Часть 5 ст. 319 УПК возлагает на мировых судей лишь обязанность разъяснить сторонам возможность примирения, но не раскрывает порядок примирительных процедур, который, несомненно, должен предусматривать двусторонне волеизъявление подсудимого и потерпевшего, включать проверку судом обоснованности предъявленного обвинения, разъяснение сторонам последствий примирения: для потерпевшего — невозможность повторного обращения в суд с просьбой о привлечении подсудимого к уголовной ответственности по данному обвинения, а для подсудимого — прекращение дела по нереабилитирующему основанию.
Отсутствие развернутой законодательной регламентации примирительных процедур по уголовным делам приводит в теории к ошибочному мнению о том, что раскаяние виновного и действительно искреннее прощение его потерпевшим не являются обязательными условиями прекращения дела за примирением, достаточно лишь формального заявления сторон о достижении примирения. Нельзя согласиться и с точкой зрения, согласно которой в случае примирения сторон по делам частного обвинения, суд в силу ч.5 ст.319 УПК РФ обязан прекратить уголовное дело по указанному основанию даже при наличии оснований для вынесения оправдательного приговора.
Формальный подход в понимании значения примирительных процедур проявляется не только в теории, но и судебной практике, когда условия примирения, к которым относится возмещение ущерба и признание вины, соблюдаются лишь «на бумаге». В этих случаях под воздействием судьи (не без помощи защитника и государственного обвинителя) подсудимые, заблуждаясь относительно существа предъявленного обвинения и фактически не признавая своей вины в совершении преступления, соглашаются с прекращением уголовного дела в связи с примирением сторон, поскольку такой исход дела не влечет для них наказания.
Со стороны потерпевшего (частного обвинителя) заблуждение может быть связано с обещанием подсудимого, инициированного судом, возместить ущерб, с навязанной судом оценкой доказательств как недостаточных для вынесении обвинительного приговора, а также с разъяснением судом потерпевшему различного рода неблагоприятных для него последствий, связанных с рассмотрением дела (например, длительность и затратность судебного процесса, влияние судимости осужденного родственника на социальный статус потерпевшего и пр.).
Примирительные процедуры с последующей перспективой прекращения производства по делу вопреки интересам сторон нередко используются судьями, не желающими рассматривать дело по существу. Это характерно для сложных дел в ситуации доказывания, связанной с непризнанием обвиняемым своей вины; где совершенное обвиняемым деяние по своему характеру находится на границе преступного и непреступного и пр.
Одним из факторов, способствующих подобной практике является высокая судебная нагрузка. В настоящее время мировые судьи рассматривают около 70 % гражданских дел, значительную часть уголовных дел (30-40 %), а также значительную долю (90-95 %) дел об административных правонарушениях. Однако следует отметить, что Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России на 2007-2011 годы» с внедрением примирительных процедур связывает не только снижение нагрузки на судей, но и повышение качества осуществления правосудия. Таким образом, подчеркивается, что применение примирительных процедур не должно противоречить задачам правосудия.
В судебной практике примирительные процедуры иногда используются в целях сокрытия оправдательных приговоров, что, как правило, обусловлено «обвинительным уклоном» в деятельности судей. Большинство оправдательных приговоров обжалуется, а потому требуют повышенного внимания к их качеству, они должны быть изложены логически последовательно и юридически грамотно, а многие судьи не знают процессуальных особенностей постановления и формулирования оправдательных приговоров из-за отсутствия подобной практики.
Кроме того, «обвинительный уклон» является следствием неправильного понимания судьями назначения правосудия. В условиях, когда государство по экономическим, организационным и другим причинам не может решить проблему общественной безопасности, многие судьи свое назначение видят не в разрешении уголовных дел, а в «борьбе с преступностью» путем сокрытия брака в работе следственных органов. В этом отношении прекращение уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим вполне удобное средство, поскольку такой исход дела, с одной стороны, не реабилитирует подсудимого, а, с другой — не связан с применением к последнему уголовной репрессии.
Безусловно, что использование примирительных процедур с нарушением закона вопреки интересам сторон не способствует преодолению последствий преступления и восстановлению прав потерпевших, а приводят к негативному отношению граждан к судебной власти. Как справедливо отмечается в этой связи, «… достаточно отойти от требований, изложенных в процессуальных нормах, пренебречь ими, допустить произвольное их толкование, и это насилие над правом неизбежно отомстит за себя судебной ошибкой, породит новый виток противоречий и дальнейшее углубление конфликта».