Найти юриста / адвоката / эксперта
Камрады, я давно не радовал, а, следовательно, и не огорчал Вас излияниями о своих похождениях в виду занятости и лени. Но тут случай мимо которого — грех пройти! В одном флаконе микс из нарушенной конфиденциальности общения Адвоката и Доверителя, адвокатской тайны, личной жизни граждан, выемки телефона без судебного решения и вишенкой на торте — адски вымученных потуг придать всему это законный вид со стороны суда (вероятно в преддверии окончательной гибели дела ЕСПЧ на местности).
А история случилась чисто семейная. (фио изменены, национальность адвоката не соответствует фамилии в жалобе).
По настоящему уголовному делу судом в основу приговора в отношении гр-на Х-ва положены показания несовершеннолетней потерпевшей Кискиной А.С. на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании, показания свидетеля Тисковой Д.Ю., являющейся по совместительству также матерью и законным представителем несовершеннолетней потерпевшей Кискиной А.С. и несовершеннолетнего свидетеля Соколовой Д.В., полученные на предварительном следствии.
В судебном заседании потерпевшей Кискиной А.С. было заявлено об оговоре подсудимого Х-ва, свидетелем Соколовой Д.В. указано на то, что она дала уличающие подсудимого Х-ва показания по просьбе потерпевшей Кискиной А.С.
Суды, как в приговоре, так и в апелляционном постановлении, критически отнеслись к показаниям потерпевшей Кискиной А.С., свидетелей Соколовой Д.В и Тисковой Д.Ю. в виду их проверки путем сопоставления с протоколом осмотра телефона свидетеля Тисковой Д.Ю. (изъятого у нее с нарушением ч.3 ст. 183 УПК РФ), а также критики показаний свидетеля Тисковой Д.Ю. по поводу информации, обнаруженной при осмотре телефона.
При этом:
1) выемка телефона произведена с нарушением требований ч.3 ст. 183 УПК РФ — без решения суда, но на основании только решения следователя;
2) информация, отраженная в протоколе осмотра телефона — переписка адвоката и законного представителя потерпевшей, относится к адвокатской тайне, использование которой в доказывании запрещено п. 2.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, рядом Решений ЕСПЧ
Допустимость самого телефона, как вещественного доказательства и производного от него осмотра, суд посчитал возможным аргументировать следующим, цитирую:
Доводы стороны защиты об исключении из числа доказательств, как недопустимых: протокола обыска (выемки) от 15 августа 2018 года, протокола осмотра предметов (документов) от 2 октября 2018 года, постановления от 2 октября 2018 года о признании и приобщении к уголовному делу иного документа несостоятельны, поскольку выемка сотового телефона следователем совершена в соответствии с положениями ст. ст. 182 — 183 УПК РФ, изъятие сотового телефона, судебного разрешения не требует, ввиду того, что охраняемая законом тайна, указанным следственным действием не раскрывается, необходимости в участии специалиста при проведении выемки не имелось, ввиду того, что правовой смысл ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (на момент производства следственного действия действовала редакция от 29 ноября 2012 года) направлен на обеспечение сохранности изымаемой информации и целостности электронных носителей, который был соблюден, так как целостность сотового телефона при изъятии не нарушалась, сотовый телефон Тискова Д.Ю. выдала добровольно при понятых, ходатайство о копировании какой — либо информации Тисковой Д.Ю. не заявлялось осмотр сотового телефона, изъятого у Тисковой Д.Ю., произведен при наличии разрешения суда, с соблюдением требований ст. ст. 164,166,176,177, 180 УПК РФ, осмотр телефона в отсутствие специалиста был произведен следователем, ввиду того, что не требуется каких — либо специальных познании при его выполнении, протоколы, указанных следственных действий подписаны без замечаний, порядок приобщения вещественных доказательств законен.
Якобы имевшее место соблюдение конфиденциальности общения Адвоката и Доверителя суд аргументировал, как я бы сказал… да простит меня Великий Ктхулху… весьма поверхностно — цитирую:
адвокатская тайна представляет собой правовой режим, в рамках которого осуществляется запрет на получение и использование третьими лицами персональной информации доверителя, находящейся у адвоката в связи с оказанием ему правовой помощи, в нашем же случае оспариваемая информация находилась в сотовом телефоне другого лица, в связи с чем, вопреки доводам стороны защиты, не может быть отнесена к адвокатской тайне.
О том, что Адвокатская тайна по своей сути обоюдна, так как в её корне лежит двусторонний обмен информацией между Доверителем и Адвокатом и обнаружение каких-либо следов конфиденциального общения между Доверителем и Адвокатом непосредственно у Доверителя вовсе не отменяет ее абсолютный характер, а более того, предполагает нахождение у Доверителя и Адвоката одних и тех же материалов… суд забыл, как и о ряде решений ЕСПЧ, среди которых есть такое, которое даже не связывает адвоката датой заключения соглашения.
В приложении Вы увидите занимательный анализ норм ч.ч. 1, 2 ст. 23 Конституции РФ, п.7 ч.2 ст. 29, 75, ч.1 ст. 165, ч.3 ст. 183 УПК РФ, ч.ч.1, 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и весьма дружественных к нам с Вами, Коллеги, решений КС РФ и ЕСПЧ.
Надеюсь, что в тексте кассационной жалобы Вы найдете вполне себе рабочий способ борьбы с незаконным протягиванием рук к телефонам. Не менее полезным, Коллеги, будет помнить о том, что «язык мой» — по сравнению с «трубой моей», вовсе не враг, но суть есмъ «мелкай баловник» — это — основной посыл моего спича в этой публикации.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Константин Сергеевич, мда. Решение суда прям таки блещет эрудированностью и юридической логикой. Впрочем чему тут удивляться, хоть что то написали. Сейчас все больше пишут попроще — несостоятельны и не основаны на законе. И все)
Уважаемый Евгений Александрович, а Вам не показалось забавным, что суд не видит изначально загубленное доказательство и пытается протащить его путем дальнейшего судебного отмаливания законности его осмотра. За «что упало — то пропало», конечно, лучше соображают в других местах. У меня сразу возникло воспоминание о том, как у нашего с Вами коллеги, которого я защищал, с нарушением изъяли пистолет, а потом пытались его вернуть, чтобы его тут же опять законно изъять… пройдохи. Но… не тут то было! У моего Камрада-Доверителя за день до этого истекла лицензия и мы устроили такой вой — нам пытаются всучить предмет, который мы уже не можем носить чтобы ввергнуть нас в пучину административки! Вой мы подняли такой, что Великий Ктулху поперхнулся. Ствол «растворился»… а как Вам пассаж суда:
изъятие сотового телефона, судебного разрешения не требует, ввиду того, что охраняемая законом тайна, указанным следственным действием не раскрывается, необходимости в участии специалиста при проведении выемки не имелось, ввиду того, что правовой смысл ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (на момент производства следственного действия действовала редакция от 29 ноября 2012 года)???
Уважаемый Константин Сергеевич, интересная и актуальная тема, спасибо. Жалобу однозначно в избранное. Насчет изъятого телефона, к сожалению КС подложил нам всем свинью. До этого решения, по крайней мере у нас в регионе следователи при осмотре сотовых телефонов с перепиской в мессенджерах брали судебное разрешение.
Нарушение адвокатской тайны, на мой взгляд, очевидно. Интересно, а как законный представитель потерпевшей относится к разглашению ее переписки с адвокатом?
Уважаемый Евгений Федорович, эта знакомая мне с момента её появления диаметрально противоположная прогрессивной Кс-ке от 2 октября 2003 г. N 345-О:, «реакционная», как писали в учебниках времен моего детства, Кс-ка, не такая уж и «хрюша». Цитирую:
КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения.
Вы видите — изъятых законно!!! А у нас-то изъятие само незаконно произведено. Как раз таки следователь в силу неопытности получил разрешение на осмотр, который согласно реакционной Кс-ке не требует разрешения суда. Даже реакционная Кс-ка подчеркивает — ИЗЪЯТЫХ В ЗАКОННОМ ПОРЯДКЕ.
Но я то пишу о том, что меня меньше всего волнует осмотр… Речь то идет об изъятии, а по поводу самого изъятия в рамках ч.3 ст. 183 УПК РФ никаких реакционных решений еще настрогать не успели. А оно предполагает именно судебное решение, предшествующее изъятию. Логично? А?
А вообще, меня постоянно подмывает в одной из публикаций показать всю глубину… падения, сравнив Кс-ку от 2 октября 2003 г. N 345-О с Кс-кой № 189-О/2018.
Уважаемый Константин Сергеевич, обязательно покажите. Это наш путь в светлое будущее :)
Уважаемый Евгений Федорович, такое?
Уважаемый Константин Сергеевич, это если повезет :D
Уважаемый Евгений Федорович, к сожалению КС в последние годы часто стал принимать решения в разрез с Конституцией…
Уважаемый Константин Сергеевич, проблема с «изъятиями и осмотрами» телефонов обычно усугубляется тем, что их собственники, при понятых, выдают их «добровольно», и сами сообщают пароли разблокировки, надеясь (напрасно) быстро получить назад свою любимую и дорогую игрушку, на что обычно и ссылаются суды, отказывая в признании «добровольно выданных» доказательств недопустимыми... (smoke)
Однако, у меня был случай, когда доверитель прямо во время задержания, случайно где-то обронил свой телефончик, и его так и не смогли потом найти, и всё дело довольно быстро развалилось… ;)
Уважаемый Иван Николаевич, сама по себе добровольная выдача предмета при отсутствии в протоколе выемки предмета письменной отметки о том, что тем самым лицо не возражает передать свои персональные данные выглядит… как бы это сказать… не очень. А ведь при этом, согласно ч.1 ст. 11 УПК РФ - Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.
Уважаемый Константин Сергеевич, это всё безусловно правильно, это всё по закону, но только сами подумайте: где закон, а где суд, прокурор, следователь, дознаватель... :x
Уважаемый Константин Сергеевич,(handshake) вы затрагиваете нормы Законодательства о персональных данных в телефоне, изъятом следователем у одного из участников уголовного процесса. Сразу вспомнил вопрос о законности обладания информацией об адвокате (в частности, тогда обо мне), полученной следователем из телефона моего клиента-псевдожулика, который я поднимал на конференции Праворуба с участием г-на Новолоцкого. Тогда я описывал свою жалобу в генпрокуратуру по поводу незаконного без моего согласия использования следователем моих (адвоката) персональных данных, полученных, тоже кстати, в резултате изъятия телефона моего клиента без, вы как понимаете, согласия последнего. На что мэтр, подчеркивая несерьезность данного занятия, сказал: «Вы занимаетесь юри… удистикой»8). Букву «м» пропустил случайно, извините.
Со стороны нарушения святым(angel) следователем(giggle) адвокатской, т.е. априори(bandit) тайны полагаю вообще нечего говорить:x
Тем более в наше время;(, в воздухе витает: «Оставьте свои интеллигентские замашки», а после 22.04.2020 такие мысли|-) вообще изживут(headbang) себя напрочь:@, как крамольные8-|
Уважаемый Иван Николаевич, кроме того, согласно п.1 ч.1 ст 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «О персональных данных»
обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных, а выдача предмета содержащего данные и согласие на их обработку — вещи разные. Кроме того, в любом случае никакая добровольность представления предмета не отменяет требований норм ч.ч. 1, 2 ст. 23 Конституции РФ, п.7 ч.2 ст. 29, ч.1 ст. 165, ч.3 ст. 183 УПК РФ, так как САМО РЕШЕНИЕ СУДА НА РАЗРЕШЕНИЕ ВЫЕМКИ ДОЛЖНО СОСТОЯТЬСЯ ДО ВЫЕМКИ, ТО ЕСТЬ ДО ТОГО КАК НАСТУПИТ ВОЛЕИЗЪЯВЛЕНИЕ СУБЪЕКТА, К КОТОРОМУ ОТНОСЯТСЯ ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ.
Вместе с тем, хотелось бы знать Вашу точку зрения на затронутый в жалобе вопрос обоюдной природы адвокатской тайны и обнаружение относящихся к ней записей у Доверителя!
Эх, жаль, потерял телефон), хи-хи)
Они у правоохранителей, еще чаще теряются.
Вот так попросишь возвратить назад вещь, они руками разводят, вроде в столе где-то лежал что ли.
Скорее место там заколдованное, бардак и неразбериха, обычный обыватель попадает в эту неразбериху, сам становится частью неразберихи.
Энергетика такая, ничего не поделаешь.
Статья 9. Согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных данных
(в ред. Федерального закона от 25.07.2011 N 261-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
1. Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом. В случае получения согласия на обработку персональных данных от представителя субъекта персональных данных полномочия данного представителя на дачу согласия от имени субъекта персональных данных проверяются оператором.
Уважаемый Константин Сергеевич, Вы всё правильно пишите, с точки зрения Закона.
И ЕСПЧ, куда непременно стоит пожаловаться, Вас поддержит.
Однако, на уровне национальных органов правоприменения, как сказано в великом и мудром трактате «ЗОЖ» группировки «Ленинград», — «если в головах полное непонимание принципов уголовного судопроизводства, то им что жалуйся, что не жалуйся» (адаптированное изложение текста).
Уважаемый Андрей Борисович, я думаю, что ядро спича для ЕСПЧ (разумеется кроме ссылок на его наличествующие решения) заключено здесь:
↓ Читать полностью ↓
Добровольность выдачи телефона не отменяет требований ч.1 ст. 165 УПК РФ, в противном случае об этом имелась бы оговорка в федеральном законе или решении Конституционного Суда РФ; более того, выдача предмета содержащего персональные данные не отменяет требований норм ч.ч. 1, 2 ст. 23 Конституции РФ, п.7 ч.2 ст. 29, ч.1 ст. 165, ч.3 ст. 183 УПК РФ, так как само решение суда на разрешение выемки должно состояться до факта выемки, то есть до того, как наступит волеизъявление субъекта, к которому относятся персональные данные.
Защита конституционных прав гражданина, предусмотренных ч.ч. 1, 2 ст. 23 Конституции РФ начинается, согласно требований п.7 ч.2 ст. 29, ч.1 ст. 165, ч.3 ст. 183 УПК еще до производства выемки предметов, содержащих иную охраняемую федеральным законом тайну, а вовсе не на стадии, когда выемка начата, происходит или уже произошла и предстоит произвести осмотр изъятого предмета.
В постановлении о производстве выемки и в протоколе выемки отсутствует волеизъявление гражданина на представление персональных данных в нарушение требований ч.1 ст. 9. Федерального закона от 25.07.2011 N 261-ФЗ «О персональных данных» согласно которой субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным. Очевидно, что факт выдачи телефона, как предмета и свободная, в своем интересе, дача конкретного, информированного и сознательного согласия на обработку персональных данных – абсолютно разные вещи. Следователь, перед тем, как предложить выдать предмет, предусмотренный п.7 ч.2 ст. 29 УПК РФ, должен был иметь на руках разрешение суда на выемку в порядке ч.1 ст.165, ч.3 ст. 183 УПК РФ, так как только оно могло быть законным основанием для производства выемки, как первичное и необходимое для этого процессуальное условие. Не имея решения суда, следователь даже не имел законных оснований предложить выдать телефон.
Уважаемый Константин Сергеевич, камрад, да я то согласен.
Личный состав формирований Урфина Джюса против.
Уважаемый Андрей Борисович, я вовсе и не надеюсь на суд на местности. Таких вот надежд нет вовсе. В лучшем случае — отпишут невпопад, в худшем — самом худшем — просто не рассмотрят довод — это прекрасный способ борьбы с защитой, кстати. А вот ЕСПЧ, пока еще живой ЕСПЧ — пока еще не стал прибежищем евробюрократов, но является все еще реальным способ восстановления справедливости.
Уважаемый Константин Сергеевич, мне тут сказали, что решениями ЕСПЧ недовольны, он наводнен определенными плохишами, чтобы саботировать работу по жалобам из рашки.
Уважаемый Константин Сергеевич, если верить г-ну Лебедеву о том, что новые кассационные суды стали массово отменять решения нижестоящих инстанций и что по уголовным делам отменено 38% приговоров, — то чем чёрт не шутит...
Уважаемый Михаил Борисович, имхо, это похоже… на водку. Пока марка новая, технологию стараются соблюдать. Через пол года — год, не отличишь от старых добрых ацетоновых вкусов.
Уважаемый Константин Сергеевич, более меткого сравнения я еще не слышала! Это настолько же смешно, насколько грустно.
Уважаемый Михаил Борисович, ну, насчет массовости он мягко сказать перегнул, как обычно!
Уважаемый Константин Сергеевич, дорвался наконец до Вашей статьи.
Полезный материал безусловно.
Не так давно КС РФ вынес Определение, от которого мы оба, читая плевались одновременно, помните он поставил жирный крест на тайне телефонных переговоров, в котором определил, что разрешение суда, на выемку вроде и не нужно.
Я как обычный обыватель, в мыслях пролепетал что-то: «Там в Конституции по другому написано, и вроде тайной великой окутано, переписки например, в том же телефоне смс сообщениях и естественно в мессенджераж.
Нет сказал КС „ручной“ телефон можно брать следаку без всяких судебных бумажек, нечего бюрократию разводить.
У Вас же случай осложнен адвокатом, со всей тянущейся за этим приблудой, гарантирующую адвокатскую тайну.
Еще раз спасибо за высказанную позицию.
А нам всем пожелать, чтобы маятник правоприменения качнулся в сторону либерализма, в лучшем его понимании.
Уважаемый Вадим Иванович, правильно, не чего юрим… дистикой заниматься!:D;(
Слово наверное знакомое;)
Уважаемый Роман Николаевич, намедни, случайно наткнулся на другое, более раннее определение кс, он указал с точностью до наоборот.
Имеем 2 взаимоисключающих определения, одного и того же суда, одних и тех же судей.
Последняя писанина, по мобиле, конституционные права угандошила.
Заключение кс по поправкам основного закона, поставило под сомнение легитимность самого кс.
Уважаемый Вадим Иванович, нам всем пожелать, чтобы маятник правоприменения качнулся в сторону либерализма, в лучшем его понимании...Были времена, а теперь моменты (которых, похоже, скоро совсем не станет)...
P.S. Досоглашается народ:*
Уважаемый Роман Николаевич,
Уважаемый Константин Сергеевич, жесть;(