Методика проверки благонадёжности иностранного контрагента

Начну с пары поучительных историй из моей международной адвокатской практики.

В целях реализации проекта по производству консервированной кукурузы на продовольственной выставке в Германии одна динамичная российская компания привлекла к сотрудничеству потенциального немецкого контрагента.

Эта компания предложила сравнительно выгодные условия поставки и монтажа оборудования и сырья для производства. В ходе переговоров партнёр предложил заключить договор франчайзинга с фирмой из Турции, которая и выполнит обязательства по поставке оборудования и сырья. Это обстоятельство не насторожило покупателя, так как в практике международной торговли распространены договорные конструкции с участием компаний под различной юрисдикцией из соображений удобной логистики, ценообразования и налоговых последствий.

Но к сожалению, российская компания не озадачилась изучением текста контракта и обеспечением выполнения обязательств новым контрагентом. Разногласия между сторонами начались после получения покупателем производственных стендов и первой партии сырья, которое оказалось непригодным по санитарным требованиям. И в ходе последующих телефонных переговоров стороны к урегулированию разногласий не пришли.

Следуя российскому гражданскому закону, Покупатель был убеждён, что санитарно – эпидемиологическое заключение российского государственного учреждения является достаточным доказательством для удостоверения некачественности сырья. Но это и составляет особенности международных торговых контрактов, заключая которые, стороны свободны в выборе формы договора, применимого права и следуют международным торговым обычаям. А национальные нормы к международному контракту могут быть применены, если имеют императивный характер.

Тем более, что условия применимого материального права в контракте не были урегулированы, а рассмотрение споров определялось в торговом суде Германии, конкретное наименование которого отсутствовало. Так возникли предпосылки для изнурительного и затратного судебного спора со значительным риском утраты денежных средств российской компанией.

В другом случае крупный российский машиностроительный завод несколько лет выполнял работы по ремонту дизельных двигателей для судоходной компании из Германии. Заказы на подряд оформлялись между сторонами в форме обмена письмами. Заказчик направлял заявку на ремонт по факсу, на которую Подрядчик возвращал односторонне оформленное предложение об условиях выполнения заказа тоже по факсу.

Отношения между сторонами сложились дружеские, да и заключение договора в такой форме не противоречит торговым обычаям. Таким образом несколько сделок было удачно завершено.

Но настал день, в который бухгалтерия подрядчика обнаружила отсутствие оплаты уже выполненных работ со стороны заказчика на крупную сумму. На требование подрядчика об оплате долга заказчик сообщил, что является только судовым агентом, а обязательство по оплате возложено на судовладельца.

Кроме того, немецкая компания неожиданно ответила, что работы приняты не были, потому что выполнены некачественно. И началась письменная круговерть, полная взаимных претензий и обоснований в пользу правоты каждой из сторон. Как обычно и бывает, российский завод методично направлял немецкому заказчику письменные претензии, основанные на нормах российского права.

Иностранный оппонент избрал осмотрительную тактику, сначала обещая оплатить долг частями, затем возложил неисполнение обязательства на судовладельца. Российский подрядчик посчитал сомнительными ссылки заказчика на действия «от имени и по поручению» судовладельца, который по странному, но теперь хорошо известному стечению обстоятельств находился в Республике Панама.

После двухлетней переписки подрядчик перевёл игру на поле оппонента и оформил документы на взыскание долга в немецком суде на основании норм немецкого права. Такие процессуальные основания имелись, так как в определённых случаях суды Германии рассматривают споры по искам иностранных лиц к немецким ответчикам.

Однако следуя нормам немецкого права, суд не поддержал позицию подрядчика только лишь на том основании, что со стороны ответчика было заявлено заводу о правовом статусе ответчика как агента судовладельца. К сожалению для истца, суд посчитал письменное указание, что заказчик «действует от имени и поручению» достаточным юридическим обоснованием агентских отношений между немецким заказчиком и таинственным судовладельцем, расположенным в «туманной» панамской юрисдикции. Что привело к утрате имущества российского подрядчика.

В третьем случае между российской торговой компанией и трейдером крупного мясоперерабатывающего завода из Словении сложились многолетние торговые отношения, основанные на добротном внешнеторговом контракте. Двусторонний письменный договор на русском и английском языках устанавливал правила принятия заказа и согласования спецификации на товар, условия определения цены и платежей, порядок приёмки и возврата товара, условие о применимом праве, арбитражную оговорку и меры имущественной ответственности. Отношения между поставщиком и покупателем развивались благополучно: покупатель направлял заказы непосредственно на завод, а проформа – инвойс и отправка товара с завода оформлялись трейдером. С ним же и рассчитывался покупатель, следуя условиям заключённого контракта.

Иногда поставщик задерживал отгрузки оплаченного товара на сравнительно короткий срок, объясняя это сбоями на производстве. Покупатель особенно не тревожился, потому что экспортный департамент завода ранее рекомендовал трейдера как своего постоянного партнёра.

Да и расположены были завод и трейдер в соседних городках. Но однажды оплаченный товар по трём заказам на значительную сумму не был отгружен более двух месяцев. К сожалению, эмоциональные устные переговоры и переписка с должником оставались безрезультатными.

Тогда со стороны покупателя и были приняты меры правовой защиты: направление письменной претензии, и после истечения срока для ответа – подача иска в арбитражный суд. Арбитражная оговорка устанавливала разрешение споров по контракту в российских судах и решение о взыскании основного долга было принято.

Но право на взыскание процентов оказалось спорным, поскольку такая мера ответственности поставщика отсутствовала в контракте. Кроме того, возникла угроза для исполнения решения суда, потому что имущественное состояние трейдера не позволяло погасить долг, исходя из собранных сведений о трейдере.

Тогда обстоятельства согласования неоплаченных заказов и возникновения долга были рассмотрены с позиций уголовно – правовой квалификации. Несколько письменных документов подтверждало, что трейдер предоставил покупателю оформленные проформы заказа о наличии товара с указанием точной даты отгрузки, хотя товар не был ещё принят к производству заводом. И по заявлению покупателя, поданному в полицию Словении, было возбуждено производство расследования.

При таком развитии событий должнику угрожало прекращение выгодного коммерческого контракта с заводом, утрата деловой репутации на мясном рынке и изнурительные следственные процедуры. Так словенский трейдер предпочёл погасить долг в полном размере с помощью заёмных средств.

Казалось бы, что объединяет обстоятельства этих трёх приведённых примеров? Во – первых, участие в отношениях коммерческих организаций из различных юрисдикций влечёт применение норм международно – правового регулирования. Во – вторых, возникшие разногласия придали ключевое значение проблеме применения коллизионных норм национального права. И в – третьих, ошибочная недооценка участниками отношений процедур предварительной юридической проверки сделки и благонадёжности потенциального иностранного контрагента.

Снятие ограничений на внешнеэкономическую деятельность предприятий и на валютные операции к началу 2000 годов повлекли стремительный рост объема внешнеторговых сделок, проводимых с участием российских компаний. Но подходы к заключению сделок с иностранными компаниями использовались прежние, свойственные для договорной практики между контрагентами внутри одной страны.

Не было исключено и некоторое преклонение перед атрибутикой капиталистического делового мира: договорами, составляемым на английском и других иностранных языках; компьютерными презентациями; продуманным убранством конференц – залов, в которых проводились переговоры по заключению контрактов и прочим. Между тем, заключение внешнеторгового договора связано с более значительными предпринимательскими рисками, чем совершение сделки внутри одной страны.

Этот процесс основан на обязательном применении методик юридической проверки сделки, в которой предполагается участие иностранного контрагента, и его благонадёжности.

К таким процедурам относятся:

• правильное установление правового статуса и правосубъектности иностранного контрагента и лица, подписывающего сделку от имени этого контрагента;
• идентификация иностранного контрагента и установление его деловой репутации и действительного имущественного состояния;
•  согласованное толкование между сторонами сделки существенных её условий о предмете договора, порядке платежей, применимом праве и правилах разрешения споров по договору;
• последовательный мониторинг имущественного состояния иностранного контрагента во время исполнения контракта.

Ключевыми признаками для установления правосубъектности является домицил (государство местонахождения) иностранного лица, юрисдикция (государство его регистрации), полное наименование лица и организационная форма предприятия контрагента. Особенно отмечу, что для многих иностранных предприятий характерно разделение домициля и юрисдикции, прежде всего, в целях логистики и налогов. Свобода перемещения компаний является одним из ключевых принципов единого рынка Европейского союза.

Например, в ходе переговоров выясняется, что завод – производитель, расположенный в Бельгии, указывает в качестве стороны контракта одноимённное лицо с адресом в Голландии. Договор заключается с голландской компанией, а последующие проформы заказа на поставку товара выдаются бельгийским заводом. В таком случае нам предстоит провести тщательный анализ текста договора и проформы – заказа, чтобы исключить противоречия в толковании принципов свободы договора и центра экономической деятельности предприятия.

Например, проформа заказа, выданная заводом на фирменном бланке с указанием адреса и банковских реквизитов завода, цены, количества и даты отгрузки товара, рассматривается отдельной сделкой. Относительно такой проформы условия контракта между голландским поставщиком и покупателем не применяются.

Полное наименование и организационная форма предприятия существенно влияют на объём дееспособности и ответственности иностранного контрагента при исполнении контракта. Нам предстоит ответить на следующие вопросы:

• в качестве какого лица выступает иностранный контрагент: физического или юридического?
• является этот контрагент коммерческим предприятием или некоммерческой организацией ?

Для указания организационной формы иностранного контрагента используются различные сокращения, завершающие его название, как правило, на которые, мы не обращаем внимания: OHG, e. V., e. Kfm., GmbH, LLP, AG, Ltd, S.a., EJV, KG, PLS, S.a.r.l., ApS, SE, GbR, WFOV, S.p.o., SA, UG, LLS и этот список можно продолжить. Между тем, это сокращение открывает юрисдикцию контрагента, объём дееспособности, полномочия представительства и объём ответственности по долгам контрагента. Например, в Германии в некоторых формах юридических лиц правом на исключительное представительство наделено одно физическое лицо, а для большинства компаний свойственно возложение таких полномочий на двух или более лиц. В Гонконге одним из директоров компании обязательно выступает гражданин этой страны.

При определённых условиях акционерные общества Люксембурга (SA) формально ограничены в совершении сделок внутри этой страны, получают статус офшорной компании, хотя обладают здесь реально действующим офисом. Знание тонкостей сокращений позволяет установить, что понятие Limited в Англии только в определённых случаях означает ограничение имущественной ответственности участников вкладом в уставный капитал. В иных случаях Limited ограничивает ответственность юридического лица, но предполагает полную ответственность участников этого лица – физических лиц.

В качестве примера позволю себе привести таблицу, характеризующую с рассматриваемой стороны основные правовые формы организаций в немецком праве:

Форма - e. Kfm. Einzelunternehmen 
Дееспособность — индивидуальное коммерческое предприятие 
Полномочия — одно физическое лицо
Ответственность —  полная ответственность

Форма - OG KG  Personengesellschaften
Дееспособность —  товарищество без прав юридического лица
Полномочия —  все участники
Ответственность - полная ответственность участников

Форма - GmbH  Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Дееспособность —  коммерческое предприятие общество с ограниченной ответственностью
Полномочия —  одно или несколько физических лиц
Ответственность —  ограниченная ответственность участников в пределах вкладов

Форма —  AG Aktionsgesellschaft
Дееспособность —  коммерческое предприятие акционерное общество
Полномочия — одно или несколько физических лиц
Ответственность —  ограниченная ответственность акционеров в пределах стоимости акций

Форма - GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Дееспособность —  коммерческое предприятие без прав юридического лица
Полномочия — все участники
Ответственность —  полная ответственность участников может быть ограничена договором

Форма - e. V. eingetragene Verein
Дееспособность —  юридическое лицо  некоммерческая организация
Полномочия — одно или несколько членов Правления,  исполнительный директор
Ответственность —  ответственность этого юридического лица

Форма —  EWIV Europäische Wirtschaftliche Interesse Vereinigung
Дееспособность —  коммерческое предприятие юридическое лицо
Полномочия —  одно или несколько физических лиц
Ответственность —  ответственность юридического лица и субсидиарная ответственность участников

Обязательным правовым средством до заключения контракта является идентификация иностранного контрагента и его действительного имущественного состояния. Выявлению подлежит именно благонадёжность контрагента в широком смысле, под которой понимается не только платёжеспособность, но и рынки сбыта, размер выручки, количество сорудников, деловая репутация, отзывы клиентов, сведения об имуществе, судебных процессах и т п. Казалось бы такая объёмная задача представляется трудно выполнимой.

Однако, доступной благодаря развитому информационному сервису, но требующей усердия при поиске в Интернете на английском или немецком языках в целях защиты от потенциальных пустозвонов. Общую информацию о юридическом лице из торгового (государственного) реестра возможно заказать через Интернет либо у уполномоченного органа, ведущего реестр, либо у коммерческого справочного сервиса в большинстве стран мира.

Обширные сведения о рынках сбыта контрагента, его деловой репутации, материальной и технологической базе возможно получить в ходе переписки и при личных контактах с местными торговыми палатами. Так в Германии, все предприятия состоят в Торговых или Ремесленных Палатах определённой федеральной земли, что облегчает задачу проверки контрагента.

Менее доступны финансовые показатели, сведения об имуществе, судебных делах контрагента, о физических лицах, в связи с чем полезнее обратиться к высококвалифицированным сервисам. Например, к надёжным источникам можно отнести некоммерческую международную организацию CREDITREFORM e. V. (URL: http://www.creditreform.com/), зарегистрированную в Германии, которая обслуживает управление кредитными рисками.

Этот сервис обеспечивает достоверную развёрнутую информацию об истории и экономическом положении контрагента, анализ его благонадёжности и наиболее важные сведения о руководстве и имуществе контрагента. Ценность такого сервиса и в том, что могут быть предоставлены сведения, которые отсутствуют в открытом доступе, а по индивидуальному заказу и детальные сведения о физических лицах.

Возможности сервиса распространяются на большинство стран мира. Относительно незначительная стоимость сервиса выглядит предпочтительной на фоне возможных рисков совершения ошибочной сделки.

Однако и заключив контракт с проверенным контрагентом, невозможно исключить опасность невыполнения им обязательств из–за ухудшения его хозяйственного состояния. Снизить риск неблагоприятных последствий в этом случае позволяет регулярный ежеквартальный мониторинг контрагента, также проводимый с помощью вышеназванных информационных сервисов.

Распространённой причиной возникновения разногласий между сторонами в ходе исполнения контракта является различное толкование ими условий контракта и применимого права. Банально, но такие разногласия часто происходят вследствие недооценки квалифицированного перевода устных переговоров при заключении контракта и аутентичности текста контракта, составляемого на двух языках. Чтобы не загружать читателя многочисленными примерами, приведу лишь пару выражений, характеризующих понятия«жалоба» и «иск» в разных значениях, исходя из конкретной ситуации:

Немецкий язык
Das Berliner Parlament hat einen "Kummer-Kasten" für Berliner Bürger eingerichtet
Die Beschwerden und Klagen mehrten sich
Sie wollen sich beabsichtigen eine Klage

Русский язык
Парламент Берлина устроил для горожан «Ящик жалоб и предложений»
Требований и жалоб становилось все больше и больше
Они собираются подавать иск в суд

Если быть честными, то знание иностранного языка исторически не является сильной позицией для большинства российских предпринимателей. Кроме того, в России отсутствует институт лицензированных присяжных (судебных) переводчиков для разных областей знаний, характерный для многих правопорядков. Поэтому особенное внимание к квалифицированному переводу относится к ключевой области взаимопонимания с иностранным контрагентом.

Текст контракта, предлагаемый иностранным контрагентом, в большиинстве случаев содержит нормы о применении материального права юрисдикции контрагента. Не всегда полезно это условие безоговорочно отрицать. Напротив, с контрагентами из признанных правовых государств, которые обладают высокой общей культурой, предполагаемые разногласия могут быть урегулированы посредством взаимных уступок сторон на внесудебных переговорах.

Да и тактика взаимных уступок приводит к коммерческой выгоде при совершении следующих сделок. Определить относится ли к правовым конкретное государство возможно из надёжных источников в Интернете, например, из рейтинга World Justice Project, публикуемого ежегодно. В прошлом году «горячая десятка» состояла из следующих стран:

Дания (1); Норвегия (2); Швеция (3); Финляндия (4); Голландия (5); Новая Зелландия (6); Австрия (7); Германия (8); Сингапур (9); Австралия (10) URL: http://worldjusticeproject.org/

Приемлемым варинтом может быть указание о применении к внешнеторговому контракту правил Конвенции Организации Объединенных Наций «О договорах международной купли-продажи товаров» (заключена в г. Вене 11.04.1980), с учётом действия норм российского законодательства и положений, предусмотренных индивидуальным Контрактом.

Распространённой проблемой являются ошибочные формулировки существенных условий контракта. Эти условия должны быть предметны, осуществимы и исключать двоякое толкование. Например, слепое указание о применении международных торговых терминов Инкотермс не проясняет в какой момент переходит право собственности на товар и риски от продавца к покупателю.

Например:

Торговый термин —   FCA –  Free Carrier 
Значение - Продавец передаёт товар Покупателю или его перевозчику в помещениях Продавца или ином поименованном месте
Рекомендация - наиболее четко определить пункт передачи в поименованном месте поставки

Торговый термин —  FOB –  Free on Board
Значение - Продавец поставляет товар к борту судна и с этого момента риск утраты или повреждения товара переходят к Покупателю
Рекомендация —  поскольку товар передается перевозчику до его размещения на борту судна, например в контейнерах, целесообразно использование термина FCA.

Торговый термин — CIF – Cost  Insurance Freight
Значение - Риск утраты или повреждения товара переходит, когда товар находится на борту судна. Все расходы и фрахт, необходимые для доставки товара до порта назначения несёт Покупатель
Рекомендация - наиболее четко определить порт отгрузки и пункт доставки в согласованном порту назначения

Но и при взаимодействии с контрагентами из развитых стран полезно достигать детализации основных условий контракта, особенно в части цены, платежей, приёмки товара и его возврата при некачественности. Кстати сказать, что одним из индикаторов неблагонадёжности иностранного контрагента является его деструктивный подход к обсуждению спорного порядка платежей и иных названных условий.

Типичной ошибкой при составлении контрактов является неверное указание судебного учреждения для разрешения споров между сторонами. Не задумываясь, предприниматели, да порой и юристы, указывают в тексте «арбитражный суд Стокгольма», «торговый суд Германии», «третейский суд России». Но такая поспешность может повлечь невозможность объективного судебного разбирательства по контракту в принципе.

Вопросы подсудности часто выступали предметом обобщения судебной практики в Германии, России и других странах. И был выработан единый подход, что достижение сторонами контракта согласования подсудности предполагает точное указание названия судебного учреждения и правил ведения судопроизводства. Как правило на сайтах признаных судебных учреждений по разрешению коммерческих споров размещены формулировки судебной оговорки для текста внешнеторгового контракта. В частности, можно привести приемлемую формулировку на трёх языках на примере третейского суда Германии:

Наименование суда  
Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. DIS

Немецкое учреждение по третейскому судопроизводству (ДИС)

The German Institution of Arbitration 

Условие для контракта

Alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder über seine Gültigkeit ergeben, werden nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig entschieden

Все споры, возникающие в связи с настоящим договором или в связи с его действительностью, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным Положением Немецкой институции по арбитражному делу (ДИС), с исключением подсудности общим судам

All disputes arising in connection with this contract or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Institution of Arbitration (DIS) without recourse to the ordinary courts of law

Умелое применение рассмотренных методик позволяет:

• выявить ошибочное поведение иностранного контрагента на переговорах,
• предупредить разногласия сторон при толковании условий сделки,
• обеспечить ожидаемое исполнение обязательств по сделке,
• снизить предпринимательские риски от неблагоприятных правовых последствий неисполнения сделки,
• обеспечить объективное разрешение споров по сделке.

Данная публикация является информацией общего характера и не заменяет юридической помощи в конкретном случае. Использовать эти материалы допускается при условии упоминания имени их автора. Адрес почты для юридической поддержки anwalt.kartashov@gmx.de

Автор – Михаил А. Карташов
Адвокат, к.ю.н.
Kanzlei Dr. Kartashov (Berlin)
Публикация 42 – 2016