Способ убеждения налоговой службы, что НДС платить не нужно

Обязанности налогоплательщика в части налога на добавленную стоимость, составляют одну из основных проблем. На этой почве существует масса споров с ИФНС, да и пресловутое Постановление Пленума ВАС о необоснованной налоговой выгоде, которое стало мощным мечом в руках фискалов, в основном, посвящено вычетам по НДС. Одним из самых распространенных заблуждений налогоплательщиков, является убеждение, что операция не облагается НДС, если вид такой операции конкретно предусмотрен положениями ст. 146 НК РФ и ст. 149 НК РФ. Однако, это не так.

Привожу пример одного из сложных своих дел, которое объективно показало, что «зрить надо в корень». Дело очень специфично, поскольку касалось спора государственного стратегического оборонного предприятия (в прошлом – «почтовый ящик»), интересы которого я представлял несколько лет, с ИФНС, о возникновении весьма крупной недоимки по налогу на добавленную стоимость, по работам, выполняемым в рамках государственного оборонного заказа, по мобилизационной подготовке, а именно направленных на поддержание технической боеготовности наших вооруженных сил и оборонно-промышленного комплекса, при наступлении, выражаясь их языком, «особого периода», т.е. военного положения. Поэтому самой конкретикой данного дела, «голову забивать не обязательно», но выраженный правовой подход по возникновению НДС, применим, на мой взгляд, к любому аналогичному спору.

Это решение суда также выразило еще один важный момент в части амортизации основных средств, введенных в эксплуатацию до появления на свет Налогового кодекса РФ, при ее учете для налога на прибыль, и может быть показательно при подобных спорах, если таковые еще могут возникнуть в настоящее время у предприятий-долгожителей. Но данный момент не является предметом настоящей публикации, да и в решении весьма подобно изложен.

Из пределов допустимого объяснения сути произошедшего, еще наложенных на меня формой № 2 (оформленной, когда я начинал вести дела данного предприятия), простым языком: предприятие занимается специальным копированием и хранением закрытой технической и технологической документации по вооружению и боеприпасам, чтобы, на случай военных действий, даже при разрушении заводов и конструкторских бюро, эти наиважнейшие плоды инженерной мысли, не были уничтожены безвозвратно. Вся деятельность осуществляется в рамках государственных контрактов. Единственный «получатель» результатов работ – Российская Федерация. Предприятие имеет форму ФГУП, т.е., «вроде как» коммерческая организация, отчитывается перед ФНС как и все.

В один прекрасный момент, на предприятие пришла ИФНС с плановой выездной налоговой проверкой и заявила, что по всем государственным контрактам, по которым подписан акты, предприятие обязано уплатить НДС, размер которого инспекция и насчитала.

Не были приняты во внимание никакие наши возражения о том, что, дескать, не семечками торгуем, и результаты по контрактам переходят даже не какому-то Министерству, а РФ. И если мы попробуем это кому-то на сторону продать – вы о нас очень долго не услышите. Возражение ИФНС было одно – раз есть акт о завершении, значит обязан быть НДС.

Написал жалобу на решение в УФНС, частично удовлетворили, но не по основной сути. Подал заявление в арбитражный суд о признании решения налогового органа незаконным. С приостановлением решения до окончания разбирательства повезло, такие обеспечительные меры удовлетворили. Мой довод был, что отвлечение крупных денег со счетов предприятия приведет к срыву выполнения государственного оборонного заказа. Судья, видимо, не решилась брать на себя такую ответственность и решение ИФНС приостановила.

С точки зрения НК РФ, а именно п. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является  реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Частью 2 той же статьи и положениями ст. 149 НК РФ, определены конкретные операции, которые объектом такого налогообложения не являются. Многочисленными письмами и разъяснениями ФНС подчеркивается, что данный перечень является исчерпывающим.

Вместе с тем, ключевым словом, да и понятием для возникновения НДС, является реализация.

Положениями ч. 1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Вот этого и упорно не хотели и не будут хотеть видеть фискалы. Однако, выбив суть реализации, точно уйдете от НДС на легальных основаниях.

Основным защитным механизмом для «выбивания» реализации из сути произведенной операции, является объективное подтверждение двух факторов:

1) Отсутствие возникновения выгоды передающего чего-либо лица

2) Отсутствие возникновения выгоды принимающего лица в совокупности с характером взаимоотношений с лицом, что-то ему передавшим, по такой передаче.
Первый фактор подразумевает, что лицо передающее, осуществило безвозмездную операцию, т.е. ничего за нее не получило, не получит, и что эта передача не является новацией или отступным.

Второй фактор подразумевает, что лицо принимающее, не получает выгоду от приема ни в момент приема, ни в будущем, а также между этими лицами нет материальных обязательств, касающихся предмета передачи. Т.е. ни из каких документов не следует, что была физическая передача материального предмета, либо обязательств или прав.

В приводимом мной примере удалось объективно доказать, что результаты работ ни передаются заказчику ни принимаются на хранение на возмездной основе.

Таким образом, если из сути операции не следует, что произошла реализация с точки зрения ст. 39 НК РФ, то налог на добавленную стоимость по этой операции не возникает, даже если такой вид операции не предусмотрен конкретным перечнем. Суд первой и апелляционной инстанций, подтвердил мою позицию.

Классический, весьма наглый, но показательный пример из моей практики, из разряда «плохих» советов.

Предприятие «А» списывает у себя 4 торговых холодильника из своих основных средств, по причине негодности. Оформляет внутренним актом инвентаризации и списания. В акте указывает, что холодильник подлежат утилизации. Самым важным моментов является то, что предприятие «А» не включает в состав своих внереализационных расходов недоамортизированную сумму (амортизационная премия) по ним, то есть не получает налоговую выгоду в виде расходов.

Бухгалтер, на основе приказа руководителя, относит эту сумму к расходам, не уменьшающим налогооблагаемую базу. Из норм НК РФ следует, что включение такой суммы в расходы – это право налогоплательщика, но не обязанность.

Затем холодильники забирает предприятие «Б». В состав основных средств оно их включает. Нахождение холодильников в предприятии «Б» оформляется безвозмездным вкладом учредителя предприятия «Б» в уставной капитал, что в силу п. 3 ч. 1 ст. 251 НК РФ, не включается в состав доходов организации. Начисление амортизации по основным средствам полученным безвозмездно, в виде вклада в уставной капитал, не предусмотрено, следовательно предприятие «Б» не получает никакой налоговой выгоды в виде возможных будущих расходов.

При налоговой проверке на предприятии «Б» учредитель заявил, что нашел эти холодильники на свалке, сам починил и безвозмездно подарил своей организации. ИФНС, конечно, все поняло, но сделать ничего не смогло.

О судьбе, конечно же, не имевших место быть расчетах между А и Б – история умалчивает.

Увеличение размера уставного капитала у предприятия «Б» на стоимость холодильников также не является выгодой, поскольку уставной капитал – это размер гарантированного минимального обязательства перед кредиторами, и не может рассматриваться как актив предприятия (такая позиция сформулирована ВАС РФ). Возникновение возможной выгоды у учредителя, передавшего эти холодильники в уставной капитал при ликвидации предприятия, не относится к данному вопросу, т.к. учредитель в любом случае не участник возможных отношений между «А» и «Б».

Такие примеры – есть результат пытливого предпринимательского ума российских бизнесменов, загнанных в угол нашей налоговой системой.

Безусловно, можно предусмотреть и более «мягкий» сценарий операции, изначально учитывая наличие указанных мной факторов.