Найти юриста / адвоката / эксперта
Первая часть опубликована здесь Праворуб: Интеллектуальные права на программный продукт требуют тщательной ...
Защитительная речь обвиняемого:
Фактами, имеющими правовое значение по делам о нарушении авторских прав или предметом доказывания, являются:
1. Программа, используемая обвиняемым, и есть та самая, права на которую принадлежат потерпевшему;
2. Принадлежность исключительных прав лицу, называемому правообладателем.
3. Юридические факты, согласно которым авторское право распространяется на объект правонарушения;
4. Факт нарушения авторских прав. Или тот факт, что обвиняемый вводит экземпляры программ в хозяйственный оборот;
5. Стоимость объекта авторских прав;
6. Мотив и цель нарушения авторских прав (умысел и пр.).
Совокупность всех этих фактов должна быть доказана в суде.
1. Программа, используемая обвиняемым, и есть та самая, права на которую принадлежат потерпевшему?
Чтобы установить этот факт следует сравнить два объекта: тот, которым пользовался я и тот, который принадлежит потерпевшему. Однако в материалах дела отсутствует описание объекта, пользование которым вменяется мне в вину, приведены только его наименования, причём разные:
— «Электронный периодический справочник «Система Гарант». Обвинительное заключение.
— «Гарант платформа F1 Эксперт-Гарант Максимум». Протокол осмотра и заключение эксперта.
— «Гарант F1 Эксперт-Гарант Максимум», письмо ООО «Плюс Гарантия», т.1 л.д.47.
— «ИПО Гарант СПС». Протокол допроса представителя потерпевшего, том 2 л.д.49-50.
— Товарный знак «Гарант», доверенность т.1 л.д.53
— «Услуги по предоставлению Заказчику информации о текущем состоянии законодательства»
— «Информационные услуги по предоставлению и ежемесячному сопровождению». Договор.
— «Услуги по обработке информации и предоставлению обработанной информации Заказчику в виде эталонного экземпляра Гарант», договор между ЗАО НПП «Гарант-Сервис» и «Плюс Гарантия».
Наименования разные, поэтому суду следует идентифицировать найденный объект с тем, которым владеет потерпевший. Следствие не сделало этого.
Для описания объекта могут быть использованы объективные признаки программы для ЭВМ: наименование языка, на котором написана программа, структура программы, структура файлов, общий размер (объём) программы и другие. Производство и распространение такого объекта сопровождается документацией: техническое задание на создание объекта, техническое описание готового продукта, инструкция пользователя, акт ввода в эксплуатацию. Следствие не сделало сравнения двух объектов.
Суду предоставлены свидетельства о регистрации за потерпевшим ООО НПП «Гарант-Сервис» ряда одноимённых объектов права, являющихся средствами массовой информации: «Грани Гаранта», «Вести Гаранта», «Гарант», «Гарант.ру», «Гарант», а также два одноимённых издания «Система Гарант». Полагаю, что следствие, обвинение, представитель потерпевшего и защита имеют в виду разные объекты права, имеющие в наименовании слово Гарант. Я читаю разные электронные издания и храню их на компьютере. Эти издания были найдены на компьютере. Оперативники увидели в наименовании слово «Гарант» и сделали вывод, что это программа для ЭВМ. Однако этот вывод не подкреплён какими-либо доказательствами.
Суду предоставлена выписка из государственного реестра компьютерных программ, согласно которой правообладателем программы для ЭВМ, имеющей наименование «Электронный периодический справочник Система Гарант» является не потерпевший, а другая организация – ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет».
В материалах дела представлены две организации, имеющие одинаковое наименование, но разные организационно-правовые формы ЗАО и ООО НПП «Гарант-Сервис». Защита представила 31.05.2012 г суду выписки из ЕГРЮЛ указывающие на существование ещё двух организаций с таким же наименованием ООО НПП «Гарант-Сервис». Несмотря на одинаковое наименование, эти 4 организации – разные лица. Можно полагать, что какая-то из четырёх одноимённых организаций обладает правами на справочник. Но в материалах дела отсутствуют точные идентификационные реквизиты потерпевшего. Представитель потерпевшего не предоставляет их. Следствие без оснований признало найденный объект принадлежащим конкретному лицу.
В материалах дела отсутствуют доказательства, что я пользовался именно тем объектом, авторское право на который принадлежат потерпевшему.
2. Принадлежность исключительных прав лицу, называемому правообладателем:
Эксперт по делу дал заключение, что правообладателем объекта является ЗАО НПП «Гарант-Сервис», т.1 л.д.102-111. В материалах дела указано, что этот справочник выпустила в обращение другая организация – ЗАО НПП «Гарант-Сервис» из Калмыкии, договор № 23/751/09 между этим ЗАО и местным дилером, т.1 л.д.49-51. Согласно этому договору местный дилер получает справочник от правообладателя из Калмыкии и распространяет его в Тамбове. Суду предоставлена ценовая справка Торгово-Промышленной Палаты, в которой правообладателем названа третья организация – ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет». Но потерпевшим по делу признана четвёртая организация – ООО НПП «Гарант Сервис», расположенная в Москве.
Компьютерные программы регистрируются в Государственном реестре программ для ЭВМ, который ведёт Федеральная служба по интеллектуальной собственности, «Роспатент». Суду 12.05.2012 предоставлена справка «Роспатента», согласно которой автором программы для ЭВМ «Электронный периодический справочник Система Гарант» является гражданин Першеев. А правообладателем указано ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет» находящееся в Москве. В материалах дела нет доказательств, что потерпевший ООО НПП «Гарант-Сервис» обладает какими либо правами на справочник. Только наличие лицензионного договора может служить основанием для потерпевшего представлять свои интересы в суде. Такой договор не представлен следствию и суду. Потерпевший – фиктивный
Свидетели К.Н. и С.Е. дали показания суду 12.04.2012, что в их экземпляре справочника правообладателем указано ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет». К материалам дела приобщены письма двух организаций, которые в ответ на адвокатский запрос указали, что в их экземпляре справочника правообладателем также указано ООО «Гарант-Сервис-Университет».
Суду предоставлены 31.05.2012 г две выписки из ЕГРЮЛ по двум одноименным организациям ООО НПП «Гарант-Сервис». Согласно этим выпискам в Реестре юридических лиц зарегистрировано две организации под одним наименованием. Согласно выводам следствия потерпевший имеет точно такое же наименование. Но в материалах дела кроме наименования не указан ни один реквизит потерпевшего (ОГРН, ИНН, ОКПО, устав и пр), поэтому следствие и суд не могут идентифицировать его с реальным лицом. Представитель потерпевшего за три года не предоставил никаких реквизитов своего доверителя для его идентификации.
Право, которое могло быть нарушено в данном случае, это субъективное право, которое принадлежит определённому субъекту. Если этот субъект неизвестен, то нельзя говорить о нарушении субъективного права. Нет субъекта – нет права – нет нарушения права.
В материалах дела указано, что справочник выпускается с 1990 г. Представитель потерпевшего дал показания следствию об этом же. Суду предоставлены выданные Федеральной налоговой службой выписки из ЕГРЮЛ, в которых указано, что все называемые в деле одноимённые организации «Гарант-Сервис» и «Гарант-Сервис-Университет» созданы позже, в 1997 – 2007 годах. Соответственно, они не могли в 1990 г создать этот объект для себя. Если какое-либо из этих лиц обладает правами на справочник, то оно получило их в результате какой-либо хозяйственной сделки. Однако в материалах дела нет доказательств осуществления таких сделок. Представитель потерпевшего не поясняет суду, в результате каких хозяйственных сделок его доверитель получил исключительные права на этот объект.
В соответствии с правилами бухгалтерского учёта, утверждёнными Минфином РФ («Учёт нематериальных активов», «Учёт основных средств» и др), принадлежащий организации объект должен быть поставлен на бухгалтерский учёт и отражён в балансе организации. Представитель потерпевшего неоднократно подтверждал суду эту обязанность, установленную законом для всех лиц.
В соответствии с «Положением по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в РФ» «Все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами». Соответственно, потерпевший обязан иметь документы, подтверждающие наличие у него прав на объект. Потерпевший за три года не представил ни документов, ни данных бухгалтерского учёта подтверждающих наличие у него каких-либо прав на справочник.
Следствием однозначно не установлена принадлежность исключительных прав организации, признанной потерпевшим – ООО НПП «Гарант-Сервис».
3. Юридические факты, согласно которым право распространяется на объект:
В материалах дела имеется Регистрационный лист, выписанный от имени НПП «Гарант-Сервис» и выданный организации РЦ «ГлавБух», в которой я работаю, т.2 л.д.129. В этом листе указано, что справочник является средством массовой информации. Представители потерпевшего и свидетель обвинения К дали показания следствию, что объект является средством массовой информации, том 2 л.д.49-50, 168, т.3 л.д.337, т.2 л.д.28-30.
Единый общероссийский реестр СМИ ведёт Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Роскомнадзор. «Роскомнадзор» предоставил суду 31.05.2012 выписку из этого реестра, в которой указано, что электронное периодическое издание «Система Гарант» является средством массовой информации. Компания Гарант разместила на своём сайте снимок свидетельства о регистрации этого СМИ.
Несуществующее лицо «компания гарант» и лица, которые за ней стоят, вводят в заблуждение всех пользователей, а также правоохранительные органы относительно правовой природы этого объекта. В нужный момент этот справочник выставляется или программным продуктом, или СМИ, или услугами. Потерпевший внёс справочник в государственный реестр средств массовой информации, а суду даёт показания, что это компьютерная программа.
Указанная неопределённость в отношении правовой природы объекта (СМИ, услуги, программа) сделана осознанно грамотными людьми. Я сам профессиональный бухгалтер, имею специализацию налоговый и бухгалтерский консультант. Поэтому знаю, что эта правовая неопределённость имеет налоговые и хозяйственные выгоды, поскольку:
— Налоговое законодательство предоставляет для СМИ льготные ставки страховых взносов в социальные фонды. Регистрация справочника в качестве СМИ даёт возможность снизить размер взносов с 30 до 26%.
— СМИ получают субсидии из бюджетов всех уровней, в 2012 году только из федерального бюджета выделено 720 млн.рублей.
— Непостановка на бухгалтерский баланс компьютерной программы как нематериального актива позволяет полностью избавиться от налога на имущество, который составляет 2,2% от его стоимости. Нет учёта – нет налога.
— Оформление договора на оказание информационных услуг вместо лицензионного договора позволяет уменьшить платежи по налогу на добавленную стоимость, это 18% от выручки.
— Оформление в документах, как будто бы справочник поставляется в Тамбов из Калмыкии, а не из Москвы позволяет минимизировать налог на прибыль.
В материалах дела представлены договоры, согласно которым справочник передаётся разным лицам. Во всех договорах говорится об одном предмете договора – об оказании информационных услуг. В договорах не говорится о передаче программы, или об оказании услуг по её сопровождению. В них не говорится о передаче прав на программу для ЭВМ, эти договоры не имеют признаков лицензионных соглашений. При продаже любых других справочников продавец предоставляет покупателям все их составляющие: краска, бумага и информация на ней. Так и в этом случае: пользователям предоставляется информация вместе со средством для её чтения.
В соответствии с законом «О СМИ» под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).
Справочник «Система Гарант» зарегистрирован в Едином общероссийском реестре СМИ как издание. Справочник состоит из платформы «Система Гарант платформа F1» и множества информационных блоков. Платформа служит средством для визуализации информации. Платформа одна, единая для всех информационных блоков. Именно платформа зарегистрирована в качестве СМИ, но не содержание информационных блоков. Различие в ценах на справочник обусловлено количеством предоставляемых информационных блоков, но не различием в платформах или программах. Содержание справочника (законы, кодексы и пр) не может быть программой для ЭВМ и объектом авторского права. Обвинение выдаёт платформу за программу для ЭВМ и объект авторского права, который якобы продаётся отдельно от информации и за отдельную плату. На самом деле пользователям передаётся «Система Гарант платформа F1» вместе с информационными блоками и фактическая цена любому такому комплекту – от 2 до 37 тысяч рублей.
Поэтому утверждение потерпевшего, что существуют отдельно цена на программу для ЭВМ и отдельно цена на услуги – ложь. Реально все пользователи ежемесячно платят за пользование и обновление справочника одну определенную сумму. РЦ «ГлавБух», в котором я работаю, платил за «Гарант» 2850 рублей в месяц.
Авторское право не распространяется на этот объект. Напротив, в соответствии с законом «О СМИ»: Поиск, получение, производство и распространение массовой информации, владение, пользование и распоряжение ими, изготовление, приобретение, хранение и эксплуатация технических устройств, предназначенных для производства и распространения СМИ, не подлежат ограничениям.
4. Факт нарушения авторских прав:
Пункт 2 статьи 146 УК: Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограммв целях сбыта, совершенные в крупном размере.
Термин «использование» в статье УК не раскрыт, потому что охрана авторских прав на компьютерные программы регулируется гражданским кодексом. В статье 1261 ГК РФ установлено: «Авторские права на программы для ЭВМ охраняются также, как авторские права на произведения литературы».
Права на программу охраняются как права на литературные произведения, поэтому следует обратиться к ст.1270 ГК РФ, которая даёт определение понятия использование произведения: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.
Отсюда следует, что объективная сторона преступления по ст.146 УК состоит в присвоении авторства на произведение. Меня обвиняют в совершении другого действия – «использование программы», которое не описано ни в уголовном, ни в гражданском праве.
Для постановки вопроса об уголовном преследовании следствие обязано установить, какими именно действиями виновного лица были нарушены права авторов произведения. Пленум ВС РФ Постановлением от 26.04.2007 г № 14 определил, что, устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов;
Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жёсткий диск компьютера), продажа, распространение в сети Интернет, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия.
Меня не обвиняют в совершении указанных действий. Исходя из содержания статьи 1270 ГК РФ, следует, что в случае использования программы, размещенной на носителе, правомерно введенном в оборот, её запуск конечным пользователем на исполнение не образует состава правонарушения и не наносит материального ущерба правообладателям. Согласно показаниям ряда свидетелей справочник был размещён на наших компьютерах уполномоченными представителями фирмы «Гарант». Факт обнаружения объекта авторских прав на жёстком диске сам по себе не устанавливает наличия вины. Поскольку, исходя из системного толкования ст.1270 ГК для целей привлечения нарушителя к ответственности, значение имеет не чтение справочника, а несанкционированное копирование. Однако меня обвиняют не в копировании, а в использовании программы. Обвинение лица без указания на конкретные нарушения норм права свидетельствует о незаконности уголовного преследования.
Ряд свидетелей дали суду показания 12.04 2012 г:
Свидетель И дала показания: что она работала в РЦ «ГлавБух» с 2007 по 2008 г; что я работал в этой же организации консультантом, замещал директора; что «Гарант-Максимум» обновляли уполномоченные представители в помещении, в котором работал я.
Свидетель К дала показания: что она работала в РЦ «ГлавБух» с 2006 по 2009 год; что работники двух организаций РЦ ГлавБух» и «1К.Бухгалтерия» располагались в одном помещении и я работал в том же помещении; Что работники «Гарантии» в её присутствии каждый месяц обновляли «Гарант-Максимум»; Что «Гарант-Максимум» предоставлялся потому, что жена местного дилера работала у нас.
Свидетель С дала показания: что она работает в «РЦ ГлавБух» с февраля 2007 г; что я являлся сотрудником этой организации, работал в этом же помещении; что «Гарант-Максимум» регулярно обновлялся в нашем офисе; что сотрудники «1К.Бухгалтерия» и РЦ «ГлавБух» располагались в одном помещении; что компьютеры у двух организаций были общими.
Свидетель Б дала показания: что она работает в РЦ «ГлавБух» с 2004 года; что я был сотрудником этой организации, что у нас с руководителем этой организации был общий кабинет, общая оргтехника, любой сотрудник мог обратиться ко мне за консультацией; что наша организация всегда пользовалась справочником «Гарант-Максимум», так как у нас работала жена местного дилера.
Свидетель обвинения Б дал показания следователю, что он 1 раз в месяц приходил в офис ООО РЦ «ГлавБух» и обновлял «Гарант», обновления производились с компакт диска (т.2 л.д.122). Свидетель обвинения К дал показания об этом же, т.2 л.д.125. То есть копировали справочник, вводили его в хозяйственный оборот и, следовательно, использовали его как объект авторского права уполномоченные представители фирмы «Гарант».
Использование программы как объекта авторского права по статье 146 УК не совпадает с её использованием в смысле эксплуатация, запуск программы. Запуск программы не является воспроизведением объекта авторского права, поскольку такое действие не описано в ст.1270 ГК. Если издательство выпустило произведение – оно использовало объект авторского права. Если пользователь читает конкретный экземпляр произведения, то он не использует объект авторского права. Следствие и обвинение понятие использование объекта понимают не как юристы, а в обыденно-бытовом смысле, как чтение произведения, как использование компьютера, на котором записано это произведение. Именно эти действия не создают состава правонарушения, а копирование и распространение программы мне не вменяется.
ВС РФ в постановлении № 14 от 26.04.2007 г указал: необходимым условием для наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений является совершение указанных деяний в целях сбыта. Сбыт мне не вменяется. Да, я читал справочник, но закон не запрещает это действие.
В УК РФ все преступные действия описаны. Статья 105 УК «Убийство» звучит так: «убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку...». А в статье 146 нет этого «использование программы, то есть ...» Не указано, какие же конкретно действия с объектом авторского права надлежит считать запрещёнными законом. Эта статья не запрещает конкретных действий в отношении объектов авторских прав.
Следствием не доказано использование объекта авторского права в том смысле, который придаётся этому понятию российским законодательством.
Свидетели обвинения и защиты дали показания, что имеющийся в организации РЦ «ГлавБух» справочник «Система Гарант» обновлялся ежемесячно и на протяжении длительного времени – с 2004 года. Причём обновлялся в помещении, в котором находился я. Если продукт был контрафактным, почему и как его обновляли? Поскольку справочник обновлялся представителями фирмы «Гарант», то он не был контрафактным. Факт обновления противоречит факту контрафактности объекта.
Часть 4 ст.29 Конституции: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». В целях реализации конституционного права я использовал информацию и объект, которые записали в компьютере другие лица.
ГК РФ позволяет в определённых случаях копировать программы, статья 1280 ГК: Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра. Следствие не исследовало этот вопрос и не ставило его перед экспертами (то есть, на компьютере была записана архивная копия справочника или нет).
Обвинительным заключением мне вменяется в вину то, что я «инсталлировал (установил)» программу ЭПСС «Гарант». Однако в УК РФ и в законодательстве об авторских правах не описаны такие действия. В обвинении не указано, какие конкретно действия я совершил в целях инсталляции, с применением каких технических средств, каких способов, с применением какого оборудования и источников. Это всё равно, что обвинять в убийстве, не указав его способ и орудие.
В материалах дела нет доказательств об инсталляции именно мною. Я пояснил оперу, что установил компьютер под стол. Он сделал вывод, что этим действием вместе с компьютером я установил под столом компьютерную программу. Однако это умозаключение не основано на объективных данных.
В обвинительном заключении, как и в материалах дела, нет доказательств совершения мною действий по инсталляции компьютерной программы.
Свидетель обвинения Б дал суду показания, что в 2003 – 2004 г он и другие его сотрудники устанавливали и обслуживали справочник в помещении ООО РЦ «ГлавБух». Что сотрудники ООО РЦ «ГлавБух» были вправе пользоваться «Гарантом», т.3 л.д.230 и 233.
В Октябрьском суде было рассмотрено моё исковое заявление по трудовому спору с ООО РЦ «ГлавБух», дело № 2-2516/12. Суд 12, а также 23 июля 2012 года вынес два аналогичных решения: мой иск полностью удовлетворить. Решение от 12 июля приобщено к делу. 31 мая 2012 г суду предоставлены другие документы, доказывающие факт моей работы в этой организации: трудовая книжка с записью о работе в ООО РЦ «ГлавБух» и договоры и акты, подписанные мною как работником РЦ «ГлавБух», т.2 л.д.146-150. Наконец, согласно материалам дела справочник обнаружен на компьютере, который является собственностью организации РЦ «ГлавБух» в которой я работаю.
В связи с тем, что я работаю в ООО РЦ «ГлавБух», я имею право пользоваться всем принадлежащим ему имуществом, и справочником в том числе. Законодательство об охране авторских прав не содержит каких-либо условий на право пользования произведением: если лицу предоставлено право пользования, то это право безусловное. Меня по существу обвиняют в том, что я пользовался компьютером не в том помещении, перенёс его на несколько метров, из кабинета 307 в кабинет 301. Эти обстоятельства могут быть предметом гражданско-правового спора, но не уголовного преследования.
На основании анализа материалов дела и норм законодательства можно сделать вывод, что мои действия не нарушали авторских прав.
Закон и ряд разъяснений Верховного Суда РФ требуют, чтобы при установлении оценочных фактов, как, например, стоимость объекта, размер вреда производилась качественная независимая экспертная оценка либо эти обстоятельства устанавливались иным объективным путём. По этому делу стоимость объекта определёна на основании справки потерпевшего – лица прямо заинтересованного в исходе дела и в получении денег.
Ссылка потерпевшего на собственные прейскуранты, так называемые «ценовые листы» и прочие собственные цены сомнительны, поскольку:
— Потерпевший не продаёт прав на программы, он распространяет периодическое издание и оказывает информационные услуги. Справочник также является средством массовой информации. Утверждение потерпевшего о существовании отдельной цены на программу – это ложь. Компания Гарант заключает договоры лишь на информационное обслуживание. Она не заключает лицензионных договоров на предоставление прав на программу. В деле представлены 3 подобных договора.
— 30 августа 2012 представитель потерпевшего и свидетель обвинения предоставили суду справку – распечатку с сайта компании Гарант. Эта распечатка представляет собой печатное изображение калькулятора цены на справочник. В ней указана цена на продукт «Гарант Максимум» – 36023, 04 руб. Указано, что в цене учтены: сетевая многопользовательская лицензия, комплект информационных блоков «Гарант-Максимум», обновление 1 раз в месяц.
— Указание потерпевшим в другом прейскуранте столь значительной суммы за справочник 205 тысяч рублей является маркетинговой уловкой: компания показывает покупателю громадную цену на свой объект и даёт столь же громадную скидку, если покупатель согласится приобрести его. По такому принципу работают многие сетевые торговцы.
— Вторая цель такого прейскуранта – заинтересовать правоохранительные органы. За 3 тысячи и даже за 36 тысяч милицейские пальцем не шевельнут, а 205 позволяют план выполнять.
Следствием не доказан истинный размер стоимости объекта и ущерба.
6. Мотив и цель нарушения авторских прав:
Все причастные к этому справочнику лица, в первую очередь сама компания «Гарант» и её дилер прямо указали мне и всем другим пользователям, что справочник зарегистрирован как СМИ. Следовательно, на него распространяется действие закона «О СМИ»: поиск, получение, производство и распространение информации, владение, пользование и распоряжение СМИ не подлежат ограничениям.
Свидетели И, К, С и Б (12.04.2012), а также З и Калашников Сергей (13.10.2011) дали показания, что я работал в ООО РЦ «ГлавБух», что справочник был установлен на наши компьютеры уполномоченными представителями в начале 2000-х годов. Что эти уполномоченные на протяжении многих лет обслуживали и обновляли его. В деле имеются письменные показания нескольких работников ООО «Плюс Гарантия», в которых они утверждают, что эта организация передавала нам справочник, начиная с 2001 года, т.1 л.д.194-203, т.2 л.д.122.
В связи с перечисленными фактами я на протяжении 9 лет полагал, что пользуюсь справочником на законных основаниях потому что:
— Этот справочник является периодическим изданием, СМИ
— Организация, в которой я работаю, имеет 2 договора на 3 экземпляра справочника
— В договорах указано, что «Гарант» является информационной услугой
— Справочник устанавливали на компьютер работники местного дилера
— Я не использовал справочник Гарант в смысле ст.1270 ГК, то есть не копировал его, не продавал.
— Пользовался справочником не в целях сбыта, а в личных целях
Поэтому следствием не установлен субъективный характер правонарушения. Напротив, материалы дела говорят об отсутствии умысла и виновных действий.
7. О международных договорах по авторским правам:
Обвинение и представитель потерпевшего ссылаются на Бернскую конвенцию «Об охране литературных произведений» от 1886 г. А также на Всемирную конвенцию об авторском праве, принятую 6 сентября 1952 г. Однако это не единственные международные документы регламентирующие защиту авторских прав. Существует третий международный договор, о котором умалчивают следствие, обвинение и потерпевший. Это «Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС), заключённое 15.04.1994 г. Это соглашение, в отличие от двух других, написано намного позднее, когда уже существовали компьютеры и программы для них. Оно устанавливает минимальные стандарты для признания и защиты объектов интеллектуальной собственности. Поэтому его содержание имеет доказательное значение по делу. Согласно Соглашению ТРИПС:
Ст.10 Программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской Конвенцией.
Ст.61 Члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права, совершенныхв коммерческих масштабах. … Члены могут предусмотреть уголовные процедуры и наказания с целью применения в других случаях нарушений прав интеллектуальной собственности, в частности, когда они совершеныумышленно и в коммерческих масштабах.
Для целей настоящего Соглашения выражение «товары, произведенные с нарушением авторских прав» означает любые товары, которые являются копиями, созданными без согласия правообладателя…
В материалах дела указано, что я пользовался единственным экземпляром справочника, что указывает именно на некоммерческий масштаб и на его использование в личных целях. Причём пользовался не самостоятельно изготовленной копией, а оригиналом, предоставленным представителями компании «Гарант».
Понимание следствием и обвинением понятия «использование авторских прав» не соответствует законодательству об охране авторских прав.
Другие аргументы:
В соответствии со ст.1270 ГК законодатель под «использованием» произведения понимает изготовление одного и более экземпляра произведения и его распространение. Согласно материалам дела распространяют справочник представители компании Гарант. Её клиенты не используют авторские права в смысле ст.1270 ГК РФ, они лишь читают, эксплуатируют справочник, который им предоставлен.
Следствие не проверило наличие лицензии на продажу справочника или прав пользования им у представленных в деле ЗАО НПП «Гарант-Сервис», ООО НПП «Гарант-Сервис» и ООО «Плюс Гарантия». Такая однобокая и обвинительная позиция правоохранительных органов способствует лишь имитации борьбы с пиратством.
При расследовании настоящего уголовного дела произведены подмены понятий: средство массовой информации – на программу для ЭВМ, эксплуатация объекта прав – на введение его в хозяйственный оборот, заинтересованное лицо – на обладателя исключительных прав.
Обвинение ссылается на имеющуюся в деле «явку с повинной». Суд ознакомился с ней. Слова о явке с повинной написаны не мною. Оперативные работники дали мне бланк, в котором в заголовке были заранее напечатаны эти слова. На то время я был лишен помощи адвоката, поэтому не мог правильно оценить такой заголовок, не мог предвидеть обман и дальнейшие действия оперативных работников. В содержании того, что я написал, нет явки и нет повинной. На этом бланке написаны пояснения того же, что я утверждаю сейчас: я пользовался Гарантом. Давая это пояснение, я знал, что читаю справочник на законных основаниях. Оперативники обманом вынудили меня написать это пояснение, сказав, что оно нужно для закрытия дела. Я не подтверждаю явку с повинной. В соответствии со ст.75 УПК РФ такая «явка» является недопустимым доказательством.
Системный блок при его изъятии не был опечатан, протокол т.1 л.д.21-28. Поэтому не был исключён доступ иным лицам к данным на компьютере. Вещественное доказательство было изъято в условиях, не исключающих несанкционированное изменение содержания компьютера. Доказательством такого изменения являются противоречащие заключения двух экспертов, осматривавших системный блок, т.1 л.д.104 и 236. Первый эксперт указал 25.12.2009 г, что в системном блоке три жёстких магнитных диска. Второй указал 21.04.2010 г, что в нём один жёсткий диск. В этой связи возникают сомнения в том, какой именно системный блок был представлен на экспертизу, не произведена ли в нём замена жёстких дисков и записанной информации. Согласно положений статьи 89 УПК РФ запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
В обыске в октябре 2009 г участвовали представители фирмы «Гарант», руководитель отдела и юрист. Поэтому есть основания полагать, что это уголовное дело организовано.
В постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г № 15 указано: «понятие контрафактности экземпляров произведений является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений не может ставиться перед экспертом». Следствие в нарушение УПК поставило эксперту Бруеву именно вопрос о контрафактности программного обеспечения, т.1 л.д.102-110.
Совокупность исследованных в суде доказательств даёт основания для вывода, что следствие не всесторонне, не полно и не объективно исследовало все обстоятельства этого дела. Прошу суд оправдать меня.
Речь защитника была краткой, но его аргументы настолько озадачили суд, обвинение и потерпевшего, что в прениях они не прокомментировали их, не смогли.
Из выступления защитника:
В обвинительном заключении указаны две разные даты совершения одного преступного действия: с 19 февраля по 27 ноября 2009 года, а также с 15 сентября по 18 ноября 2009 года. Указанное противоречие не устранено в ходе судебных заседаний.
Обвинительным заключением подзащитный обвиняется в нарушении только авторских прав. Согласно материалам дела автором «Системы Гарант» является гражданин Першеев, который в деле не представлен. Дела о нарушении авторских прав не могут быть рассмотрены без автора.
Признанная потерпевшим организация ООО НПП «Гарант-Сервис» не является автором и не может им являться в силу статьи 1228 ГК РФ, согласно которой автором результата интеллектуальной деятельности признаётся только гражданин. Этот потерпевший, возможно, обладает смежными правами, однако подзащитный не обвиняется в нарушении смежных прав.
По роду деятельности обвиняемый имеет доступ к договорам, которые дилеры компании Гарант заключают с пользователями. В этих договорах указано, что распространители справочника оказывают информационные услуги. Организация, в которой работает обвиняемый, также имела такие договоры. Таким образом, потерпевший на протяжении многих лет полагал, что пользуется справочником как средством массовой информации на законных основаниях. Поэтому можно сделать вывод, что субъективная сторона преступления в ходе суда не доказана.
Защитительная речь обвиняемого:
Фактами, имеющими правовое значение по делам о нарушении авторских прав или предметом доказывания, являются:
1. Программа, используемая обвиняемым, и есть та самая, права на которую принадлежат потерпевшему;
2. Принадлежность исключительных прав лицу, называемому правообладателем.
3. Юридические факты, согласно которым авторское право распространяется на объект правонарушения;
4. Факт нарушения авторских прав. Или тот факт, что обвиняемый вводит экземпляры программ в хозяйственный оборот;
5. Стоимость объекта авторских прав;
6. Мотив и цель нарушения авторских прав (умысел и пр.).
Совокупность всех этих фактов должна быть доказана в суде.
1. Программа, используемая обвиняемым, и есть та самая, права на которую принадлежат потерпевшему?
Чтобы установить этот факт следует сравнить два объекта: тот, которым пользовался я и тот, который принадлежит потерпевшему. Однако в материалах дела отсутствует описание объекта, пользование которым вменяется мне в вину, приведены только его наименования, причём разные:
— «Электронный периодический справочник «Система Гарант». Обвинительное заключение.
— «Гарант платформа F1 Эксперт-Гарант Максимум». Протокол осмотра и заключение эксперта.
— «Гарант F1 Эксперт-Гарант Максимум», письмо ООО «Плюс Гарантия», т.1 л.д.47.
— «ИПО Гарант СПС». Протокол допроса представителя потерпевшего, том 2 л.д.49-50.
— Товарный знак «Гарант», доверенность т.1 л.д.53
— «Услуги по предоставлению Заказчику информации о текущем состоянии законодательства»
— «Информационные услуги по предоставлению и ежемесячному сопровождению». Договор.
— «Услуги по обработке информации и предоставлению обработанной информации Заказчику в виде эталонного экземпляра Гарант», договор между ЗАО НПП «Гарант-Сервис» и «Плюс Гарантия».
Наименования разные, поэтому суду следует идентифицировать найденный объект с тем, которым владеет потерпевший. Следствие не сделало этого.
Для описания объекта могут быть использованы объективные признаки программы для ЭВМ: наименование языка, на котором написана программа, структура программы, структура файлов, общий размер (объём) программы и другие. Производство и распространение такого объекта сопровождается документацией: техническое задание на создание объекта, техническое описание готового продукта, инструкция пользователя, акт ввода в эксплуатацию. Следствие не сделало сравнения двух объектов.
Суду предоставлены свидетельства о регистрации за потерпевшим ООО НПП «Гарант-Сервис» ряда одноимённых объектов права, являющихся средствами массовой информации: «Грани Гаранта», «Вести Гаранта», «Гарант», «Гарант.ру», «Гарант», а также два одноимённых издания «Система Гарант». Полагаю, что следствие, обвинение, представитель потерпевшего и защита имеют в виду разные объекты права, имеющие в наименовании слово Гарант. Я читаю разные электронные издания и храню их на компьютере. Эти издания были найдены на компьютере. Оперативники увидели в наименовании слово «Гарант» и сделали вывод, что это программа для ЭВМ. Однако этот вывод не подкреплён какими-либо доказательствами.
Суду предоставлена выписка из государственного реестра компьютерных программ, согласно которой правообладателем программы для ЭВМ, имеющей наименование «Электронный периодический справочник Система Гарант» является не потерпевший, а другая организация – ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет».
В материалах дела представлены две организации, имеющие одинаковое наименование, но разные организационно-правовые формы ЗАО и ООО НПП «Гарант-Сервис». Защита представила 31.05.2012 г суду выписки из ЕГРЮЛ указывающие на существование ещё двух организаций с таким же наименованием ООО НПП «Гарант-Сервис». Несмотря на одинаковое наименование, эти 4 организации – разные лица. Можно полагать, что какая-то из четырёх одноимённых организаций обладает правами на справочник. Но в материалах дела отсутствуют точные идентификационные реквизиты потерпевшего. Представитель потерпевшего не предоставляет их. Следствие без оснований признало найденный объект принадлежащим конкретному лицу.
В материалах дела отсутствуют доказательства, что я пользовался именно тем объектом, авторское право на который принадлежат потерпевшему.
2. Принадлежность исключительных прав лицу, называемому правообладателем:
Эксперт по делу дал заключение, что правообладателем объекта является ЗАО НПП «Гарант-Сервис», т.1 л.д.102-111. В материалах дела указано, что этот справочник выпустила в обращение другая организация – ЗАО НПП «Гарант-Сервис» из Калмыкии, договор № 23/751/09 между этим ЗАО и местным дилером, т.1 л.д.49-51. Согласно этому договору местный дилер получает справочник от правообладателя из Калмыкии и распространяет его в Тамбове. Суду предоставлена ценовая справка Торгово-Промышленной Палаты, в которой правообладателем названа третья организация – ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет». Но потерпевшим по делу признана четвёртая организация – ООО НПП «Гарант Сервис», расположенная в Москве.
Компьютерные программы регистрируются в Государственном реестре программ для ЭВМ, который ведёт Федеральная служба по интеллектуальной собственности, «Роспатент». Суду 12.05.2012 предоставлена справка «Роспатента», согласно которой автором программы для ЭВМ «Электронный периодический справочник Система Гарант» является гражданин Першеев. А правообладателем указано ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет» находящееся в Москве. В материалах дела нет доказательств, что потерпевший ООО НПП «Гарант-Сервис» обладает какими либо правами на справочник. Только наличие лицензионного договора может служить основанием для потерпевшего представлять свои интересы в суде. Такой договор не представлен следствию и суду. Потерпевший – фиктивный
Свидетели К.Н. и С.Е. дали показания суду 12.04.2012, что в их экземпляре справочника правообладателем указано ООО НПП «Гарант-Сервис-Университет». К материалам дела приобщены письма двух организаций, которые в ответ на адвокатский запрос указали, что в их экземпляре справочника правообладателем также указано ООО «Гарант-Сервис-Университет».
Суду предоставлены 31.05.2012 г две выписки из ЕГРЮЛ по двум одноименным организациям ООО НПП «Гарант-Сервис». Согласно этим выпискам в Реестре юридических лиц зарегистрировано две организации под одним наименованием. Согласно выводам следствия потерпевший имеет точно такое же наименование. Но в материалах дела кроме наименования не указан ни один реквизит потерпевшего (ОГРН, ИНН, ОКПО, устав и пр), поэтому следствие и суд не могут идентифицировать его с реальным лицом. Представитель потерпевшего за три года не предоставил никаких реквизитов своего доверителя для его идентификации.
Право, которое могло быть нарушено в данном случае, это субъективное право, которое принадлежит определённому субъекту. Если этот субъект неизвестен, то нельзя говорить о нарушении субъективного права. Нет субъекта – нет права – нет нарушения права.
В материалах дела указано, что справочник выпускается с 1990 г. Представитель потерпевшего дал показания следствию об этом же. Суду предоставлены выданные Федеральной налоговой службой выписки из ЕГРЮЛ, в которых указано, что все называемые в деле одноимённые организации «Гарант-Сервис» и «Гарант-Сервис-Университет» созданы позже, в 1997 – 2007 годах. Соответственно, они не могли в 1990 г создать этот объект для себя. Если какое-либо из этих лиц обладает правами на справочник, то оно получило их в результате какой-либо хозяйственной сделки. Однако в материалах дела нет доказательств осуществления таких сделок. Представитель потерпевшего не поясняет суду, в результате каких хозяйственных сделок его доверитель получил исключительные права на этот объект.
В соответствии с правилами бухгалтерского учёта, утверждёнными Минфином РФ («Учёт нематериальных активов», «Учёт основных средств» и др), принадлежащий организации объект должен быть поставлен на бухгалтерский учёт и отражён в балансе организации. Представитель потерпевшего неоднократно подтверждал суду эту обязанность, установленную законом для всех лиц.
В соответствии с «Положением по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в РФ» «Все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами». Соответственно, потерпевший обязан иметь документы, подтверждающие наличие у него прав на объект. Потерпевший за три года не представил ни документов, ни данных бухгалтерского учёта подтверждающих наличие у него каких-либо прав на справочник.
Следствием однозначно не установлена принадлежность исключительных прав организации, признанной потерпевшим – ООО НПП «Гарант-Сервис».
3. Юридические факты, согласно которым право распространяется на объект:
В материалах дела имеется Регистрационный лист, выписанный от имени НПП «Гарант-Сервис» и выданный организации РЦ «ГлавБух», в которой я работаю, т.2 л.д.129. В этом листе указано, что справочник является средством массовой информации. Представители потерпевшего и свидетель обвинения К дали показания следствию, что объект является средством массовой информации, том 2 л.д.49-50, 168, т.3 л.д.337, т.2 л.д.28-30.
Единый общероссийский реестр СМИ ведёт Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, Роскомнадзор. «Роскомнадзор» предоставил суду 31.05.2012 выписку из этого реестра, в которой указано, что электронное периодическое издание «Система Гарант» является средством массовой информации. Компания Гарант разместила на своём сайте снимок свидетельства о регистрации этого СМИ.
Несуществующее лицо «компания гарант» и лица, которые за ней стоят, вводят в заблуждение всех пользователей, а также правоохранительные органы относительно правовой природы этого объекта. В нужный момент этот справочник выставляется или программным продуктом, или СМИ, или услугами. Потерпевший внёс справочник в государственный реестр средств массовой информации, а суду даёт показания, что это компьютерная программа.
Указанная неопределённость в отношении правовой природы объекта (СМИ, услуги, программа) сделана осознанно грамотными людьми. Я сам профессиональный бухгалтер, имею специализацию налоговый и бухгалтерский консультант. Поэтому знаю, что эта правовая неопределённость имеет налоговые и хозяйственные выгоды, поскольку:
— Налоговое законодательство предоставляет для СМИ льготные ставки страховых взносов в социальные фонды. Регистрация справочника в качестве СМИ даёт возможность снизить размер взносов с 30 до 26%.
— СМИ получают субсидии из бюджетов всех уровней, в 2012 году только из федерального бюджета выделено 720 млн.рублей.
— Непостановка на бухгалтерский баланс компьютерной программы как нематериального актива позволяет полностью избавиться от налога на имущество, который составляет 2,2% от его стоимости. Нет учёта – нет налога.
— Оформление договора на оказание информационных услуг вместо лицензионного договора позволяет уменьшить платежи по налогу на добавленную стоимость, это 18% от выручки.
— Оформление в документах, как будто бы справочник поставляется в Тамбов из Калмыкии, а не из Москвы позволяет минимизировать налог на прибыль.
В материалах дела представлены договоры, согласно которым справочник передаётся разным лицам. Во всех договорах говорится об одном предмете договора – об оказании информационных услуг. В договорах не говорится о передаче программы, или об оказании услуг по её сопровождению. В них не говорится о передаче прав на программу для ЭВМ, эти договоры не имеют признаков лицензионных соглашений. При продаже любых других справочников продавец предоставляет покупателям все их составляющие: краска, бумага и информация на ней. Так и в этом случае: пользователям предоставляется информация вместе со средством для её чтения.
В соответствии с законом «О СМИ» под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).
Справочник «Система Гарант» зарегистрирован в Едином общероссийском реестре СМИ как издание. Справочник состоит из платформы «Система Гарант платформа F1» и множества информационных блоков. Платформа служит средством для визуализации информации. Платформа одна, единая для всех информационных блоков. Именно платформа зарегистрирована в качестве СМИ, но не содержание информационных блоков. Различие в ценах на справочник обусловлено количеством предоставляемых информационных блоков, но не различием в платформах или программах. Содержание справочника (законы, кодексы и пр) не может быть программой для ЭВМ и объектом авторского права. Обвинение выдаёт платформу за программу для ЭВМ и объект авторского права, который якобы продаётся отдельно от информации и за отдельную плату. На самом деле пользователям передаётся «Система Гарант платформа F1» вместе с информационными блоками и фактическая цена любому такому комплекту – от 2 до 37 тысяч рублей.
Поэтому утверждение потерпевшего, что существуют отдельно цена на программу для ЭВМ и отдельно цена на услуги – ложь. Реально все пользователи ежемесячно платят за пользование и обновление справочника одну определенную сумму. РЦ «ГлавБух», в котором я работаю, платил за «Гарант» 2850 рублей в месяц.
Авторское право не распространяется на этот объект. Напротив, в соответствии с законом «О СМИ»: Поиск, получение, производство и распространение массовой информации, владение, пользование и распоряжение ими, изготовление, приобретение, хранение и эксплуатация технических устройств, предназначенных для производства и распространения СМИ, не подлежат ограничениям.
4. Факт нарушения авторских прав:
Пункт 2 статьи 146 УК: Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограммв целях сбыта, совершенные в крупном размере.
Термин «использование» в статье УК не раскрыт, потому что охрана авторских прав на компьютерные программы регулируется гражданским кодексом. В статье 1261 ГК РФ установлено: «Авторские права на программы для ЭВМ охраняются также, как авторские права на произведения литературы».
Права на программу охраняются как права на литературные произведения, поэтому следует обратиться к ст.1270 ГК РФ, которая даёт определение понятия использование произведения: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.
Отсюда следует, что объективная сторона преступления по ст.146 УК состоит в присвоении авторства на произведение. Меня обвиняют в совершении другого действия – «использование программы», которое не описано ни в уголовном, ни в гражданском праве.
Для постановки вопроса об уголовном преследовании следствие обязано установить, какими именно действиями виновного лица были нарушены права авторов произведения. Пленум ВС РФ Постановлением от 26.04.2007 г № 14 определил, что, устанавливая факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, суд должен выяснить и указать в приговоре, какими именно действиями были нарушены права авторов;
Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жёсткий диск компьютера), продажа, распространение в сети Интернет, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия.
Меня не обвиняют в совершении указанных действий. Исходя из содержания статьи 1270 ГК РФ, следует, что в случае использования программы, размещенной на носителе, правомерно введенном в оборот, её запуск конечным пользователем на исполнение не образует состава правонарушения и не наносит материального ущерба правообладателям. Согласно показаниям ряда свидетелей справочник был размещён на наших компьютерах уполномоченными представителями фирмы «Гарант». Факт обнаружения объекта авторских прав на жёстком диске сам по себе не устанавливает наличия вины. Поскольку, исходя из системного толкования ст.1270 ГК для целей привлечения нарушителя к ответственности, значение имеет не чтение справочника, а несанкционированное копирование. Однако меня обвиняют не в копировании, а в использовании программы. Обвинение лица без указания на конкретные нарушения норм права свидетельствует о незаконности уголовного преследования.
Ряд свидетелей дали суду показания 12.04 2012 г:
Свидетель И дала показания: что она работала в РЦ «ГлавБух» с 2007 по 2008 г; что я работал в этой же организации консультантом, замещал директора; что «Гарант-Максимум» обновляли уполномоченные представители в помещении, в котором работал я.
Свидетель К дала показания: что она работала в РЦ «ГлавБух» с 2006 по 2009 год; что работники двух организаций РЦ ГлавБух» и «1К.Бухгалтерия» располагались в одном помещении и я работал в том же помещении; Что работники «Гарантии» в её присутствии каждый месяц обновляли «Гарант-Максимум»; Что «Гарант-Максимум» предоставлялся потому, что жена местного дилера работала у нас.
Свидетель С дала показания: что она работает в «РЦ ГлавБух» с февраля 2007 г; что я являлся сотрудником этой организации, работал в этом же помещении; что «Гарант-Максимум» регулярно обновлялся в нашем офисе; что сотрудники «1К.Бухгалтерия» и РЦ «ГлавБух» располагались в одном помещении; что компьютеры у двух организаций были общими.
Свидетель Б дала показания: что она работает в РЦ «ГлавБух» с 2004 года; что я был сотрудником этой организации, что у нас с руководителем этой организации был общий кабинет, общая оргтехника, любой сотрудник мог обратиться ко мне за консультацией; что наша организация всегда пользовалась справочником «Гарант-Максимум», так как у нас работала жена местного дилера.
Свидетель обвинения Б дал показания следователю, что он 1 раз в месяц приходил в офис ООО РЦ «ГлавБух» и обновлял «Гарант», обновления производились с компакт диска (т.2 л.д.122). Свидетель обвинения К дал показания об этом же, т.2 л.д.125. То есть копировали справочник, вводили его в хозяйственный оборот и, следовательно, использовали его как объект авторского права уполномоченные представители фирмы «Гарант».
Использование программы как объекта авторского права по статье 146 УК не совпадает с её использованием в смысле эксплуатация, запуск программы. Запуск программы не является воспроизведением объекта авторского права, поскольку такое действие не описано в ст.1270 ГК. Если издательство выпустило произведение – оно использовало объект авторского права. Если пользователь читает конкретный экземпляр произведения, то он не использует объект авторского права. Следствие и обвинение понятие использование объекта понимают не как юристы, а в обыденно-бытовом смысле, как чтение произведения, как использование компьютера, на котором записано это произведение. Именно эти действия не создают состава правонарушения, а копирование и распространение программы мне не вменяется.
ВС РФ в постановлении № 14 от 26.04.2007 г указал: необходимым условием для наступления уголовной ответственности за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений является совершение указанных деяний в целях сбыта. Сбыт мне не вменяется. Да, я читал справочник, но закон не запрещает это действие.
В УК РФ все преступные действия описаны. Статья 105 УК «Убийство» звучит так: «убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку...». А в статье 146 нет этого «использование программы, то есть ...» Не указано, какие же конкретно действия с объектом авторского права надлежит считать запрещёнными законом. Эта статья не запрещает конкретных действий в отношении объектов авторских прав.
Следствием не доказано использование объекта авторского права в том смысле, который придаётся этому понятию российским законодательством.
Свидетели обвинения и защиты дали показания, что имеющийся в организации РЦ «ГлавБух» справочник «Система Гарант» обновлялся ежемесячно и на протяжении длительного времени – с 2004 года. Причём обновлялся в помещении, в котором находился я. Если продукт был контрафактным, почему и как его обновляли? Поскольку справочник обновлялся представителями фирмы «Гарант», то он не был контрафактным. Факт обновления противоречит факту контрафактности объекта.
Часть 4 ст.29 Конституции: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». В целях реализации конституционного права я использовал информацию и объект, которые записали в компьютере другие лица.
ГК РФ позволяет в определённых случаях копировать программы, статья 1280 ГК: Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра. Следствие не исследовало этот вопрос и не ставило его перед экспертами (то есть, на компьютере была записана архивная копия справочника или нет).
Обвинительным заключением мне вменяется в вину то, что я «инсталлировал (установил)» программу ЭПСС «Гарант». Однако в УК РФ и в законодательстве об авторских правах не описаны такие действия. В обвинении не указано, какие конкретно действия я совершил в целях инсталляции, с применением каких технических средств, каких способов, с применением какого оборудования и источников. Это всё равно, что обвинять в убийстве, не указав его способ и орудие.
В материалах дела нет доказательств об инсталляции именно мною. Я пояснил оперу, что установил компьютер под стол. Он сделал вывод, что этим действием вместе с компьютером я установил под столом компьютерную программу. Однако это умозаключение не основано на объективных данных.
В обвинительном заключении, как и в материалах дела, нет доказательств совершения мною действий по инсталляции компьютерной программы.
Свидетель обвинения Б дал суду показания, что в 2003 – 2004 г он и другие его сотрудники устанавливали и обслуживали справочник в помещении ООО РЦ «ГлавБух». Что сотрудники ООО РЦ «ГлавБух» были вправе пользоваться «Гарантом», т.3 л.д.230 и 233.
В Октябрьском суде было рассмотрено моё исковое заявление по трудовому спору с ООО РЦ «ГлавБух», дело № 2-2516/12. Суд 12, а также 23 июля 2012 года вынес два аналогичных решения: мой иск полностью удовлетворить. Решение от 12 июля приобщено к делу. 31 мая 2012 г суду предоставлены другие документы, доказывающие факт моей работы в этой организации: трудовая книжка с записью о работе в ООО РЦ «ГлавБух» и договоры и акты, подписанные мною как работником РЦ «ГлавБух», т.2 л.д.146-150. Наконец, согласно материалам дела справочник обнаружен на компьютере, который является собственностью организации РЦ «ГлавБух» в которой я работаю.
В связи с тем, что я работаю в ООО РЦ «ГлавБух», я имею право пользоваться всем принадлежащим ему имуществом, и справочником в том числе. Законодательство об охране авторских прав не содержит каких-либо условий на право пользования произведением: если лицу предоставлено право пользования, то это право безусловное. Меня по существу обвиняют в том, что я пользовался компьютером не в том помещении, перенёс его на несколько метров, из кабинета 307 в кабинет 301. Эти обстоятельства могут быть предметом гражданско-правового спора, но не уголовного преследования.
На основании анализа материалов дела и норм законодательства можно сделать вывод, что мои действия не нарушали авторских прав.
Закон и ряд разъяснений Верховного Суда РФ требуют, чтобы при установлении оценочных фактов, как, например, стоимость объекта, размер вреда производилась качественная независимая экспертная оценка либо эти обстоятельства устанавливались иным объективным путём. По этому делу стоимость объекта определёна на основании справки потерпевшего – лица прямо заинтересованного в исходе дела и в получении денег.
Ссылка потерпевшего на собственные прейскуранты, так называемые «ценовые листы» и прочие собственные цены сомнительны, поскольку:
— Потерпевший не продаёт прав на программы, он распространяет периодическое издание и оказывает информационные услуги. Справочник также является средством массовой информации. Утверждение потерпевшего о существовании отдельной цены на программу – это ложь. Компания Гарант заключает договоры лишь на информационное обслуживание. Она не заключает лицензионных договоров на предоставление прав на программу. В деле представлены 3 подобных договора.
— 30 августа 2012 представитель потерпевшего и свидетель обвинения предоставили суду справку – распечатку с сайта компании Гарант. Эта распечатка представляет собой печатное изображение калькулятора цены на справочник. В ней указана цена на продукт «Гарант Максимум» – 36023, 04 руб. Указано, что в цене учтены: сетевая многопользовательская лицензия, комплект информационных блоков «Гарант-Максимум», обновление 1 раз в месяц.
— Указание потерпевшим в другом прейскуранте столь значительной суммы за справочник 205 тысяч рублей является маркетинговой уловкой: компания показывает покупателю громадную цену на свой объект и даёт столь же громадную скидку, если покупатель согласится приобрести его. По такому принципу работают многие сетевые торговцы.
— Вторая цель такого прейскуранта – заинтересовать правоохранительные органы. За 3 тысячи и даже за 36 тысяч милицейские пальцем не шевельнут, а 205 позволяют план выполнять.
Следствием не доказан истинный размер стоимости объекта и ущерба.
6. Мотив и цель нарушения авторских прав:
Все причастные к этому справочнику лица, в первую очередь сама компания «Гарант» и её дилер прямо указали мне и всем другим пользователям, что справочник зарегистрирован как СМИ. Следовательно, на него распространяется действие закона «О СМИ»: поиск, получение, производство и распространение информации, владение, пользование и распоряжение СМИ не подлежат ограничениям.
Свидетели И, К, С и Б (12.04.2012), а также З и Калашников Сергей (13.10.2011) дали показания, что я работал в ООО РЦ «ГлавБух», что справочник был установлен на наши компьютеры уполномоченными представителями в начале 2000-х годов. Что эти уполномоченные на протяжении многих лет обслуживали и обновляли его. В деле имеются письменные показания нескольких работников ООО «Плюс Гарантия», в которых они утверждают, что эта организация передавала нам справочник, начиная с 2001 года, т.1 л.д.194-203, т.2 л.д.122.
В связи с перечисленными фактами я на протяжении 9 лет полагал, что пользуюсь справочником на законных основаниях потому что:
— Этот справочник является периодическим изданием, СМИ
— Организация, в которой я работаю, имеет 2 договора на 3 экземпляра справочника
— В договорах указано, что «Гарант» является информационной услугой
— Справочник устанавливали на компьютер работники местного дилера
— Я не использовал справочник Гарант в смысле ст.1270 ГК, то есть не копировал его, не продавал.
— Пользовался справочником не в целях сбыта, а в личных целях
Поэтому следствием не установлен субъективный характер правонарушения. Напротив, материалы дела говорят об отсутствии умысла и виновных действий.
7. О международных договорах по авторским правам:
Обвинение и представитель потерпевшего ссылаются на Бернскую конвенцию «Об охране литературных произведений» от 1886 г. А также на Всемирную конвенцию об авторском праве, принятую 6 сентября 1952 г. Однако это не единственные международные документы регламентирующие защиту авторских прав. Существует третий международный договор, о котором умалчивают следствие, обвинение и потерпевший. Это «Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС), заключённое 15.04.1994 г. Это соглашение, в отличие от двух других, написано намного позднее, когда уже существовали компьютеры и программы для них. Оно устанавливает минимальные стандарты для признания и защиты объектов интеллектуальной собственности. Поэтому его содержание имеет доказательное значение по делу. Согласно Соглашению ТРИПС:
Ст.10 Программы для электронно-вычислительных машин, как исходный текст, так и объектный код охраняются как литературные произведения в соответствии с Бернской Конвенцией.
Ст.61 Члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права, совершенныхв коммерческих масштабах. … Члены могут предусмотреть уголовные процедуры и наказания с целью применения в других случаях нарушений прав интеллектуальной собственности, в частности, когда они совершеныумышленно и в коммерческих масштабах.
Для целей настоящего Соглашения выражение «товары, произведенные с нарушением авторских прав» означает любые товары, которые являются копиями, созданными без согласия правообладателя…
В материалах дела указано, что я пользовался единственным экземпляром справочника, что указывает именно на некоммерческий масштаб и на его использование в личных целях. Причём пользовался не самостоятельно изготовленной копией, а оригиналом, предоставленным представителями компании «Гарант».
Понимание следствием и обвинением понятия «использование авторских прав» не соответствует законодательству об охране авторских прав.
Другие аргументы:
В соответствии со ст.1270 ГК законодатель под «использованием» произведения понимает изготовление одного и более экземпляра произведения и его распространение. Согласно материалам дела распространяют справочник представители компании Гарант. Её клиенты не используют авторские права в смысле ст.1270 ГК РФ, они лишь читают, эксплуатируют справочник, который им предоставлен.
Следствие не проверило наличие лицензии на продажу справочника или прав пользования им у представленных в деле ЗАО НПП «Гарант-Сервис», ООО НПП «Гарант-Сервис» и ООО «Плюс Гарантия». Такая однобокая и обвинительная позиция правоохранительных органов способствует лишь имитации борьбы с пиратством.
При расследовании настоящего уголовного дела произведены подмены понятий: средство массовой информации – на программу для ЭВМ, эксплуатация объекта прав – на введение его в хозяйственный оборот, заинтересованное лицо – на обладателя исключительных прав.
Обвинение ссылается на имеющуюся в деле «явку с повинной». Суд ознакомился с ней. Слова о явке с повинной написаны не мною. Оперативные работники дали мне бланк, в котором в заголовке были заранее напечатаны эти слова. На то время я был лишен помощи адвоката, поэтому не мог правильно оценить такой заголовок, не мог предвидеть обман и дальнейшие действия оперативных работников. В содержании того, что я написал, нет явки и нет повинной. На этом бланке написаны пояснения того же, что я утверждаю сейчас: я пользовался Гарантом. Давая это пояснение, я знал, что читаю справочник на законных основаниях. Оперативники обманом вынудили меня написать это пояснение, сказав, что оно нужно для закрытия дела. Я не подтверждаю явку с повинной. В соответствии со ст.75 УПК РФ такая «явка» является недопустимым доказательством.
Системный блок при его изъятии не был опечатан, протокол т.1 л.д.21-28. Поэтому не был исключён доступ иным лицам к данным на компьютере. Вещественное доказательство было изъято в условиях, не исключающих несанкционированное изменение содержания компьютера. Доказательством такого изменения являются противоречащие заключения двух экспертов, осматривавших системный блок, т.1 л.д.104 и 236. Первый эксперт указал 25.12.2009 г, что в системном блоке три жёстких магнитных диска. Второй указал 21.04.2010 г, что в нём один жёсткий диск. В этой связи возникают сомнения в том, какой именно системный блок был представлен на экспертизу, не произведена ли в нём замена жёстких дисков и записанной информации. Согласно положений статьи 89 УПК РФ запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
В обыске в октябре 2009 г участвовали представители фирмы «Гарант», руководитель отдела и юрист. Поэтому есть основания полагать, что это уголовное дело организовано.
В постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г № 15 указано: «понятие контрафактности экземпляров произведений является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений не может ставиться перед экспертом». Следствие в нарушение УПК поставило эксперту Бруеву именно вопрос о контрафактности программного обеспечения, т.1 л.д.102-110.
Совокупность исследованных в суде доказательств даёт основания для вывода, что следствие не всесторонне, не полно и не объективно исследовало все обстоятельства этого дела. Прошу суд оправдать меня.
Речь защитника была краткой, но его аргументы настолько озадачили суд, обвинение и потерпевшего, что в прениях они не прокомментировали их, не смогли.
Из выступления защитника:
В обвинительном заключении указаны две разные даты совершения одного преступного действия: с 19 февраля по 27 ноября 2009 года, а также с 15 сентября по 18 ноября 2009 года. Указанное противоречие не устранено в ходе судебных заседаний.
Обвинительным заключением подзащитный обвиняется в нарушении только авторских прав. Согласно материалам дела автором «Системы Гарант» является гражданин Першеев, который в деле не представлен. Дела о нарушении авторских прав не могут быть рассмотрены без автора.
Признанная потерпевшим организация ООО НПП «Гарант-Сервис» не является автором и не может им являться в силу статьи 1228 ГК РФ, согласно которой автором результата интеллектуальной деятельности признаётся только гражданин. Этот потерпевший, возможно, обладает смежными правами, однако подзащитный не обвиняется в нарушении смежных прав.
По роду деятельности обвиняемый имеет доступ к договорам, которые дилеры компании Гарант заключают с пользователями. В этих договорах указано, что распространители справочника оказывают информационные услуги. Организация, в которой работает обвиняемый, также имела такие договоры. Таким образом, потерпевший на протяжении многих лет полагал, что пользуется справочником как средством массовой информации на законных основаниях. Поэтому можно сделать вывод, что субъективная сторона преступления в ходе суда не доказана.
Рейтинг публикации:
«
