Найти юриста / адвоката / эксперта
Гражданин N был привлечен к уголовной ответственности (уведомлен о возникшем подозрении), за покушение на мошенничество в сфере кредитования — ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 159.1 УК РФ.
Суть «мыслепреступления», по мнению органов полиции, заключалась в том, что гражданин якобы предъявил при оформлении кредита справку о доходах, содержащую неверные сведения. И поэтому решил похитить деньги Банка.
Работа с подозреваемым прошла в штатном режиме: задержание в помещении банка, получение объяснения и явки с повинной, возбуждение уголовного дела.
После ознакомления с сутью дела, сразу возникли сомнения: почему не ч.3 ст. 327 УК РФ? Хотя санкция ст. 327 выше, чем первоначально вмененной статьи, по некоторым признакам определил, что необходимо уйти от «корыстной» статьи, расценивая состав мошенничества как некий нежелательный с точки зрения морали, по сравнению с предоставлением недостоверного документа. Дознаватель и ее руководство довольно легко восприняли нашу позицию и изменили состав преступления на ч.3 ст. 327 УК РФ.
После ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы документов, настало, по выражению коллеги Абдулвагабова М.М., время «шахмат». 
Ходатайствовал об ознакомлении защитника со всеми судебными решениями, состоявшимися по уголовному делу, получил ответ, что никаких решений суда не было.
Дальше, как в старой репризе, медленно встает... Встал вопрос «о главном»: Что там будет исследовать эксперт и как это «что-то» оказалось в распоряжении дознания.
Не откладывая, приведу основные ссылки на закон и решения высших судов, применимые в этом деле.
В силу ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 N 395-1, кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.
Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, Пенсионному фонду Российской Федерации, Фонду социального страхования Российской Федерации и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве (ч. 2 названной статьи).
Таким образом, к информации, составляющей банковскую тайну, относятся сведения об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также сведения о клиенте.
Из приведенной нормы закона следует, что изъятые ххххххх в ходе осмотра места происшествия документы: ххххххххххххх и ххххххххххххх и содержащиеся в них сведения составляют банковскую тайну. После проведения выемки дознаватель не уведомил суд о проведенном осмотре, в силу чего данное следственное действие не было признано судьей законным.
А как же быть с исключениями, вызванными неотложностью следственных действий?
В ч.5 ст. 165 УПК РФ дан исчерпывающий перечень следственных действий, которые в исключительном случае могут быть произведены по постановлению органа предварительного расследования. В этот перечень законодатель не включил выемку предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.
Таким образом, законом не предусмотрено исключений из закрепленного в п. 7 ч.2 ст. 29 УПК РФ правила. Выемка предметов и (или) документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, должна производиться только на основании судебного решения.
В пункте 3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.05.2003 N 8-П указано, что из конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия вытекают как право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, так и соответствующая обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве и правоприменении.
А как же быть с проведением не выемки, обыска, а иного следственного действия?
Конституционный суд Российской Федерации в своем Определении от 19 января 2005 года № 10-О, определил, что положения частей второй и четвертой статьи 182 УПК Российской Федерации, в системе действующего уголовно-процессуального регулирования предполагают необходимость принятия судебного решения о выемке и изъятии путем проведения обыска предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях.
Также Конституционный суд отметил, что судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, в качестве какого следственного действия оформляется изъятие документов, так как требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации — то есть информацией, являющейся охраняемой законом банковской тайной.
Причем необходимость получения судебного разрешения на изъятие таких документов связана не с формой, а с содержанием соответствующих документов.
Согласно вышеуказанному Определению: «Гражданское законодательство рассматривает в качестве информации о счетах и вкладах граждан сведения о наличии счета (вклада) в конкретной кредитной организации, о владельце счета, о произведенных операциях по счету…
…Банковская тайна, включающая тайну банковского счета и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, она служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией Российской Федерации интересов физических и юридических лиц».
Спасибо Интернету, справочным системам и всем коллегам, которые делятся знаниями в своих статьях и заметках.
Таким образом, после определения позиции защиты, последовало ходатайство об исключении доказательств, отказ в его удовлетворении, жалоба прокурору, отказ, жалоба на отказ прокурора, отказ и: прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления. Мотивировку данного постановления не привожу, поскольку она не имеет отношения к заявленной теме недопустимости доказательств. А цель наша — не торжество абстрактной справедливости, а судьба конкретного доверителя. Приятное дело. Можно было бы и ограничиться заметкой в группе, но всё кому-то может пригодиться.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Олег Александрович, благодарю за интересную статью и материал! Красиво Вы их! Подзравляю!
Уважаемый Олег Александрович, спасибо Вам за публикацию и вообще за то, что делитесь опытом!
Нарушение банковской тайны = недопустимое доказательство, как минимум. Как максимум — прекращение УД.(Y)
Уважаемый Олег Александрович, отличная партия, хороший шах и мат.(Y)
Все ходы записал на свой ум, в копилку знаний.(bow)
https://youtu.be/SeKttBuIgqQ
Супер!(muscle)
Уважаемый Олег Александрович, поздравляю с хорошим результатом.
Уважаемый Олег Александрович, шикарная работа! Тем более, при наличии явки с повинной, которую так любят все наши правохоронители (handshake)
Это дело — тот самый, редкий случай, когда мотивированное ходатайство может кардинально изменить ситуацию!
Уважаемый Олег Александрович, спасибо за публикацию!
Прекрасная работа!
Уважаемый Олег Александрович, однозначно в избранное! Великолепно разыгранная партия! (handshake)
Уважаемый Олег Александрович, спасибо за публикацию. Очень верно Вы подметили — игра в шахматы.
Уважаемый Олег Александрович, с отличным результатом! Забили гвоздь до самой шляпки ;)
Уважаемый Олег Александрович, филигранная работа!(Y)
Огромное эстетическое удовольствие от игры ума!
Уважаемый Олег Александрович, Восхищение вызываете. Спасибо за публикацию.
Уважаемый Олег Александрович,… ух. Прям гроссмейстер. Поздравляю. Правда чеж они не переквалифицировали обратно на хищение и не попробовали там)))? Наверное не гроссмейстерА.;)
Уважаемый Олег Александрович, примите и мои поздравления! Вы сыграли хорошую партию (handshake)
Уважаемый Олег Александрович, — прекрасный рассказ о проведенной защите. Упавший профессионализм Ваших процессуальных противников, как раз послужил на руку (handshake)
Уважаемый Олег Александрович, это — хорошо!
Уважаемый Олег Александрович, поздравляю Вас с победой! Не могу здесь не привести другое выражение известного киногероя: " Картина маслом!"
Уважаемый Олег Александрович, респект и уважение. Есть молодому поколению у кого учиться и за это Вам тоже спасибо.
Уважаемый Олег Александрович, отличный результат. Вы не опасались следующей схемы со стороны дознания: удовлетворить ваше ходатайство, возвратить документы в банк, а потом вновь их изъять только уже по правильному? Ведь дознание могло пойти по такому пути, хотя его законность ставится под сомнение.
Уважаемый Михаил Владимирович, мы это уже проходили.
Уважаемый Олег Александрович, хорошая практика. Но в описанном Вами деле ситуация несколько иная. В приведенном примере "Упрямое доказательство" обвиняемая отказалась получать незаконно изъятые предметы, в том числе по этому и не удалось их легализовать через выемку. В описанном деле документы принадлежали банку (кредитное досье), а соответственно в банк их были обязаны принять. А потом дознание могли их изъять. Думаю определенный риск был, при таких обстоятельствах могли засилить «хитрую выемку».
Уважаемый Михаил Владимирович, это было бы возможно, если бы дознание не засветилось с назначением экспертизы.
То есть не было шансов скрыть уже допущенное ранее нарушение закона.
В описанном выше случае рискну утверждать, что даже если бы задержанная получила все вещи, доказательство осталось бы всё равно недопустимым. Просто больше бы пришлось сворачивать крови оборотням.
Уважаемый Олег Александрович, как красиво Вы разыграли партию. Шах и мат! (muscle)
Уважаемый Олег Александрович, как в той сказке — сначала страшно, а конец — «быть
добрусправедливости».Спасибо за публикацию.
Очень ценная информация! Спасибо!
Уважаемый Олег Александрович, я правильно понимаю, что если в ходе обыска планируется изъятие бухгалтерской документации (а там и счета контрагентов, их данные, операции и суммы, короче все, что входит так или иначе в понятие тайны банковской и коммерческой), то несмотря на то, что это не жилище, а офис, то судебное решение все равно надо получать? Отдельный респект за публикацию!
Уважаемый Сергей Геннадьевич, я бы не стал ручаться в этом.
Не любой офис является Банком. Ломбард, да. Иная охраняемая законом тайна: надо еще доказать ( ст. 29 УПК РФ). У меня суд исключал выемку пенсионного дела, содержащую тайну усыновления. Я писал об этом.
Про бухгалтерскую документацию в широком смысле надо смотреть отдельно, скорее всего, можно изымать без судебного решения.
Олег Александрович! Отличное ходатайство.! Хотелось бы увидеть постановление о прекращении уголовного дела. Интересно как они себя высекли!
Уважаемая Наталья Анатольевна, никто никого не высек. Повод к прекращению дела был другой.
Мотивировку данного постановления не привожу, поскольку она не имеет отношения к заявленной теме недопустимости доказательствА причину мы знаем.
Спасибо, Олег Александрович! Очень хороший язык в ходатайстве. Очень грамотное ходатайство.
Уважаемый Олег Александрович, Ваша статья заставила меня глубоко задуматься о том, чему раньше значения не придавала, к сожалению.
Правильно ли я понимаю, что выписки о движении средств по счетам физических лиц, которые наши доблестные следователи запрашивают простым запросом у банков ( согласие руководителя СО при этом на запросе имеется), а потом осматривают поступившие документы протоколом осмотра документов и приобщают их в качестве доказательств по делу, — суть — недопустимые доказательства?
Или я ошибаюсь и речь о судебном порядке идет только в отношении следственных действий — обыск, выемка?
Честно говоря, вообще не понимаю теперь, предусмотрен ли такой порядок получения доказательств ( запрос в банк о предоставлении информации- осмотр документов полученных по запросу, — приобщение их в качестве доказательств) УПК?
Уважаемая Татьяна Михайловна, насколько я понял, справки и запросы следствия: с согласия руководителя;
сбор сведений для оперативных сотрудников: по судебному решению;
а вот конкретно выемка документов из банка, кредитной организации: только по судебному решению.
И Конституционный Суд подчеркнул, что без разницы,
какое следственное действие, хоть осмотр МП, хоть обыск, суть в содержании изымаемых документов.
Уважаемый Олег Александрович, вот что интересно — суть -то у них одна, что у выписок, которые представляются по запросам, что у документов, которые изымаются в ходе выемки или обыска, — они все содержат сведения, относящиеся к банковской тайне.
Если те же самые выписки лежат в банке и изымаются — то по судебному решению. А вот если они же самые направляются по запросу, то тогда решения не надо. Странно как-то.
Буду думать)))
Уважаемая Татьяна Михайловна, может быть, будем думать, что выписки, это опосредованные сведения, а первоисточником являются документы. Например, никакая выписка не заменит конкретного, но подложного документа. Как в моем случае.
Уважаемый Олег Александрович, вот нашла интересную практику
↓ Читать полностью ↓
ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 мая 2015 г. N 4А-182/2015
Заместитель председателя Верховного суда Республики Коми Юдин А.В., рассмотрев жалобу С. на вступившее в законную силу постановление мирового судьи Куратовского судебного участка от 28.11.2014 и решение судьи Сыктывкарского городского суда от 24.02.2015
по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 17.7 КОАП РФ, в отношении и.о. директора ОО «Сыктывкарский» СЗФ АКБ «Росбанк» С.,
установил:
Постановлением мирового судьи Куратовского судебного участка С. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 17.7 КОАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2000 рублей.
Решением судьи Сыктывкарского городского суда приведенное постановление оставлено без изменения.
В жалобе С. просит об отмене состоявшихся судебных актов. В обоснование жалобы С. указывает на отсутствие состава правонарушения; обращает внимание на то, что оснований для предоставления истребуемой следователем информации не имелось, поскольку к запросам не был приложен соответствующий судебный акт; полагает, что протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным лицом.
Проверив материалы истребованного дела, изучив доводы жалобы, прихожу к следующему.
ст. 17.7 КОАП РФ предусматривает административную ответственность, в том числе, за умышленное невыполнение законных требований следователя.
В соответствии со ст. 21 УПК РФ требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.
Из материалов дела следует, что 09.10.2014 и 10.10.2014 в адрес руководителя ОО «Сыктывкарский» СЗФ АКБ «Росбанк» следователем по особо важным делам СЧ СУ МВД по РК З. были направлены запросы о предоставлении сведений, необходимых для расследования уголовного дела, возбужденного по признакам преступления, предусмотренного частью 4 ст. 160 УК РФ.
На указанные запросы 23.10.2014 С., исполняющим обязанности директора ОО «Сыктывкарский» СЗФ АКБ «Росбанк», были направлены ответы об отказе предоставлении сведений.
Признавая С. виновным, мировой судья Куратовского судебного участка исходил из доказанности факта совершенного противоправного деяния.
Оставляя постановление без изменения, судья Сыктывкарского городского суда также указал, что факт совершения административного правонарушения и вина С. подтверждается совокупностью представленных в материалах дела и приведенных в постановлении мирового судьи доказательств.
Вместе с тем судами не учтено следующее.
Исходя из особенностей объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 17.7 КОАП РФ, в предмет доказывания по настоящему делу входит проверка законности требования следователя.
Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (статья 23, часть 1) и запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (статья 24, часть 1).
Из указанных конституционных гарантий вытекают, право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, и соответствующая обязанность государства обеспечивать это право, а также обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну.
Банковская тайна, включающая тайну банковского счета и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиента. Будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, она служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией Российской Федерации интересов физических и юридических лиц.
Отступления от банковской тайны — в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации — могут допускаться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, и лишь на основе федерального закона, каковым, в частности, является УПК РФ, предусматривающий возможность выемки в ходе производства по уголовному делу предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях.
В целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц в связи с нарушением банковской тайны УПК РФ устанавливает в пункте 7 части второй статьи 29 и части четвертой статьи 183, что соответствующие действия осуществляются органами расследования лишь на основании судебного решения с соблюдением предписаний статьи 165 данного Кодекса (за исключением случаев, предусмотренных в ее части пятой).
Требование о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, только на основании судебного решения обусловлено не особенностями проводимого в этих целях одноименного следственного действия, а специфическим характером содержащейся в изымаемых предметах и документах информации. Судебное решение в подобных случаях принимается вне зависимости от того, оформляется их изъятие как результат выемки, проводимой в порядке ст. 183 УПК РФ, или как результат какого-либо иного следственного действия (в том числе обыска), направленного на обнаружение и изъятие именно таких предметов и документов.
Отсутствие в статье 182 УПК РФ прямого указания на необходимость вынесения судебного решения о направлении запроса с целью изъятия (выемки) предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, не означает, что ею устанавливается иной, нежели предусмотренный пунктом 7 части второй ст. 29 УПК РФ, порядок выемки и изъятия предметов и документов и допускается возможность отступления от содержащегося в нем предписания со стороны следователя при применении ими статьи 182 УПК РФ.
Указанное следует и из того, что уголовно-процессуальное законодательство, гражданское и банковское законодательство, конкретизирующее понятие «документы, содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках», связывают необходимость получения судебного решения не с формой, а с содержанием соответствующих документов.
Таким образом, требование должностного лица СЧ СУ МВД по РК о предоставлении сведений о движении денежных средств по счетам при отсутствии соответствующего судебного постановления нельзя признать законным.
Следовательно, в действиях С. отсутствует состав вмененного административного правонарушения.
Руководствуясь статьей 30.17 КоАП РФ
постановил:
Постановление мирового судьи Куратовского судебного участка от 28.11.2014 и решение судьи Сыктывкарского городского суда от 24.02.2015 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 17.7 КОАП РФ, в отношении и.о. директора ОО «Сыктывкарский» СЗФ АКБ «Росбанк» С. отменить.
Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 17.7 КОАП РФ, в отношении и.о. директора ОО «Сыктывкарский» СЗФ АКБ «Росбанк» С. прекратить в связи с отсутствием состава правонарушения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Заместитель председателя
А.В.ЮДИН
Супер!..
Уважаемый Олег Александрович, спасибо за публикацию! И поздравляю с отличным результатом) доверитель думается была весьма доволен таким результатом!
Уважаемый Олег Александрович, поздравляю, добавила в избранное!
Уважаемый Олег Александрович, Очень полезная статья.