Военный

Ранее я сталкивался с ним – тогда ещё с военным прокурорским следствием – два раза. Раз – получив дело по явно «вымученной» и «договорной» подследственности после полугодовых усилий, заведших военное следствие в штопор (1999); второй – в течение 28 дней проживания в общежитии института повышения квалификации прокурорских работников в Иркутске (тот же год).

Этого мне вполне хватило для того, чтобы осознать – люди оттуда (во всяком случае те, с кем я имел необходимость и неудовольствие общаться), похоже, с другой планеты – и вращается она против часовой стрелки.

И, вот, по прошествии почти 20 лет передо мною дело, сработанное военным СК С-кого гарнизона. Впечатление – «Страх и Ненависть в С-ве».

Что на следствии, что после ознакомления — эмоции самые тягостные. С одной стороны — смешно, с другой — страшно. Страшно за тех, кто может попасть к таким процессуалистам уже просто по тому, что когда-то выполнил требования ч.1, а не ч.3 ст. 59 Конституции РФ.

Итак, фабула истории проста до безобразия.

Мой Доверитель, отмотав половину срочной, передвигался с таким же как он, группой, в купейном вагоне РЖД из точки А в точку Б. По факту у него был (разумеется, с нарушением всего и вся), изъят не его смартфон (низшей ценовой категории), принадлежащий попутчице. Прошло время, Доверитель уже и позабыл об этом случае, вернулся в Кемерово, где зажил свободно и счастливо, как подобает молодому человеку, не отягощенному семьёй и прочими обязательствами.

Не тут-то было. Из С-ва за ним уже ехал Военный.

Военный приехал с уже возбужденным в отношении моего Доверителя по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ делом. Ему все нужно было сделать быстро – Настоящий Военный всегда укладывается в два месяца. Разумеется, с собой он привез «УПК С-кого гарнизона».

После допроса моего Доверителя в качестве подозреваемого, в ходе которого последний воспользовался ст. 51 Конституции РФ, Военный огорошил нас тем, что в кабинете возник человек для очной ставки. Далее с моей стороны последовало разъяснение Военному по поводу того, что в виду того, что мой Доверитель показания ранее вообще не давал очная ставка это нонсенс. Военный в ответ на мои доводы с торжествующим видом показал мне на бланк объяснения, полученного в ходе доследственной проверки…

Потом нам было продемонстрировано заключение специалиста, по оценке смартфона. Из заключения следовало, что его даже не смогли включить, в виду блокировки экрана паролем. На наше недоумение, Военный снизошел до назначения дополнительной экспертизы, о которой речь пойдет ниже.

Впрочем, назначил он ее только в виду того, что первая (первое) – были назначены и проведены до возбуждения уголовного дела. Доводы о том, что не включив смартфон, нельзя оценить его работоспособность по целой куче параметров, влияющих на его стоимость, Военного не тронули.

Через пару дней Доверитель и я явились к Военному, который базировался на территории городского УВД, для производства каких-то непоименованных заранее следственных действий и с удивлением узнали, что речь идет о предъявлении обвинения, о котором нас, разумеется, в соответствии с требованиями УПК РФ. С учетом того, что на тот момент, до окончания выполнения требований ч.ч.1-3 ст. 217 УПК РФ, сторона защиты давать какие-либо показания не желала, на подобный демарш мы реагировать не стали.

Обвинение выглядело, как минимум, сырым, а заключение свежей, второй по делу экспертизы рыночной стоимости смартфона, приятно радовало, так как сохранило старые и добавило новые анекдотичные несуразности. В какой-то степени радовало то, что провело его не государство, а обычная ООО-ка. Подписаться под ним мог только либо совсем далекий, либо совсем уж бессовестный индивид. Военный при этом никак не мог осознать, что пока он не получит доступ к смартфону, оценка его не возможна в принципе.

Еще через пару дней, придя для каких-то заранее не заявленных следственных действий к Военному, мы узнали, что последний опять желает предъявить обвинение. Доводы о том, что о таких стремлениях сердца сообщают заранее, привели Военного к недальновидному поступку. Он, не моргнув глазом, выписал уведомление, согласно которому предъявит обвинение через час.

Такой вот торопыга…

Разумеется, в этом же уведомлении он получил письменную запись, согласно которой мой Доверитель собирался давать показания, пользуясь своим правом, предусмотренным ч.3 ст. 189 УПК РФ, используя свои записи, которые, в виду не уведомления об изменении процессуального статуса не при нем. Сторона защиты просила отложить в связи с этим предъявление обвинения на один-два дня, в виду того, что в противном случае будет нарушена не только процедура предъявления обвинения, но и право на представление доказательств, Конвенция о защите, Конституция и т.п. и т.д.

С правовой точки зрения все очевидно. Но не для Военного. Увещевания о том, что в дальнейшем в первую очередь именно у него возникнут проблемы в виду непредъявленного обвинения, его не трогали. В глазах было одно – «Пятилетку в четыре года – уголовное дело в два месяца».

За предъявленным обвинением, в ходе допроса по которому мой Доверитель воспользовался ст. 51 Конституции РФ и еще раз проакцентировал внимание на том, что показания он не дает из-за происков Военного, последовала…очередная очная ставка!

Теперь Военный нарушал еще одну статью УПК РФ, касающуюся прямого запрета на допрос в подобном случае. На слова о диспозитивности действий стороны защиты Военному было наплевать, как и на УПК РФ и на свеженький пленум о «Судебном приговоре». Сразу после очной ставки нам объявили об окончании следственных действий.

На следующий день началось самое интересное – ч.ч. 1-3 ст. 217 УПК РФ – в ходе которых челюсть у меня отпадала через раз, точнее – через лист.

По результатам ознакомления с делом стороной защиты было констатировано следующее:

Дело было возбуждено 14.12.2017 в отношении Бородач (ФИО изменено), якобы похитившего конкретный предмет – смартфон Xiaomi redmi 4X, без указания данных IMEI и серийного номера устройства.

Вместе с тем, в ходе производства по делу исследовался и вменялся смартфон Xiaomi redmi 3s – абсолютно иная модель смартфона, не имеющая ничего общего с аппаратом, фигурирующим в постановлении уголовного дела.

В ходе предварительной проверки, то есть до возбуждения уголовного дела, следствием, однако, исследовался абсолютно иной предмет хищения – смартфон Xiaomi redmi 3s. Он представлялся в ООО С-кая независимая экспертно-консультационная служба, где исследовался 25.08.2017. Несмотря на это, возбуждая уголовное дело, следствие четко установило – похищен смартфон Xiaomi redmi 4X. 

Таким образом, в ходе предварительной проверки было установлено – похищен смартфон Xiaomi redmi 4X, при чем этот факт утвердил надзирающий прокурор, подписавший соответствующую статистическую карточку Формы № 1 и не отменивший постановление о возбуждении уголовного дела. Факт хищения Xiaomi redmi 4X прошел прокурорскую проверку на стадии надзора за возбуждением уголовного дела. Более того, ряд допрошенных по настоящему уголовному делу свидетелей, таких как К., У., Н., Б., К-2., указывали на обнаружение и изъятие у Бородача именно Xiaomi redmi 4X.

Военный, не имея на то предусмотренных ст. 38 УПК РФ полномочий, в связи с чем и не указывая соответствующие пункт, часть настоящей статьи, вынес на её основании постановление об уточнении данных, имеющих значение для дела, согласно которому, дословно:

«В данном уголовном деле имеются материалы, содержащие наименование похищенного Бородачом сотового телефона как «Xiaomi redmi 4х», так и «Xiaomi redmi 3х». Указанный похищенный телефон был изъят 16 августа 2017 года у Бородача в ходе его личного досмотра. Телефон был осмотрен, на него получены и изучены документы, по обстоятельствам его кражи допрошена в качестве потерпевшего Б., а также иные свидетели по уголовному делу и, как следует из полученных данных, правильным наименование похищенного телефон следует считать «Xiaomi redmi 3х. На основании изложенного, руководствуясь требованиями ст. 38 УПК РФ, постановил: В материалах уголовного дела в отношении Бородача, в документах, имеющих наименование похищенного имущества как «Xiaomi redmi 4х», считать правильным его наименование — «Xiaomi redmi 3х».

Согласно настоящему постановлению, не отмененному руководителем следственного отдела в порядке п.2.1 ч.1 ст. 39 УПК РФ, уголовное дело становится возбужденным с предметом хищения «Xiaomi redmi 3х».

Несложно установить, что таковой аппарат никогда не выпускался компанией Xiaomi.

Таким образом, даже если считать законным явно вынесенное в нарушение требований ч. 4 ст. 7, 38 УПК РФ постановление об уточнении данных, имеющих значение для дела, то следователь, до его отмены руководителем, мог предъявить обвинение только по данному предмету хищения.

Вместе с тем, Бородачу вменен «Xiaomi redmi 3s». Кроме того, Военный, стараясь вылезти из лужи, фактически внес изменения и в само постановлении о возбуждении уголовного дела — с учетом его правки дело возбуждено по предмету, не существующему в нашей действительности. 

Очевидно, что суррогатные постановления об уточнении и т.п. не могут заменить нормального постановления о возбуждении уголовного дела и явно незаконны, о чем неоднократно высказывался КС РФ в ряде своих постановлений (от 14.01.2000 N 1-П, от 23 марта 1999 года N 5-П и от 27 июня 2000 года N 11-П) и определениях от 18 июля 2006 года N 343-О и от 21 декабря 2006 года N 533-О.

Само изъятие вменяемого предмета, также оказалось незаконным.

Так, согласно протоколу доставления лица, совершившего административное правонарушение № 1161 16.08.2017 в 07 часов 20 минут Бородач С.Д. доставлен в д/к Юргинского ЛОП для составления протокола об административном правонарушении, причем в протоколе, разумеется, не указано, какое же именно административное правонарушение он совершил. В ходе указанного доставления и был изъят принадлежащий потерпевшей смартфон, который она определяла как XIAOMI REDMI 4X в своем заявлении от 13.082017.

В материалах уголовного дела, разумеется, никакого протокола об административном правонарушении не содержится, что напрямую указывает на полное отсутствие законных оснований для доставления Бородача С.Д., как лица, совершившего административное правонарушение, в д/к Юргинского ЛОП.

Налицо подмена уголовно-процессуальных действий нормами административного законодательства, применение которых является недопустимым в ходе проведения проверочных мероприятий, в то время как проверочные мероприятия в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ начались 13.08.2017, что следует из заявления будущей потерпевшей, в котором имеется резолюция о начале именно проверки в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ, именно с 14.08.2017.

Вместе с тем, подмена проверочных действий в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ нормами производства по делам об административных правонарушениях и оперативно-розыскными мероприятиями недопустима, так как при этом происходит сужение (нарушение) права на защиту – согласно ч.4 ст. 25.5 КОАП РФ РФ защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении, в то время как согласно п.п. 5, 6 ч.3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле: с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления и с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.

Разумеется, согласно протоколу доставления лица, совершившего административное правонарушение № 1161 16.08.2017, Бородачу С.Д. никакие права на защиту, в том числе права, предусмотренные п.п. 5, 6 ч.3 ст. 49 УПК РФ разъяснены не были.

При этом, согласно Постановлениям КС РФ от 23 марта 1999 года N 5-П и от 27 июня 2000 года N 11-П КС РФ и Определению КС РФ от 5 ноября 2004 года N 350-О: «предоставление гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод в уголовном судопроизводстве должно быть обусловлено фактическим положением лица как нуждающегося в обеспечении соответствующих прав; понятие «подозреваемый» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле; в целях реализации конституционных прав необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется преследование».

Более того, обвинение по настоящему делу фактически не предъявлено.

Так, согласно ст. 172 УПК РФ, обвиняемый, находящийся на свободе, извещается о дне предъявления обвинения в порядке, установленном ст. 188 УПК РФ.

Разумеется, на момент предъявления первичного обвинения, сторона защиты не была извещена следователем о том, для каких именно целей она вызывается. Документами с подписями стороны защиты по этому поводу следствие не обладает. При перепредъявлении обвинения сторона защиты была уведомлена о таковом менее чем за час, о чем свидетельствуют материалы дела.

Очевидным является создание со стороны следствия условий, направленных на невозможность эффективно защищаться, пользуясь своими процессуальными правами в полном объеме, в частности положениями ч.3 ст. 189 УПК РФ. Вместе с тем, согласно п. b ч. 3 ст. 6 «Конвенции о защите прав человека и основных свобод», каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. Согласно же ч.3 ст. 189 УПК РФ, допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

Желая дать показания в свою защиту в ходе допроса по перепредъявленному обвинению, Бородач С.Д. был лишен следователем возможности представить доказательства в порядке п.4 ч.4 ст. 47 УПК РФ в ходе допроса, так как в виду несвоевременного уведомления его о перепредъявлении обвинения – менее чем за час – не имел с собой электронного носителя с информацией, являющейся доказательством стороны защиты и своих записей.

Несмотря на ходатайство об отложении следственного действия – допроса обвиняемого, следователь приступил к допросу, лишив Бородача возможности эффективно защищаться от предъявленного обвинения. Таким образом, с учетом того, что процедура предъявления обвинения, предусмотренная действующим законодательством нарушена, следует считать, что обвинение по делу не предъявлено.

Разумеется, следствие не могло не нарушать права стороны защиты и в «малом».

Так, согласно ч.1 ст. 192 УПК РФ, если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку. Как следует из ст. ст. 144, 190 УПК РФ объяснения и показания – абсолютно разные процессуальные понятия, явно не тождественные друг другу. Не существует какого-либо НПА, ставящего между ним знак равенства.

С учетом того, что Бородач С.Д. никогда не давал показаний, пользуясь ст. 51 Конституции РФ, никаких оснований для производства очных ставок у следствия нет и быть не может.

Не смотря на отсутствие правовых оснований для производства очной ставки между Бородач С.Д. и свидетелем К. была проведена очная ставка, в ходе которой, возражая против незаконных действий следователя, Бородач С.Д. был вынужден хранить молчание.

В дальнейшем, следствие, предъявив первичное обвинение Бородач С.Д., так же не смогло благополучно распрощаться с идеей проведения незаконных очных ставок и стало проводить очередную очную ставку – со свидетелем К-2, и это при том, что будучи допрошенным в качестве обвиняемого Бородач С.Д. воспользовался ст. 51 Конституции РФ.

Теперь следствие нарушило уже не только требования ч.1 ст. 192 УПК РФ, процитированной выше, но и требования ч.4 ст. 173 УПК РФ, гласящей что: «повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.»

Таким образом, следствием, исходя из своих интересов, были предприняты попытки дважды создать дополнительные доказательства – хоть какие-то протоколы, в которых свидетели обвинения повторят нужные следствию показания.

На запрет, закрепленный в ч.4 ст. 173 УПК РФ следователь, как говорится, «положил».

Второй абзац пункта 4, принятого 29 ноября 2016 г.

Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 «О судебном приговоре», содержит следующее положение: «В соответствии с подпунктом «е» пункта 3 статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах и подпунктом «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него».

Следователь оставил без внимания то, что правом нельзя обязать воспользоваться, так как, в подобном случае, право становится обязанностью.

Между тем, Бородач С.Д. никогда не ходатайствовал о проведении очных ставок со свидетелями со ссылками на п.4 ч. 4 ст. 47, ч.2 ст. 159, ч.4 ст. 173 УПК РФ и подпункт «е» пункта 3 статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах и подпункт «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так как он не заинтересован в помощи следствию в создании доказательственной базы против себя самого.

Закончив с процессуальной составляющей, перейдем к существенным порокам доказательственной базы, создавая которую, Военный, с вышеописанным уровнем процессуальной подготовки, не мог не «наломать дров».

Ни на момент возбуждения уголовного дела, ни на момент предъявления и перепредъявления обвинения у следствия не имелось объективно установленной суммы, характеризующей вменяемое хищение.

В заключении экспертов следствия констатировалось, что: «В связи с тем, что на телефоне стоит блокировка, проверить функциональные возможности объекта исследования не представляется возможным». Таким образом в ходе исследования эксперты не могли проверить функционирование представленного устройства (возможность осуществлять исходящие/входящие вызовы, обмен SMS/MMSсообщениями, производство фото и видео съемки и т.д.). Следовательно, если не представляется возможным проверить функциональные возможности объекта, то и не представляется возможным дать вывод о функционировании устройства.

Однако эксперты в противоречии своему же исследованию делали вывод: «При этом телефон функционирующий» и далее «но определить соответствие фактических функциональных возможностей и заявленных производителем не представляется возможным».

Данное противоречие является принципиальным, позволяет утверждать об ошибочности вывода и несостоятельности выводов экспертов следствия.

Невозможность проверить функционирование представленного устройства делает невозможным и проведение его оценки, так как, не зная работоспособно ли устройство, функционирует ли оно, невозможно определять его стоимость как функционирующего устройства. В связи с этим дальнейшее производство исследований должно было быть прекращено.

Кроме того, не получив доступ к полному управлению смартфона, невозможно узнать данные о его системе – его оперативной памяти, емкости общей памяти устройства, установленном на нем программном обеспечении, что влечет за собою невозможность определить его первичную стоимость, так как исследуемая модель имеет несколько возможных комплектаций, с различными оперативной и общей памятью, что не может не сказаться на цене объекта.

Более того, исследование вторичного рынка смартфонов оценщиками не проводилось.

Если бы оно было произведено, следствие столкнулось бы с фактом того, что принять на комиссионную торговлю китайский телефон без коробки, документов, наклеек IMEI, со следами явного износа и с «неродным» зарядным устройством может только ИП «Мазохист».

Кроме того, следствием так и не была предпринята попытка объективно установить время и место якобы имевшего место преступления Бородача С.Д., что в принципе, не составляет никакого труда. Для этого лишь следует получить информацию, касающуюся первого «выхода в эфир» вменяемого следствием смартфона, снаряженного сим-картой Бородач С.Д.

Следствие не предполагало, что до сим-карты Бородача С.Д., в смартфоне могла побывать сим-карта другого лица и насколько это меняет обстоятельства расследуемого преступления, следствием не предпринята попытка установить, какая именно сим-карта (и, соответственно, кому она принадлежала) попала в смартфон первоначально, с того момента, как он выбыл из обладания потерпевшей, и до того момента, как туда была вставлена сим-карта, имевшаяся при Бородаче С.Д… А ведь именно это и укажет на лицо, в действительности совершившего преступление.

Наряду с вышеизложенным, потерпевшая, в ходе первоначального допроса не представила товарный чек, а также какие-либо документы, касающиеся якобы взятого ею на приобретение смартфона кредита, при этом на полном серьезе рассуждая о том, что ей причинен ущерб на сумму 20000 рублей.

Разумеется, потерпевшая не представила следствию упаковку, шрихкоды IMEI, существенно влияющие на оценку ущерба. В ксерокопии протокола дополнительного допроса потерпевшей, потерпевшая уже снизила стоимость смартфона до 6-7 тыс. рублей. Документы, касающиеся якобы взятого ею на приобретение смартфона кредита, товарный чек и т.п. она опять же не представила.

В ксерокопии протокола дополнительного допроса потерпевшей № 2, потерпевшая, как следует из текста протокола, не представляет к нему никаких документов. Однако, за протоколом следуют удивительные по своему содержанию документы – ксерокопии не упоминаемых в допросе сертификата на послегарантийное обслуживание товара, причем срок действия сертификата с 27.03.2018, и, ксерокопия нечитаемого чека, без возможности установления его даты.

Более того, вышеуказанные протоколы в подлиннике в материалах дела так и не появляются! Дело изобилует ксерокопиями следственных действий, которые, в дальнейшем, в подлинниках стороне защиты так и не представлены.

А между тем, стороной защиты не только получены фотографии всех материалов уголовного дела с GPS-привязкой, но и произведена HD видеозапись с привязкой всех материалов дела к месту ознакомления и конкретному, ознакамливающему с материалами уголовного дела лицу – следователю. У стороны защиты, таким образом, есть возможность доказывания наполнения материалов дела ненадлежащими документами.

По результатам ознакомления с материалами дела стороной защиты было заявлено мотивированное ходатайство, в том числе и о прекращении настоящего уголовного дела (не говоря уже о признании вышеуказанного процессуального шарлатанства недопустимым). Ходатайство было «усилено» рецензией эксперта стороны защиты, который мотивированно смешал экспертов следствия с фикальными водами. (см. Приложение к настоящей публикации).

Результат заявленного ходатайства – 0. Результат жалобы военному прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ – 0. Отписки по данным поводам настолько смешны и примитивны, что не выдержат критики и у студентов 2-го курса. Обвинительное заключение утверждено. Аут!

Даже в наше совсем уж суровое время, перспективы подобной кражонки в полиции – приостановление на веки вечные, так как при не установлении рыночной стоимости вменяемого предмета, кражонку невозможно было бы вменить и тому старослужащему, который в действительности упер злосчастный китайский дивайс, прикрывшись в дальнейшем молодым – моим Доверителем.

Описанный мною случай указывает на то, что некоторые люди (больше их там, или меньше судить «Потребителям») из специализированных органов, в ведении которых находятся срочники, з/к и т.п., развращены тем, что не получают достойного отпора от фактически бесправной человеческой массы, для которой они «боги, цари, герои (рабовладельцы?)».

Все их реакции сводятся к примитивному, не опирающемуся на нормы закона, отрицанию того, что неудобно им. Будучи вытащенными на «гражданское поле», они показывают свою полную не боеспособность именно как юристы, ведь неумение мотивировать свои действия (решения) со ссылкой на закон равносильно признанию факта своей полной профнепригодности. Творить свою продукцию они могут только для специализированных судов, отмаливаемые при этом, своими же, специализированными прокуратурами.

Налицо страшное положение вещей, в виду того, что система закрыта и вытащить дело за её пределы невозможно. Сдаётся мне, дойдёт до ЕСПЧ...