Найти юриста / адвоката / эксперта
Назначение судебной экспертизы, как на предварительном следствии, так и в суде регламентируется соответствующими нормами УПК РФ. Статья 195 УПК РФ регламентирует порядок назначения экспертизы следователем. На практике экспертизы в том же порядке назначаются и дознавателями, однако это должностное лицо, почему-то, в ст. 195, 197, 199 УПК РФ не предусмотрено.
Исходя из диспозиции ст. 195 УПК РФ та или иная судебная экспертиза по уголовному делу назначается, если это признает необходимым следователь. Экспертиза назначается путем издания постановления, в котором следователь указывает:
1) основания назначения судебной экспертизы;
2) фамилию, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
3) вопросы, поставленные перед экспертом;
4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Часть 3 этой нормы предусматривает необходимость ознакомления следователем с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснения им прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. В какой срок с момента издания постановления о назначении судебной экспертизы следователь должен ознакомить указанных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы, в этой норме ничего не говорится.
Анализ ч. 3 ст. 195 УПК РФ, в которой содержится ссылка на ст. 198 УПК РФ, и содержания ч. 1 ст. 198 УПК РФ о правах подозреваемого, обвиняемого и их защитника при назначении и производстве экспертизы позволяют утверждать, что следователь должен ознакомить указанных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы «при назначении» судебной экспертизы.
В соответствии со словарем русского языка С.И.Ожегова «ПРИ ком-чем» — является предлогом с предложным падежом, который имеет, в том числе, следующее значение: «указывает на подчиненное состояние по отношению к кому-чему-нибудь, отнесенность к чему-нибудь»[1]. Иными словами, ч. 1 ст. 198 УПК РФ, связывая момент ознакомления указанных в нем лиц с постановлением о назначении экспертизы с моментом «назначения» экспертизы, означает, что сразу после издания постановления об этом, т.е. «назначив» экспертизу, следователь обязан ознакомить с этим постановлением лиц, указанных в ч. 1 ст. 198 УПК РФ, и предоставить им возможность реализации гарантированных им этой нормой прав:
1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.
Об этом же свидетельствует ч. 2 ст. 16 УПК РФ, расположенная в главе о принципах уголовного судопроизводства, согласно которой «Суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами» (курсив мой – А.Р.).
В соответствии с ч. 3 ст. 7 УПК РФ, также являющейся принципом уголовного судопроизводства: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств» (выделено мною – А.Р.).
Однако практикующим адвокатам известно, что в подавляющем большинстве случаев следователи знакомят подозреваемого, обвиняемого и их адвоката с постановлением о назначении экспертизы не при ее назначении, а при ознакомлении их с уже готовым заключением эксперта, т.е. после производства экспертизы, когда реализовать многочисленные права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ эти участники судопроизводства уже не могут, т.к. искусственно лишены этих прав следователем.
С другой стороны, сама конструкция этих норм о назначении судебной экспертизы на досудебных стадиях судопроизводства и использованная юридическая техника априори содержат в себе механизм нарушения прав подозреваемого, обвиняемого и из защитника при назначении экспертизы. В частности, как это вытекает из п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ, в постановлении о назначении экспертизы следователь вправе указать в равной степени или фамилию, имя и отчество эксперта, который будет производить экспертизу, или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза.
Возникает естественный вопрос, как сторона защиты (подозреваемый, обвиняемый, их защитник) может реализовать предоставленное ей ч. 1 ст. 198 УПК РФ право на заявление отвода эксперту, если в постановлении о назначении экспертизы следователь не указал данные эксперта, а воспользовавшись своим альтернативным правом, указал наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза?
С другой стороны, для реализации декларированного ч. 1 ст. 198 УПК РФ права участников стороны защиты заявить отвод эксперту в соответствии с действующим законодательством, должны быть предусмотренные законом основания для такого заявления.
В соответствии со ст. 70 УПК РФ основаниями для заявления отвода эксперту являются:
1) обстоятельства, предусмотренные ст.61 УПК РФ;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
3) если обнаружится его некомпетентность.
Более чем очевидно, что указанные обстоятельства, являющиеся основаниями для заявления отвода эксперту, должны быть известны участникам судопроизводства со стороны защиты на момент их ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы, т.к. в противном случае у них нет оснований для реализации этого права и заявления отвода эксперту.
Объективный анализ указанных норм УПК РФ, касающихся назначения и производства судебной экспертизы, свидетельствует об их правовой неопределенности, противоречащей положениям Конституции РФ. Как уже отмечалось в предыдущих главах настоящего пособия, действующее законодательство о судебно-экспертной деятельности содержит ряд критериев определения компетентности и квалифицированности экспертов государственных судебно-экспертных учреждений и не содержит никаких критериев определения компетентности и квалифицированности «лиц, обладающих специальными знаниями», но не являющихся государственными судебными экспертами.
Следовательно, если даже в постановлении о назначении экспертизы законодательно предусматривалось бы отражение сведений о квалифицированности и компетентности государственных экспертов, то в отношении иных «лиц, обладающих специальными знаниями» таких критериев в законодательстве нет. Как уже указывалось, ст. 13 Закона о ГСЭД предъявляет к государственным экспертам профессиональные и квалификационные требования, заключающиеся в:
— наличии высшего профессионального образования;
— последующей подготовке по конкретной экспертной специальности;
— аттестации на право самостоятельного производства судебной экспертизы по конкретной экспертной специальности сроком на пять лет, по истечении которого уровень профессиональной подготовки эксперта подлежит пересмотру.
Однако, действующее законодательство, предусматривая в ст. 41 Закона о ГСЭД возможность осуществления экспертной деятельности «лицами, обладающими специальными знаниями», но не являющимися государственными экспертами, в то же время не распространяет на этих лиц действие ст. 13 Закона о ГСЭД и не предусматривает законодательного механизма проверки их профессиональной и квалификационной подготовки для осуществления такой деятельности.
Отсутствие в нормах УПК РФ, регламентирующих назначение судебной экспертизы необходимости отражения в постановлении о назначении экспертизы помимо фамилии, имени и отчества эксперта, также сведений о его профессиональной квалификации и компетентности, по существу лишает участников процесса, в т.ч. и стороны защиты, возможности реализации своих прав по заявлению отвода эксперту в связи с «обнаружившейся» его некомпетентностью.
В лучшем случае некомпетентность эксперта при ныне существующем законодательстве, регламентирующем назначение и производство судебных экспертиз, может быть выявлена только после ее производства экспертом при оценке представленного им заключения, а чаще всего на стадии судебного разбирательства. Такое положение дел объясняется тем, что ст. 204 УПК РФ также не содержит обязательности отражения в заключении эксперта сведений, предусмотренных ст. 13 Закона о ГСЭД, т.е. об аттестации эксперта (государственного), выданном свидетельстве о праве самостоятельного производства судебной экспертизы по конкретной специальности (специальностям) и сроке действия этого свидетельства.
В отношении же так называемых негосударственных экспертов такие сведения вообще не предусмотрены в действующем законодательстве. В связи с этим, декларированное в ч. 1 ст. 198 УПК РФ право участников судопроизводства со стороны защиты заявить отвод эксперту «при назначении» судебной экспертизы является априори пустой декларацией, т.к. в действующем законодательстве нет правового механизма, обеспечивающего соблюдение конституционных принципов судопроизводства — равноправия и состязательности сторон, в т.ч. и при назначении и производстве судебных экспертиз.
По существу такое положение дел с законодательной регламентацией в УПК РФ назначения и производства судебной экспертизы ведет к тому, что и сами субъекты назначения экспертизы: следователь, дознаватель, прокурор и суд, — лишены возможности убедиться, что назначаемая ими экспертиза будет производиться квалифицированным и компетентным экспертом.
Как уже упоминалось ранее, указанные субъекты назначения экспертизы некомпетентны в вопросах определения компетенции экспертов. Компетенцию эксперта могут определить лишь специалисты соответствующих областей знаний. А это означает, что велика вероятность нарушения требований ст. 6.1 УПК РФ о разумных сроках судопроизводства, что ежедневно подтверждается практикой.
В предыдущих главах уже приводился пример из практики, когда дознаватель по уголовному делу о причинении телесных повреждений, выразившихся в повреждении роговицы глаза потерпевшего, назначил судебно-медицинскую экспертизу определения тяжести этого повреждения судебно-медицинскому эксперту Морга №2 г. Москвы. Изначально было более чем очевидно, что судебно-медицинский эксперт морга не связан в своей практической работе с вопросами офтальмологии, специальные знания из которой и были нужны для определения степени тяжести повреждения органа зрения.
В результате указанный эксперт без осмотра потерпевшего на основании лишь представленных ему дознавателем медицинских документов дал заключение о том, что, якобы, степень тяжести «исследованного» им по медицинским документам повреждения глаза относится к легким телесным повреждениям. Назначение экспертизы производилось без ознакомления потерпевшего с постановлением о назначении данной экспертизы, в связи с чем он и не мог реализовать свои права, предусмотренные п. 1 и 2 ч.1 ст. 198 УПК РФ.
Заявленное защитой ходатайство о нарушении дознавателем порядка назначения экспертизы, прав и интересов потерпевшего, а также о привлечении некомпетентного эксперта к производству экспертизы, в связи с чем по делу должна быть назначена повторная экспертиза с привлечением специалиста компетентного в области офтальмологии, было необоснованно отклонено. Однако при утверждении обвинительного акта прокурором дело было возвращено дознавателю с указанием о необходимости производства повторной судебно-медицинской экспертизы с привлечением специалиста в области офтальмологии, в результате чего такая экспертиза была произведена и согласно заключению повторной экспертизы, была установлена средняя степень тяжести причиненных повреждений.
Естественно, производство по делу было продлено на несколько месяцев, что свидетельствует о нарушении разумных сроков уголовного судопроизводства, чего можно было бы избежать при соблюдении дознавателем норм действующего законодательства о порядке назначения и производства судебной экспертизы.
Нормы УПК РФ, регламентирующие порядок назначения и производства судебной экспертизы, далеки от совершенства и, как показывает практика, дискриминационны и не обеспечивают соблюдение конституционных принципов правосудия: равенства и состязательности сторон.
Часть 2 ст. 195 УПК РФ, регламентирующая порядок назначения судебной экспертизы предусматривает производство экспертизы как государственными судебными экспертами, так и «иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями». Но, как уже говорилось ранее, в стране нет законов, которые регламентируют вопрос, кто и в каком законодательном порядке из «лиц, обладающих специальными знаниями» становится экспертом. Поэтому не понятно, на каком законодательном основании законодатель в ч. 2 ст. 195 УПК РФ упоминает термин «иными экспертами».
Как уже говорилось, Закон о ГСЭД не регламентирует деятельность так называемых негосударственных экспертов и даже не содержит такого термина. В статье 41 Закона о ГСЭД говорится лишь о «лицах, обладающих специальными знаниями, но не являющихся государственными экспертами». При этом законодатель в этой норме отсылает правоприменителя к нормам процессуального законодательства. Но и в процессуальном законодательстве нет норм, регламентирующих деятельность «негосударственных экспертов».
Эксперт в соответствии со ст. 57 УПК РФ определен как «лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ для производства судебной экспертизы и дачи заключения». Этот «порядок назначения» практикующим адвокатам известен. Издается постановление следователя о назначении судебной экспертизы, в котором, согласно п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ по выбору следователя или указываются: «фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза».
На практике чаще всего следователи указывают наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза. В соответствии со ст. 199 УПК РФ свое постановление о назначении судебной экспертизы следователь направляет руководителю экспертного учреждения, который и определяет, кто будет производить судебную экспертизу, и уведомляет об этом следователя.
Таким образом, эксперта по делу, по существу, назначает не следователь, издавший постановление, а руководитель экспертного учреждения. Эта норма не содержит никаких обязательств руководителя экспертного учреждения представить следователю надлежащие документы, подтверждающие квалифицированность и компетентность, выделенного им эксперта для производства назначенной судебной экспертизы.
Это, в свою очередь, означает, что и следователь не может ознакомить с такими данными заинтересованных в этом участников судопроизводства, в частности подозреваемого, обвиняемого, их защитника. Не имея этих важных для реализации своих прав сведений, подозреваемый, обвиняемый и их защитник лишены возможности заявить отвод эксперту, т.к. никаких сведений о его компетентности у них нет.
С другой стороны, как уже говорилось, в нашей стране судебные экспертизы по уголовным делам производят как государственные эксперты, так и «лица, обладающие специальными знаниями», но не являющиеся государственными экспертами, в отношении которых никакого законодательного механизма проверки их квалифицированности и компетентности, как указывалось выше, нет. А это, в свою очередь, означает, что при назначении судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении есть уверенность в том, что к экспертизе будет привлечено лицо, которое отвечает требованиям ст. 13 Закона о ГСЭД, т.е. лицо, квалифицированность и компетентность которого проверены при аттестации квалификационной комиссией.
При назначении же судебной экспертизы в так называемых негосударственных экспертных учреждениях ситуация по действующему законодательству складывается таким образом, что лицо, которое не является государственным экспертом и к которому действующим законодательством не предъявлено требований наличия высшего образования, последующей подготовки по конкретной экспертной специальности и прохождения аттестации каждые пять лет, одним росчерком пера следователя именуется экспертом и вовлекается в уголовный процесс.
Иного правового механизма получения такими лицами квалификации (статуса) эксперта в действующем законодательстве нет. Ситуация складывается парадоксальная, т.к. по действующему законодательству ни следователь, ни прокурор, ни суд не наделены правом присвоения «лицам, обладающим специальными знаниями» статуса эксперта в уголовном процессе. Как представляется, «лицо, обладающее специальными знаниями» должно до появления в уголовном процессе, обладать квалификацией (статусом) – «эксперт» и только при обладании такой квалификацией быть назначенным экспертом в уголовном судопроизводстве по тому или иному конкретному делу.
Неравноправность сторон процесса в уголовном судопроизводстве усматривается, в т.ч., при назначении и производстве судебной экспертизы. Так, например, ст. 197 УПК РФ предоставляет следователю право присутствовать при производстве экспертизы и получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. Между тем п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ связывает право подозреваемого, обвиняемого и их защитника присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту с разрешением следователя.
Заметим сразу, что закон предоставляет следователю право получать разъяснения от эксперта по поводу проводимых им действий, не предоставляя такого права подозреваемому, обвиняемому и их защитнику. Последние вправе лишь давать объяснения эксперту. О каком равноправии сторон в процессе может идти речь в данном случае, если права и возможности участников со стороны защиты зависят от усмотрения представителя обвинения?
Представляется дискриминационной и нелогичной и ч. 1 ст. 195 УПК РФ в той части, где предусмотрено, что назначение судебной экспертизы по делу связывается с усмотрением следователя — признает ли он необходимым назначение экспертизы. Учитывая известный обвинительный уклон, которым страдают наши правоохранители, как правило, в случаях, когда назначенная и проведенная экспертиза может пошатнуть или опровергнуть предъявленное обвинение, следователи (и суд) отказываются от проведения таких экспертиз.
С другой стороны, законодательное закрепление правового механизма, при котором экспертиза должна быть назначена только в случаях, когда это «признают необходимым» субъекты ее назначения (следователь, дознаватель, прокурор и суд), является как дискриминационной по отношению к участникам со стороны защиты, так и не обеспечивающей конституционные принципы правосудия — равноправие и состязательность сторон. В этом проявляется необоснованное и искусственное присвоение сотрудникам правоохранительной системы не существующей в законодательстве страны презумпции «непогрешимой компетентности» следственно-судебных работников в области назначения и проведения судебных экспертиз, т.е. в области, которая и для них является «областью специальных знаний», в которой они не компетентны.
Как видим, уголовно-процессуальное законодательство в этом вопросе не обеспечивает равенство сторон при назначении и производстве судебных экспертиз и не предусматривает их назначение и производство в случаях, когда «признание необходимым» проведения экспертизы инициировано участниками со стороны защиты. Этим нередко недобросовестно пользуются представители правоохранительной системы, отказывая стороне защиты в назначении и производстве необходимой по делу, но способной опровергнуть версию обвинения судебной экспертизы.
Пример. Так, Головинским районным судом г.Москвы рассматривалось уголовное дело, по которому сотрудник милиции Ш., названный органом следствия «участковый уполномоченный», привлекался к уголовной ответственности по ст.290 УК РФ за, якобы, получение взятки в размере 1500руб. от руководителя одного из ООО, использовавшего для работы гастарбайтеров, не имевших регистрации и разрешения на работу, предположительно, за оказание содействия в получении регистрации и разрешений. В материалах дела не оказалось надлежащих документов, подтверждающих, что привлеченное к уголовной ответственности лицо является участковым уполномоченным, в связи с чем защитой было заявлено ходатайство о восполнении материалов дела недостающими документами.
Следователь по делу приобщил к материалам ксерокопию контракта о приеме на работу привлеченного лица участковым уполномоченным и выписку из приказа о его назначении участковым уполномоченным. По категорическому утверждению обвиняемого, защитнику было известно, что с ним не заключался контракт на работу участковым инспектором. Единственный контракт, который им заключался, касался его предыдущей работы дознавателем, но при этом, обозревая ксерокопию контракта на работу участковым инспектором, которая была откопирована на обеих сторонах одного листа, он признал, что в этой ксерокопии на обратной стороне листа стоит его подпись и он не понимает, как это могло случиться.
Защите стал ясен механизм фальсификации этого «документа»: лицевая сторона контракта была отпечатана с указанием, что обвиняемый, якобы, принимается на работу участковым инспектором, а оборотная сторона была ксерокопирована с предыдущего контракта о приеме на работу дознавателем, на которой подпись обвиняемого стояла. Защита заявила ходатайство о приобщении к материалам дела или представлении на обозрение подлинника контракта, ксерокопия «которого» приобщена к материалам дела. В удовлетворении этого ходатайства, как это принято на практике, защите было отказано и дело в таком виде поступило в суд.
Заявленное в суде аналогичное ходатайство было отклонено судом, и обвиняемый был осужден к четырем годам лишения свободы. Кассационная жалоба на указанный приговор Московским городским судом (как не странно) была удовлетворена, и дело было возвращено на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела защитой вновь было заявлено ходатайство о представлении в суд подлинного контракта о, якобы, приеме на работу обвиняемого в качестве участкового уполномоченного.
Наконец, в суд был представлен «подлинник» этого контракта, при сравнении которого с имеющейся в деле «его ксерокопией» защитой было установлено, что ни подпись руководителя ОВД на этом контракте, ни подпись обвиняемого не соответствуют подписям этих же лиц — на имеющейся в деле «ксерокопии». Различия были настолько очевидны, что не надо было обладать специальными познаниями в этой области знаний.
Тем не менее защитой было заявлено ходатайство о назначении и производстве судебно-почерковедческой и криминалистической экспертизы документов на предмет выяснения вопросов: является ли имеющаяся в деле ксерокопия контракта о приеме обвиняемого на работу участковым инспектором ксерокопией представленного в суд подлинного контракта об этом, и выполнены ли подписи в подлинном контракте лицами, указанными в нем. Как и следовало ожидать, суд отказал в назначении и производстве этой экспертизы и, приняв на себя несвойственную ему функцию судебного эксперта, стал полемизировать с доводами защиты о схожести или несхожести почерков. Но, в конечном счете, действуя по принципу, чтобы «и волки были сыты и овцы целы», переквалифицировал действия обвиняемого со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ и определил наказание в виде двух лет лишения свободы.
Между тем, например, УПК Республики Казахстан содержит норму о правах участников со стороны защиты при назначении и производстве экспертиз. Так, например ч. 4 ст. 242 УПК Республики Казахстан предусматривает возможность назначения экспертизы по инициативе участников процесса, «защищающих свои или представляемые интересы». Примечательным в этой норме, не претендующей на непогрешимость, является то, что в ней предусмотрено правило, согласно которому:
«… орган, ведущий уголовный процесс, невправе отказать в назначении экспертизы,за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы». Полагаю, что читателю ясно, что неприемлемым в этой норме казахского законодателя является необоснованное связывание реализации прав участников со стороны защиты с усмотрением «органа, ведущего уголовный процесс». Выражение казахского законодателя в этой норме «за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету экспертизы», по существу, означает, что определением того, относятся ли поставленные на разрешение той или иной экспертизы вопросы защиты к предмету экспертизы, занимаются сотрудники «органа, ведущего уголовный процесс».
Парадоксальность такого правила очевидна, т.к. ни суд, ни следователь, ни дознаватель и прокурор не являются специалистами в области специальных знаний и в их компетенцию не входит определение, «входят или нет в предмет данной экспертизы те или иные вопросы, поставленные защитой в области специальных знаний». Коль скоро, по мысли законодателя прежде, чем назначать и производить судебную экспертизу, необходимо удостовериться в том, что интересующие участников процесса вопросы «относятся к предмету экспертизы», представляется необходимым создание правового механизма, при котором для этой цели в «орган, ведущий уголовный процесс» приглашается «лицо, обладающее специальными знаниями», которое и определяет, входит или нет тот или иной, интересующий участников судопроизводства вопрос в предмет, подлежащей назначению судебной экспертизы.
Законодательное связывание реализации гарантированных прав одних равноправных участников процесса от усмотрения других участников свидетельствует об их неравноправии в процессе, что означает нарушение конституционных принципов правосудия.
Конституционно-правовой смысл норм УПК РФ о судебной экспертизе наряду с конституционными принципами правосудия — равноправия и состязательности сторон заключается в том, чтобы обе стороны имели в равной степени возможность участвовать в назначении необходимых по делу экспертиз и постановке перед экспертизой необходимых по делу вопросов.
Законодательное выделение субъектов назначения экспертизы (суд, прокурор, следователь, дознаватель) как, якобы, более компетентных в определении вопросов, подлежащих разрешению судебной экспертизой, и наделение их в этой части большими, чем у защиты полномочиями ничем не оправдано и вредит интересам правосудия, поскольку и суд, и стороны в уголовном процессе не являются «лицами, обладающими специальными знаниями» в том смысле, который предусмотрен ст. 57 УПК РФ.
В связи с этим представляется не основанным на действующем законодательстве наделение стороны обвинения (суда) правом отклонять или переформулировать те или иные вопросы, представленные для экспертизы участниками со стороны защиты. Более приемлемой в данных случаях является разработка правового механизма, при котором в орган, назначающий экспертизу, приглашается «лицо, обладающее специальными знаниями», которое при участии сторон процесса помогает по интересующим их вопросам определить род и вид требуемой экспертизы и формулировку вопросов для их разрешения.
Кстати, в ст. 58 УПК РФ предусмотрено, что одним из назначений специалиста, привлекаемого к процессуальным действиям, является «применение технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». Но эта норма не содержит обязанности представителей правоохранительной системы во всех случаях необходимости назначения по делу судебной экспертизы обязательно привлекать для этой цели специалиста и с участием сторон определять род и вид необходимой по делу экспертизы и формулировки вопросов для этой экспертизы в зависимости от обстоятельств, которые, по мнению участников процесса, необходимо установить по делу с использованием специальных знаний.
Не секрет, что практические работники правоохранительных органов, впрочем, как и адвокаты, при необходимости постановки перед необходимой по делу судебной экспертизой вопросов, как правило, пользуются различного рода справочниками, руководствами для следователей и адвокатов, настольными книгами, в которых приводятся примерные вопросы, на которые способна ответить та или иная экспертиза. Однако эти пособия и справочные материалы, будучи бесспорно полезными для данных целей, не могут заменить собой мнение «лица, обладающего специальными знаниями» в данной области знаний и ежедневно использующего эти знания в своей практической деятельности.
Как указывалось выше, специальные знания ежедневно обогащаются новыми возможностями в результате развития науки и техники, за которыми следят, прежде всего, специалисты этих областей знаний. Вопросы, интересующие участников процесса, на которые нельзя было ответить вчера, в результате научных открытий и исследований могут быть решаемы сегодня. Поэтому, как указывалось выше, ст. 4 Закона о ГСЭД требует при экспертных исследованиях использовать современные знания, как и требует переаттестации государственных экспертов каждые пять лет, с целью определения уровня обладания ими современными знаниями.
В связи с этим, являются не соответствующими потребностям практики, назначение экспертизы и формулирование выносимых на ее разрешение вопросов производить без привлечения в уголовный процесс специалистов по данным видам экспертиз. Помимо всего прочего, такая практика ведет и к нарушению ст. 6.1 УПК РФ, т.е. к необоснованному затягиванию сроков расследования и рассмотрения уголовных дел, т.к. неправильно оформленные для экспертизы материалы дела и некорректно сформулированные вопросы ведут к возврату этих дел субъектам назначения экспертизы, к различного рода запросам экспертных учреждений о восполнении материалов для экспертизы и коррекции сформулированных вопросов, на что уходит достаточно много времени.
[1] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., «Русский язык», 1991, С.584.
Исходя из диспозиции ст. 195 УПК РФ та или иная судебная экспертиза по уголовному делу назначается, если это признает необходимым следователь. Экспертиза назначается путем издания постановления, в котором следователь указывает:
1) основания назначения судебной экспертизы;
2) фамилию, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
3) вопросы, поставленные перед экспертом;
4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Часть 3 этой нормы предусматривает необходимость ознакомления следователем с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснения им прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. В какой срок с момента издания постановления о назначении судебной экспертизы следователь должен ознакомить указанных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы, в этой норме ничего не говорится.
Анализ ч. 3 ст. 195 УПК РФ, в которой содержится ссылка на ст. 198 УПК РФ, и содержания ч. 1 ст. 198 УПК РФ о правах подозреваемого, обвиняемого и их защитника при назначении и производстве экспертизы позволяют утверждать, что следователь должен ознакомить указанных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы «при назначении» судебной экспертизы.
В соответствии со словарем русского языка С.И.Ожегова «ПРИ ком-чем» — является предлогом с предложным падежом, который имеет, в том числе, следующее значение: «указывает на подчиненное состояние по отношению к кому-чему-нибудь, отнесенность к чему-нибудь»[1]. Иными словами, ч. 1 ст. 198 УПК РФ, связывая момент ознакомления указанных в нем лиц с постановлением о назначении экспертизы с моментом «назначения» экспертизы, означает, что сразу после издания постановления об этом, т.е. «назначив» экспертизу, следователь обязан ознакомить с этим постановлением лиц, указанных в ч. 1 ст. 198 УПК РФ, и предоставить им возможность реализации гарантированных им этой нормой прав:
1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.
Об этом же свидетельствует ч. 2 ст. 16 УПК РФ, расположенная в главе о принципах уголовного судопроизводства, согласно которой «Суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными настоящим Кодексом способами и средствами» (курсив мой – А.Р.).
В соответствии с ч. 3 ст. 7 УПК РФ, также являющейся принципом уголовного судопроизводства: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств» (выделено мною – А.Р.).
Однако практикующим адвокатам известно, что в подавляющем большинстве случаев следователи знакомят подозреваемого, обвиняемого и их адвоката с постановлением о назначении экспертизы не при ее назначении, а при ознакомлении их с уже готовым заключением эксперта, т.е. после производства экспертизы, когда реализовать многочисленные права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ эти участники судопроизводства уже не могут, т.к. искусственно лишены этих прав следователем.
С другой стороны, сама конструкция этих норм о назначении судебной экспертизы на досудебных стадиях судопроизводства и использованная юридическая техника априори содержат в себе механизм нарушения прав подозреваемого, обвиняемого и из защитника при назначении экспертизы. В частности, как это вытекает из п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ, в постановлении о назначении экспертизы следователь вправе указать в равной степени или фамилию, имя и отчество эксперта, который будет производить экспертизу, или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза.
Возникает естественный вопрос, как сторона защиты (подозреваемый, обвиняемый, их защитник) может реализовать предоставленное ей ч. 1 ст. 198 УПК РФ право на заявление отвода эксперту, если в постановлении о назначении экспертизы следователь не указал данные эксперта, а воспользовавшись своим альтернативным правом, указал наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза?
С другой стороны, для реализации декларированного ч. 1 ст. 198 УПК РФ права участников стороны защиты заявить отвод эксперту в соответствии с действующим законодательством, должны быть предусмотренные законом основания для такого заявления.
В соответствии со ст. 70 УПК РФ основаниями для заявления отвода эксперту являются:
1) обстоятельства, предусмотренные ст.61 УПК РФ;
2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
3) если обнаружится его некомпетентность.
Более чем очевидно, что указанные обстоятельства, являющиеся основаниями для заявления отвода эксперту, должны быть известны участникам судопроизводства со стороны защиты на момент их ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы, т.к. в противном случае у них нет оснований для реализации этого права и заявления отвода эксперту.
Объективный анализ указанных норм УПК РФ, касающихся назначения и производства судебной экспертизы, свидетельствует об их правовой неопределенности, противоречащей положениям Конституции РФ. Как уже отмечалось в предыдущих главах настоящего пособия, действующее законодательство о судебно-экспертной деятельности содержит ряд критериев определения компетентности и квалифицированности экспертов государственных судебно-экспертных учреждений и не содержит никаких критериев определения компетентности и квалифицированности «лиц, обладающих специальными знаниями», но не являющихся государственными судебными экспертами.
Следовательно, если даже в постановлении о назначении экспертизы законодательно предусматривалось бы отражение сведений о квалифицированности и компетентности государственных экспертов, то в отношении иных «лиц, обладающих специальными знаниями» таких критериев в законодательстве нет. Как уже указывалось, ст. 13 Закона о ГСЭД предъявляет к государственным экспертам профессиональные и квалификационные требования, заключающиеся в:
— наличии высшего профессионального образования;
— последующей подготовке по конкретной экспертной специальности;
— аттестации на право самостоятельного производства судебной экспертизы по конкретной экспертной специальности сроком на пять лет, по истечении которого уровень профессиональной подготовки эксперта подлежит пересмотру.
Однако, действующее законодательство, предусматривая в ст. 41 Закона о ГСЭД возможность осуществления экспертной деятельности «лицами, обладающими специальными знаниями», но не являющимися государственными экспертами, в то же время не распространяет на этих лиц действие ст. 13 Закона о ГСЭД и не предусматривает законодательного механизма проверки их профессиональной и квалификационной подготовки для осуществления такой деятельности.
Отсутствие в нормах УПК РФ, регламентирующих назначение судебной экспертизы необходимости отражения в постановлении о назначении экспертизы помимо фамилии, имени и отчества эксперта, также сведений о его профессиональной квалификации и компетентности, по существу лишает участников процесса, в т.ч. и стороны защиты, возможности реализации своих прав по заявлению отвода эксперту в связи с «обнаружившейся» его некомпетентностью.
В лучшем случае некомпетентность эксперта при ныне существующем законодательстве, регламентирующем назначение и производство судебных экспертиз, может быть выявлена только после ее производства экспертом при оценке представленного им заключения, а чаще всего на стадии судебного разбирательства. Такое положение дел объясняется тем, что ст. 204 УПК РФ также не содержит обязательности отражения в заключении эксперта сведений, предусмотренных ст. 13 Закона о ГСЭД, т.е. об аттестации эксперта (государственного), выданном свидетельстве о праве самостоятельного производства судебной экспертизы по конкретной специальности (специальностям) и сроке действия этого свидетельства.
В отношении же так называемых негосударственных экспертов такие сведения вообще не предусмотрены в действующем законодательстве. В связи с этим, декларированное в ч. 1 ст. 198 УПК РФ право участников судопроизводства со стороны защиты заявить отвод эксперту «при назначении» судебной экспертизы является априори пустой декларацией, т.к. в действующем законодательстве нет правового механизма, обеспечивающего соблюдение конституционных принципов судопроизводства — равноправия и состязательности сторон, в т.ч. и при назначении и производстве судебных экспертиз.
По существу такое положение дел с законодательной регламентацией в УПК РФ назначения и производства судебной экспертизы ведет к тому, что и сами субъекты назначения экспертизы: следователь, дознаватель, прокурор и суд, — лишены возможности убедиться, что назначаемая ими экспертиза будет производиться квалифицированным и компетентным экспертом.
Как уже упоминалось ранее, указанные субъекты назначения экспертизы некомпетентны в вопросах определения компетенции экспертов. Компетенцию эксперта могут определить лишь специалисты соответствующих областей знаний. А это означает, что велика вероятность нарушения требований ст. 6.1 УПК РФ о разумных сроках судопроизводства, что ежедневно подтверждается практикой.
В предыдущих главах уже приводился пример из практики, когда дознаватель по уголовному делу о причинении телесных повреждений, выразившихся в повреждении роговицы глаза потерпевшего, назначил судебно-медицинскую экспертизу определения тяжести этого повреждения судебно-медицинскому эксперту Морга №2 г. Москвы. Изначально было более чем очевидно, что судебно-медицинский эксперт морга не связан в своей практической работе с вопросами офтальмологии, специальные знания из которой и были нужны для определения степени тяжести повреждения органа зрения.
В результате указанный эксперт без осмотра потерпевшего на основании лишь представленных ему дознавателем медицинских документов дал заключение о том, что, якобы, степень тяжести «исследованного» им по медицинским документам повреждения глаза относится к легким телесным повреждениям. Назначение экспертизы производилось без ознакомления потерпевшего с постановлением о назначении данной экспертизы, в связи с чем он и не мог реализовать свои права, предусмотренные п. 1 и 2 ч.1 ст. 198 УПК РФ.
Заявленное защитой ходатайство о нарушении дознавателем порядка назначения экспертизы, прав и интересов потерпевшего, а также о привлечении некомпетентного эксперта к производству экспертизы, в связи с чем по делу должна быть назначена повторная экспертиза с привлечением специалиста компетентного в области офтальмологии, было необоснованно отклонено. Однако при утверждении обвинительного акта прокурором дело было возвращено дознавателю с указанием о необходимости производства повторной судебно-медицинской экспертизы с привлечением специалиста в области офтальмологии, в результате чего такая экспертиза была произведена и согласно заключению повторной экспертизы, была установлена средняя степень тяжести причиненных повреждений.
Естественно, производство по делу было продлено на несколько месяцев, что свидетельствует о нарушении разумных сроков уголовного судопроизводства, чего можно было бы избежать при соблюдении дознавателем норм действующего законодательства о порядке назначения и производства судебной экспертизы.
Нормы УПК РФ, регламентирующие порядок назначения и производства судебной экспертизы, далеки от совершенства и, как показывает практика, дискриминационны и не обеспечивают соблюдение конституционных принципов правосудия: равенства и состязательности сторон.
Часть 2 ст. 195 УПК РФ, регламентирующая порядок назначения судебной экспертизы предусматривает производство экспертизы как государственными судебными экспертами, так и «иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями». Но, как уже говорилось ранее, в стране нет законов, которые регламентируют вопрос, кто и в каком законодательном порядке из «лиц, обладающих специальными знаниями» становится экспертом. Поэтому не понятно, на каком законодательном основании законодатель в ч. 2 ст. 195 УПК РФ упоминает термин «иными экспертами».
Как уже говорилось, Закон о ГСЭД не регламентирует деятельность так называемых негосударственных экспертов и даже не содержит такого термина. В статье 41 Закона о ГСЭД говорится лишь о «лицах, обладающих специальными знаниями, но не являющихся государственными экспертами». При этом законодатель в этой норме отсылает правоприменителя к нормам процессуального законодательства. Но и в процессуальном законодательстве нет норм, регламентирующих деятельность «негосударственных экспертов».
Эксперт в соответствии со ст. 57 УПК РФ определен как «лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ для производства судебной экспертизы и дачи заключения». Этот «порядок назначения» практикующим адвокатам известен. Издается постановление следователя о назначении судебной экспертизы, в котором, согласно п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ по выбору следователя или указываются: «фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза».
На практике чаще всего следователи указывают наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза. В соответствии со ст. 199 УПК РФ свое постановление о назначении судебной экспертизы следователь направляет руководителю экспертного учреждения, который и определяет, кто будет производить судебную экспертизу, и уведомляет об этом следователя.
Таким образом, эксперта по делу, по существу, назначает не следователь, издавший постановление, а руководитель экспертного учреждения. Эта норма не содержит никаких обязательств руководителя экспертного учреждения представить следователю надлежащие документы, подтверждающие квалифицированность и компетентность, выделенного им эксперта для производства назначенной судебной экспертизы.
Это, в свою очередь, означает, что и следователь не может ознакомить с такими данными заинтересованных в этом участников судопроизводства, в частности подозреваемого, обвиняемого, их защитника. Не имея этих важных для реализации своих прав сведений, подозреваемый, обвиняемый и их защитник лишены возможности заявить отвод эксперту, т.к. никаких сведений о его компетентности у них нет.
С другой стороны, как уже говорилось, в нашей стране судебные экспертизы по уголовным делам производят как государственные эксперты, так и «лица, обладающие специальными знаниями», но не являющиеся государственными экспертами, в отношении которых никакого законодательного механизма проверки их квалифицированности и компетентности, как указывалось выше, нет. А это, в свою очередь, означает, что при назначении судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении есть уверенность в том, что к экспертизе будет привлечено лицо, которое отвечает требованиям ст. 13 Закона о ГСЭД, т.е. лицо, квалифицированность и компетентность которого проверены при аттестации квалификационной комиссией.
При назначении же судебной экспертизы в так называемых негосударственных экспертных учреждениях ситуация по действующему законодательству складывается таким образом, что лицо, которое не является государственным экспертом и к которому действующим законодательством не предъявлено требований наличия высшего образования, последующей подготовки по конкретной экспертной специальности и прохождения аттестации каждые пять лет, одним росчерком пера следователя именуется экспертом и вовлекается в уголовный процесс.
Иного правового механизма получения такими лицами квалификации (статуса) эксперта в действующем законодательстве нет. Ситуация складывается парадоксальная, т.к. по действующему законодательству ни следователь, ни прокурор, ни суд не наделены правом присвоения «лицам, обладающим специальными знаниями» статуса эксперта в уголовном процессе. Как представляется, «лицо, обладающее специальными знаниями» должно до появления в уголовном процессе, обладать квалификацией (статусом) – «эксперт» и только при обладании такой квалификацией быть назначенным экспертом в уголовном судопроизводстве по тому или иному конкретному делу.
Неравноправность сторон процесса в уголовном судопроизводстве усматривается, в т.ч., при назначении и производстве судебной экспертизы. Так, например, ст. 197 УПК РФ предоставляет следователю право присутствовать при производстве экспертизы и получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий. Между тем п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ связывает право подозреваемого, обвиняемого и их защитника присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту с разрешением следователя.
Заметим сразу, что закон предоставляет следователю право получать разъяснения от эксперта по поводу проводимых им действий, не предоставляя такого права подозреваемому, обвиняемому и их защитнику. Последние вправе лишь давать объяснения эксперту. О каком равноправии сторон в процессе может идти речь в данном случае, если права и возможности участников со стороны защиты зависят от усмотрения представителя обвинения?
Представляется дискриминационной и нелогичной и ч. 1 ст. 195 УПК РФ в той части, где предусмотрено, что назначение судебной экспертизы по делу связывается с усмотрением следователя — признает ли он необходимым назначение экспертизы. Учитывая известный обвинительный уклон, которым страдают наши правоохранители, как правило, в случаях, когда назначенная и проведенная экспертиза может пошатнуть или опровергнуть предъявленное обвинение, следователи (и суд) отказываются от проведения таких экспертиз.
С другой стороны, законодательное закрепление правового механизма, при котором экспертиза должна быть назначена только в случаях, когда это «признают необходимым» субъекты ее назначения (следователь, дознаватель, прокурор и суд), является как дискриминационной по отношению к участникам со стороны защиты, так и не обеспечивающей конституционные принципы правосудия — равноправие и состязательность сторон. В этом проявляется необоснованное и искусственное присвоение сотрудникам правоохранительной системы не существующей в законодательстве страны презумпции «непогрешимой компетентности» следственно-судебных работников в области назначения и проведения судебных экспертиз, т.е. в области, которая и для них является «областью специальных знаний», в которой они не компетентны.
Как видим, уголовно-процессуальное законодательство в этом вопросе не обеспечивает равенство сторон при назначении и производстве судебных экспертиз и не предусматривает их назначение и производство в случаях, когда «признание необходимым» проведения экспертизы инициировано участниками со стороны защиты. Этим нередко недобросовестно пользуются представители правоохранительной системы, отказывая стороне защиты в назначении и производстве необходимой по делу, но способной опровергнуть версию обвинения судебной экспертизы.
Пример. Так, Головинским районным судом г.Москвы рассматривалось уголовное дело, по которому сотрудник милиции Ш., названный органом следствия «участковый уполномоченный», привлекался к уголовной ответственности по ст.290 УК РФ за, якобы, получение взятки в размере 1500руб. от руководителя одного из ООО, использовавшего для работы гастарбайтеров, не имевших регистрации и разрешения на работу, предположительно, за оказание содействия в получении регистрации и разрешений. В материалах дела не оказалось надлежащих документов, подтверждающих, что привлеченное к уголовной ответственности лицо является участковым уполномоченным, в связи с чем защитой было заявлено ходатайство о восполнении материалов дела недостающими документами.
Следователь по делу приобщил к материалам ксерокопию контракта о приеме на работу привлеченного лица участковым уполномоченным и выписку из приказа о его назначении участковым уполномоченным. По категорическому утверждению обвиняемого, защитнику было известно, что с ним не заключался контракт на работу участковым инспектором. Единственный контракт, который им заключался, касался его предыдущей работы дознавателем, но при этом, обозревая ксерокопию контракта на работу участковым инспектором, которая была откопирована на обеих сторонах одного листа, он признал, что в этой ксерокопии на обратной стороне листа стоит его подпись и он не понимает, как это могло случиться.
Защите стал ясен механизм фальсификации этого «документа»: лицевая сторона контракта была отпечатана с указанием, что обвиняемый, якобы, принимается на работу участковым инспектором, а оборотная сторона была ксерокопирована с предыдущего контракта о приеме на работу дознавателем, на которой подпись обвиняемого стояла. Защита заявила ходатайство о приобщении к материалам дела или представлении на обозрение подлинника контракта, ксерокопия «которого» приобщена к материалам дела. В удовлетворении этого ходатайства, как это принято на практике, защите было отказано и дело в таком виде поступило в суд.
Заявленное в суде аналогичное ходатайство было отклонено судом, и обвиняемый был осужден к четырем годам лишения свободы. Кассационная жалоба на указанный приговор Московским городским судом (как не странно) была удовлетворена, и дело было возвращено на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела защитой вновь было заявлено ходатайство о представлении в суд подлинного контракта о, якобы, приеме на работу обвиняемого в качестве участкового уполномоченного.
Наконец, в суд был представлен «подлинник» этого контракта, при сравнении которого с имеющейся в деле «его ксерокопией» защитой было установлено, что ни подпись руководителя ОВД на этом контракте, ни подпись обвиняемого не соответствуют подписям этих же лиц — на имеющейся в деле «ксерокопии». Различия были настолько очевидны, что не надо было обладать специальными познаниями в этой области знаний.
Тем не менее защитой было заявлено ходатайство о назначении и производстве судебно-почерковедческой и криминалистической экспертизы документов на предмет выяснения вопросов: является ли имеющаяся в деле ксерокопия контракта о приеме обвиняемого на работу участковым инспектором ксерокопией представленного в суд подлинного контракта об этом, и выполнены ли подписи в подлинном контракте лицами, указанными в нем. Как и следовало ожидать, суд отказал в назначении и производстве этой экспертизы и, приняв на себя несвойственную ему функцию судебного эксперта, стал полемизировать с доводами защиты о схожести или несхожести почерков. Но, в конечном счете, действуя по принципу, чтобы «и волки были сыты и овцы целы», переквалифицировал действия обвиняемого со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ и определил наказание в виде двух лет лишения свободы.
Между тем, например, УПК Республики Казахстан содержит норму о правах участников со стороны защиты при назначении и производстве экспертиз. Так, например ч. 4 ст. 242 УПК Республики Казахстан предусматривает возможность назначения экспертизы по инициативе участников процесса, «защищающих свои или представляемые интересы». Примечательным в этой норме, не претендующей на непогрешимость, является то, что в ней предусмотрено правило, согласно которому:
«… орган, ведущий уголовный процесс, невправе отказать в назначении экспертизы,за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы». Полагаю, что читателю ясно, что неприемлемым в этой норме казахского законодателя является необоснованное связывание реализации прав участников со стороны защиты с усмотрением «органа, ведущего уголовный процесс». Выражение казахского законодателя в этой норме «за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету экспертизы», по существу, означает, что определением того, относятся ли поставленные на разрешение той или иной экспертизы вопросы защиты к предмету экспертизы, занимаются сотрудники «органа, ведущего уголовный процесс».
Парадоксальность такого правила очевидна, т.к. ни суд, ни следователь, ни дознаватель и прокурор не являются специалистами в области специальных знаний и в их компетенцию не входит определение, «входят или нет в предмет данной экспертизы те или иные вопросы, поставленные защитой в области специальных знаний». Коль скоро, по мысли законодателя прежде, чем назначать и производить судебную экспертизу, необходимо удостовериться в том, что интересующие участников процесса вопросы «относятся к предмету экспертизы», представляется необходимым создание правового механизма, при котором для этой цели в «орган, ведущий уголовный процесс» приглашается «лицо, обладающее специальными знаниями», которое и определяет, входит или нет тот или иной, интересующий участников судопроизводства вопрос в предмет, подлежащей назначению судебной экспертизы.
Законодательное связывание реализации гарантированных прав одних равноправных участников процесса от усмотрения других участников свидетельствует об их неравноправии в процессе, что означает нарушение конституционных принципов правосудия.
Конституционно-правовой смысл норм УПК РФ о судебной экспертизе наряду с конституционными принципами правосудия — равноправия и состязательности сторон заключается в том, чтобы обе стороны имели в равной степени возможность участвовать в назначении необходимых по делу экспертиз и постановке перед экспертизой необходимых по делу вопросов.
Законодательное выделение субъектов назначения экспертизы (суд, прокурор, следователь, дознаватель) как, якобы, более компетентных в определении вопросов, подлежащих разрешению судебной экспертизой, и наделение их в этой части большими, чем у защиты полномочиями ничем не оправдано и вредит интересам правосудия, поскольку и суд, и стороны в уголовном процессе не являются «лицами, обладающими специальными знаниями» в том смысле, который предусмотрен ст. 57 УПК РФ.
В связи с этим представляется не основанным на действующем законодательстве наделение стороны обвинения (суда) правом отклонять или переформулировать те или иные вопросы, представленные для экспертизы участниками со стороны защиты. Более приемлемой в данных случаях является разработка правового механизма, при котором в орган, назначающий экспертизу, приглашается «лицо, обладающее специальными знаниями», которое при участии сторон процесса помогает по интересующим их вопросам определить род и вид требуемой экспертизы и формулировку вопросов для их разрешения.
Кстати, в ст. 58 УПК РФ предусмотрено, что одним из назначений специалиста, привлекаемого к процессуальным действиям, является «применение технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию». Но эта норма не содержит обязанности представителей правоохранительной системы во всех случаях необходимости назначения по делу судебной экспертизы обязательно привлекать для этой цели специалиста и с участием сторон определять род и вид необходимой по делу экспертизы и формулировки вопросов для этой экспертизы в зависимости от обстоятельств, которые, по мнению участников процесса, необходимо установить по делу с использованием специальных знаний.
Не секрет, что практические работники правоохранительных органов, впрочем, как и адвокаты, при необходимости постановки перед необходимой по делу судебной экспертизой вопросов, как правило, пользуются различного рода справочниками, руководствами для следователей и адвокатов, настольными книгами, в которых приводятся примерные вопросы, на которые способна ответить та или иная экспертиза. Однако эти пособия и справочные материалы, будучи бесспорно полезными для данных целей, не могут заменить собой мнение «лица, обладающего специальными знаниями» в данной области знаний и ежедневно использующего эти знания в своей практической деятельности.
Как указывалось выше, специальные знания ежедневно обогащаются новыми возможностями в результате развития науки и техники, за которыми следят, прежде всего, специалисты этих областей знаний. Вопросы, интересующие участников процесса, на которые нельзя было ответить вчера, в результате научных открытий и исследований могут быть решаемы сегодня. Поэтому, как указывалось выше, ст. 4 Закона о ГСЭД требует при экспертных исследованиях использовать современные знания, как и требует переаттестации государственных экспертов каждые пять лет, с целью определения уровня обладания ими современными знаниями.
В связи с этим, являются не соответствующими потребностям практики, назначение экспертизы и формулирование выносимых на ее разрешение вопросов производить без привлечения в уголовный процесс специалистов по данным видам экспертиз. Помимо всего прочего, такая практика ведет и к нарушению ст. 6.1 УПК РФ, т.е. к необоснованному затягиванию сроков расследования и рассмотрения уголовных дел, т.к. неправильно оформленные для экспертизы материалы дела и некорректно сформулированные вопросы ведут к возврату этих дел субъектам назначения экспертизы, к различного рода запросам экспертных учреждений о восполнении материалов для экспертизы и коррекции сформулированных вопросов, на что уходит достаточно много времени.
[1] Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., «Русский язык», 1991, С.584.
Рейтинг публикации:
«
Спасибо за очередную публикацию.
В настоящее время мне уже не приходится сталкиваться с тем что бы следователи в один день знакомили с постановлениями и с заключениями, за исключением тех случаев когда экспертиза проводилась до выявления подозреваемого. Однако это не означает, что следователи соблюдают закон. Напротив они продолжают его нарушать, но что бы это не было очевидным, сначала знакомят с постановлениями, а через неделю с экспертизами. Между тем элементарная проверка показывает, что на момент ознакомления с постановлением уже было готово заключение, просто нам его не показывают.
С такими явлениями приходится бороться путем запроса в экспертном учреждении данных о времени поступления постановления и о времени направления следователю заключения. Однако приходится сталкиваться или с нежеланием отвечать на запрос или с фальсификацией дат в угоду следователю и по его негласной просьбе. Но и в тех случаях когда нарушение доказано и не вызывает сомнения, суды в упор не хотят видеть нарушение прав, тем самым потакая стороне обвинения.
С большим интересом, продолжаю читать Ваши публикации, Рудольф Грантович. Очень интересно было бы еще услышать, Ваши высказывания по поводу того, что можно противопоставить таким неопределенностям законодательства, при назначении и производстве экспертиз.
По своему личному опыту: если меня и моего подзащитного не знакомили с постановлением о назначении экспертизы, а уведомляют об этом, как о свершившемся факте, в протоколе об ознакомлении с результатами экспертизы указываю, что с постановлением о ее назначении ознакомлен не был, в связи с чем был лишен возможности поставить вопросы перед экспертом, поэтому, право на защиту считаю нарушенным, а постановление о назначении экспертизы, заключение эксперта и данный протокол — недопустимыми доказательствами.
Ну а результат этих записей и ходатайств каков?? Как правильно сказал Алексей Анатольевич, ни суды, ни следствие в этом нарушений не видят.
Прокуратура вообще отвечает: если вы считаете что при назначении экспертизы были нарушены ваши права, пишите ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы.
Согласен. Но как часто в последующем данные доказательства действительно признаются недопустимыми?..
Зависит от последующей настойчивости в обжаловании действий следователя; т.е., в суд такие экспертизы должны приходить обложенными ходатайствами об их исключении и жалобами на отказ в удовлетворении этих ходатайств.
Чем больше приюдиции тем легче судье отказать в очередном ходатайстве.
Добиваться своего лучше на стадии предварительного следствия, чтобы в суд выйти уже с горой нарушений, а не только нарушениями в связи с назначением экспертиз.
Андрей Юрьевич, ну хоть один пример из Вашей практики. Оччень интересно!
Обычно эта гора так и остается просто горой. и в суде первой инстанции, и в апелляции и в кассации и надзоре. И самое интересное, обратил внимание, что вышестоящий суд если и отменяет какой-либо приговор, то совсем по другим основание чем указано в жалобах и представлениях.
Хотите общаться — извольте представиться.
Это я тоже использую, но не ради того что бы в суд выйти «с горой», а что бы любой защитник после меня мог все это применить в КС или ЕСПЧ.
А смысл? Разбираться лучше по принципу «здесь и сейчас», чем рассчитывать на призрачную удачу в ЕСПЧ…
А на семь ходов вперед кто думать должен?
Да уж, поход в ЕСПЧ — это точно — результат просчета на много ходов вперед… Моя точка зрения неизменна — не рассчитывать на европейское правосудие, а рассматривать его, как один из возможных вариантов, не более того…
Андрей Юрьевич, конечно же лишь как один из возможных, но если к нему не готовиться заранее то потом можно получить отказ по формальным основаниям — национальный суд не рассматривал жалобы на нарушение конвенционных прав.
Тоже самое и с КС, надо заранее подводить к тому что бы нужные статьи законов были применены в деле, что бы потом иметь шанс их обаловать и получить шанс на пересмотр дела.
Но, естественно, что главная битва всегда «здесь и сейчас».
Уважаемые коллеги! Именно высказываемое Вами беспросветное настоящее и будущее в вопросах обжалования заключений экспертиз, нарушений следователями и судьями процессуального порядка их назначения и производства, а также нежелания судебных инстанций признавать такого рода «доказательства» недопустимыми и сподвигли меня на публикуемые исследования.
С ними можно бороться лишь сообща, как говорится «всем адвокатским миром». По существу, в силу действующего сегодня законодательства описываемые Вами нарушения являются уголовно-наказуемыми деяниями, по которым можно привлекать следователей и судей по ст.315 УК РФ. Но такой судебной практики нет и никто ее не инициирует.
Как известно, постановления Конституционного суда РФ являются обязательными для исполнения всеми должностными лицами, в т.ч. и правоохранительной системы, а сами эти постановления являются ничем иным, как предусмотренным ст.315 УК РФ, как минимум «судебным актом».
Правовые позиции Конституционного суда РФ по вопросам судебной экспертизы, порядка ее назначения и производства и реализации при этом прав стороны защиты, свидетельствуют о том, что следователи и судьи игнорируют обязательные для них положения вступивших в законную силу судебных актов Конституционного Суда и злостно уклоняются от их исполнения или препятствуют их исполнению, что и является совершением преступления, предусмотренного ст.315 УК РФ.
Несколько уголовных дел такого характера (конечно же при справедливом и законном их рассмотрении) быстро бы отрезвили наших правоохранителей.
Отличный вариант для ВУД в отношении «черных плащей», но боюсь что при первой же попытке и эту лавочку КС РФ прикроет как ранее уже прикрыл применение ст.305 УК.
Очень пространная статья, именуемая в тексте пособием (для кого и кому пособие?). Возможно для студентов ?! Писать ходатайства об исключении доказательств любой адвокат умеет!
Если бы такое «научное исследование» отразил в своем реферате студент, то я бы еще понял, но… Уважаемый Рудольф Грантович, у меня сложилось такое впечатление, что Вы только что начали заниматься судебной практикой.
Иначе, сложно объяснить Ваше недоумение по поводу устоявшейся практики нарушений положений главы 27 УПК РФ. Не понятно, какую практическую ценность будет иметь обсуждение действий следователя, отказавшегося ознакомить подозреваемого (потерпевшего) с постановлением о назначении экспертизы?
Вы удивлены тем, что в ст.195 УПК РФ в качестве субъекта, уполномоченного назначать судебную экспертизу, упомянут лишь следователь, а дознаватель остался за рамками статьи. Можно дополнить: и о судье (суде) в этой статье не говорится.
Просто авторы УПК РФ в этой ситуации сочли достаточным обговорить в ч.1 ст. 223 УПК РФ, что предварительное расследование в форме дознания производится в порядке, установленном главами 21, 22 и 24 — 29 настоящего Кодекса (глава 27 об экспертизе!), а в ч.3 ст. 283 УПК РФ указать, что судебная экспертиза производится в порядке, установленном главой 27 настоящего Кодекса. Так к чему же плодить новые сущности?
Уважаемый Александр Владимирович, это очень интересный комментарий!
Уважаемый Рудольф Грантович, спасибо за публикацию.
Повторенье теории на очередном прогрессивном уровне осмысления, что видно из статьи -мать ученья.
А что тогда вправе судебно-медицинский эксперт?)))) я про морг №2 это как раз его работа определение степени тяжести и она как раз по документам, тогоже офтальмолога, но вердикт выносит СМЭ. Эксперт это специально обученный специалист во всех областях медицины имеющий право оценивать деятельность любого специалиста минздрава, с точки зрения разрешения вопросов судмедэкспертиз.
Компетенция же эксперта ух как проверяется документов предоставляется больше по объему чем само исследование)))) от базового образования, специализации, сертификаты, аккредидации и пр. даже трудовую требуют. такчто не стоит думать что тут все на самотек. кстати и следователи и дознаватели сейчас вправе назначать именно экспертизу (заключение).