложила деятельность в уголовном праве и сделано это в интересах защиты прав человека.
Предлагаемая монополия позволяет усилить контроль над адвокатами как со стороны Минюста и адвокатских палат, так через них и со стороны судов. Это вторая часть мероприятия по созданию препятствий в доступе к правосудию (первая часть — неконституционное повышение госпошлин на доступ к правосудию).
Полагаю, что в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве следует использовать юридическую помощь лиц, обладающих статусом частных поверенных (юристов-поверенных).
Введение института частных поверенных (юристов-поверенных) соответствует требованиям Конституции РФ и интересам защиты прав человека. Гарантия юридической помощи (не услуги) — это Договор поручения.
Профессиональные знания подтверждаются соответствующим высшим образованием. Можно установить требования к стажу работы по юридической специальности. Объединить частных поверенных можно в соответствующую систему саморегулируемых организаций. Сведения о частных поверенных (юристах-поверенных) вносятся в реестры саморегулируемых организаций.
Юридическая деятельность, осуществляемая частнопрактикующими юристами, станет заключаться в оказании юридических услуг лицам, которые отказались от представителя в суде и собираются самостоятельно отстаивать свои права.
Требования оставления функции представительства в суде за частнопрактикующими юристами, оказывающими юридические услуги, наверняка обречены на провал. Те, кто инициирует перемены (Минюст, ФПА), имеют поддержку Конституционного Суда РФ.
В Постановлении КС РФ от 16.07.2004 № 15-П есть суждение о том, что «право вести свои дела в суде через самостоятельно выбранного представителя не означает безусловное право выбирать в качестве такового любое лицо и не предполагает возможность участия в судопроизводстве любого лица в качестве представителя». Но пояснено, «что данная правовая позиция сформулирована применительно к уголовному судопроизводству Конституционным Судом РФ в Постановлении от 28 января 1997 года по делу о проверке конституционности ч 4. ст. 47 УПК РСФСР». Эта позиция соответствует ч.2 ст. 48 КРФ.
Но далее сделан вывод касательно распространения этого порядка на другие виды судопроизводства.
«Учитывая, что право пользоваться помощью защитника и иметь представителя служит одним из способов судебной защиты и вместе с тем — одним из проявлений конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, то установление критериев квалифицированной юридической помощи и обусловленных ими (критериями) особенностей и условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников или представителей в конкретных видах судопроизводства является прерогативой законодателя».
Институт частных поверенных (юристов-поверенных) соответствует требованиям Конституции РФ (ст. 48 КРФ) и приведенным выводам Конституционного Суда РФ. Его введение станет гарантией права на получение квалифицированной юридической помощи в делах, отличных от уголовных.
У законодателя нет оснований отказаться сформировать нормы закона, регулирующие деятельность института частных поверенных (юристов-поверенных). Поэтому противникам адвокатской монополии имеет смысл отстаивать именно эту позицию.
Все написанное выше мое мнение и оценочное суждение.
Уважаемая Ольга Юрьевна, в Вашей публикации улавливаю два пункта:
1. Монополия адвокатов только на уголовное судопроизводство.
2. Частнопрактикующие юристы, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели, оплачивают не 4-6% налогов, а 13-15% налога в зависимости от региона) + все необходимые взносы, а при достижении суммы дохода в 60 миллионов рублей ещё и НДС.
Всё остальное от лукавого. И насильно мил не будешь. Ибо нужны ли адвокатуре люди, которые по причине этого насильственного пути получат статус адвоката, будут стараться все требования, предъявляемые к адвокатам соблюдать, но при этом внутренне ненавидеть адвокатуру? Нужны ли будут юриспруденции люди, которые после длительной многолетней практики судебного представительства вынуждены из-за введения адвокатской монополии уйти в найм и по этой причине ненавидеть тех, из-за кого они были лишены своей профессии? Ведь, как правило, юристов работающих по найму, воспринимают как бездумных исполнителей-делопроизводителей и не более того.
Уважаемый Олег Юрьевич, 1. Да, монополия адвокатов на уголовное судопроизводство.
↓ Читать полностью ↓
2. Цель моей статьи не налогообложение. Я просто пояснила, что деятельность адвокатов и юристов осуществляется на основе разных договоров, а этому соответствует разное налогообложение. Адвокаты — договор поручения, юристы — договор на услуги. Адвокаты не осуществляют предпринимательскую деятельность, юристы — осуществляют предпринимательскую деятельность. Адвокаты — осуществляют помощь, юристы — оказывают услугу.
В статье 48 КРФ каждому гарантирована квалифицированная юридическая помощь. КС РФ исходит из того, что юридическая помощь должна быть оказана во всех видах судопроизводства. Именно помощь, а не услуга.
Каким образом можно отрегулировать оказание юридической помощи в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве? Есть два пути.
1) Присвоить судебным представителям статус адвоката. Но Конституция этого не требует.
Адвокатура — это, прежде всего, уголовное судопроизводство, а человек в этой отрасли права обладает не только специальными познаниями, но прежде всего особым психотипом и идеей, ради которой он выбирает профессию. Т.е. статус адвоката сразу давал возможность понять кто перед тобой. Цена ошибки адвоката — это честь, достоинство, свобода и даже жизнь человека. Поэтому в адвокатуру должен проводиться особый отбор, чтобы туда не проникли случайные люди.
2) Присвоить судебным представителям иной статус, отличный не только от адвоката, но и коммерческого юриста. Например, статус частного поверенного (юриста-поверенного).
Предусмотреть гарантии юридической помощи, но не такие существенные как у адвоката.
Объединить частных поверенных в систему саморегулируемых организаций, которые ведут реестры о частных поверенных (юристах-поверенных).
Тем самым, будут обеспечены гарантии для граждан, но не будет массового вторжения в адвокатскую деятельность. И легче и понятнее переход от коммерческого юриста к юристу-поверенному.
Уважаемая Ольга Юрьевна, СРО возможно создать и без переименования в частные поверенные.
Система распределения права на судебное представительство в моей публикации была предложена. Также как и система контроля.
Ну а если адвокатская монополия неизбежна, тогда предлагаю ввести монополию водителей, в именно: управлять автомобилем должны только те, кто профессионально занимается вложением автомобиля, то есть работает по найму. А всем остальным водить автомобиль запретить.
Уважаемый Олег Юрьевич, конечно можно не переименовать. Я предложила такое название чтобы разделить юристов на тех которые оказывают юридическую помощь и на тех которые оказывают юридические услуги. А пример саморегуляции есть в Казахстане. У них профессиональных сообществ два: федеральная палата адвокатов и палата юридических консультантов.Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», содержит установление не только адвокатской деятельности как вида юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе, но и деятельности юридических консультантов как вида профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи.
ГПК Казахстана установлено, что представителями по поручению могут быть адвокаты и лица, являющиеся членами палаты юридических консультантов, при этом юридическим консультантом является физическое лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, прошедшее аттестацию, являющееся членом палаты юридических консультантов и оказывающее юридическую помощь.
Уважаемая Ольга Юрьевна, а не являются ли аттестация, квалификационный экзамен на адвоката пережитком?
Ведь квалификацию мы получаем в дипломе по окончании юридического факультета.
А высокую квалификацию показывает не ещё один экзамен, а успешная юридическая практика в течение юридической деятельности.
Свой же вариант высказал в своей публикации. Но можно найти взаимоприемлемый компромисс, чтобы исключить из юридической практики «рудометовых», не лишая права на профессию добросовестных юристов.
Уважаемый Олег Юрьевич, я согласна с Вами возможны другие варианты. Например, периодически проходить обучение на курсах повышения квалификации в аккредитованных учебных центрах и подтверждать это удостоверениями установленного образца
Уважаемая Ольга Юрьевна, это тоже разумный вариант.
Тем более, что и Праворуб реально проводит конференции, да ещё и свой Учебный центр имеет.
Уважаемый Олег Юрьевич, а поклониться барину и получить от него согласие, что ты действительно высококвалифицированный специалист? А вдруг откажет барин, потому что ты мордой лица не вышел и не проявил должного уважения, чинопочитания?
Уважаемый Евгений Алексеевич, квалификацию мы получаем по окончании юридического факультета. Этого, считаю, достаточно. Остальное показывает практика.
Уважаемый Олег Юрьевич, Вы ж разумный человек. И даже корочка адвоката Вас вряд ли испортит. Поэтому Вы и рассуждаете логично и по совести и по закону.
Уважаемый Евгений Алексеевич, вот как раз на том сайте Объединения юристов, которые против адвокатской монополии, unity.ru опубликованы мнения юристов и адвокатов, почему адвокатская монополия губительна для России и какова на самом деле цель её введения: деньги, деньги, власть. Ну и чтобы сделать из всех адвокатов, а в идеале из всего юридического сообщества (путем загона в адвокатуру) «кивал». Так как только «кивалы» рукопожатны для современного российского тоталитарного султаната.
Уважаемая Ольга Юрьевна, опечатка. Естественно, не вложением, а вождением автомобиля.