Найти юриста / адвоката / эксперта
Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.
Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.
Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.
Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.
Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.
Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:
1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.
2. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.
3. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.
Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции" (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.
В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).
Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).
Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.
Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.
Добавлено: 13:33 29.09.2022
Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.
Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.
Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.
Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.
Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.
Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:
1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.
2. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.
3. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.
Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции" (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.
В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).
Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).
Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.
Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.
Добавлено: 13:33 29.09.2022
Уважаемый Михаил Владимирович, по поводу винды подробнее, плиз! Имхо, любой, даже среднестатистический зритель телетворчества г-на Малахова, поймет, что он вовсе не обязан смыслить в том, устанавливают ли ему лиценз или паленку. Кроме того, даже если такая запись (имею в виду ОРМ наблюдение с применением НАЗ НАВЗ) осуществлена с выездом на дом к владельцу ПК, где он буквально умоляет осчастливить его «паленкой», это не пахнет никакими неприятностями, так как решение ЕСПЧ по Быкову еще никто не отменял!
Уважаемый Константин Сергеевич, сначала хотелось бы выразить благодарность за проявленный интерес к статье. Что касается Вашего комментария, я хотел отразить несколько иную ситуацию, когда происходит установка программ в офисе организации заказчика (легенда правоохранительных органов), и когда будущего фигуранта уг. дела просят установить те программы, которые к установке он не предлагал, никакой информации, что последний занимается установкой не лицензионных программ у сотрудников правоохранительных органов не было, а соответственно изначально не было основании для проведения указанного ОРМ, далее совершение деяния содержащего признаки преступления стало возможно в результате того, что сотрудники полиции не проверяли «мифическую информацию», а сами спровоцировали совершение деяния. Это и является на мой взгляд одним из критериев отграничения законного ОРМ, от ОРМ проводимого без достаточных оснований, сотрудники правоохранительных органов начинают обзванивать безобидные объявления о ремонте компьютеров и предлагать установить им сверх дорогие программы, на что лицо которое изначально не имело умысел устанавливать такие программы соглашается.
Уважаемый Михаил Владимирович, как Вы правильно указали, «У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния». Исходя из этого, по моему мнению, если проверочная закупка проводится в магазине, который торгует программными продуктами (а следовательно присутствует публичная оферта), и в результате покупается программный продукт, являющийся объектом авторского (смежного) права, и у продавца нет права использовать (реализовывать) этот объект, то провокации со стороны сотрудников ОВД не имеется, т.к. продавец в любом случае продал бы этот продукт любому лицу (сотрудник он или нет, без разницы). А в случае, который описали Вы, оперативник уговорил продать (установить) ему этот программный продукт, т.е. налицо провокация, т.к. сотрудник вынудил человека совершить преступление путем уговоров и т.п., ведь иначе бы этот человек не продавал (устанавливал) этот программный продукт. Кроме того, имеется еще один фактор: кто предоставляет программу, которую необходимо установить, может опер попросил просто оказать услугу по установке программы, которую он сам и предоставил.
Уважаемый Вадим Вячеславович, спасибо за комментарий! Я с Вами соглашусь, что когда лицо реализует в магазине не лицензионные продукты, то о провокации речи не идет. Там другой аспект важен, стоимость одного легального экземпляра произведения.
Уважаемый Михаил Владимирович, на то оно и ОРМ что в ходе него устанавливается не только сам факт установки программ и передачи денег, но и субъективная сторона. Почти всегда, по делам связанным с контрафактом проводится НАЗ и НВД и всегда установка занимает не менее одного часа, в ходе этого часа специально подготовленные люди — закупщики или опера изображают из себя недоучек и подробно расспрашивают какие программы и как он устанавливает и сколько это будет стоить, будут ли программы работать долго и если будут почему он так решил, были жалобы от предыдущих клиентов, сколько будет стоить установка для предприятия и т.д. и почти всегда установщики ведутся и охотно разговаривают об этом, иногда бравируют. Поэтому в ходе грамотного ОРМ вопросы о провокации и наличия субъективной стороны не встают.
Уважаемый Василий Валерьевич, спасибо за комментарий! Да действительно, подобные вопросы сотрудники правоохранительных органов пытаются задавать, тем самым обрисовывая субъективную сторону преступного деяния. Но должны быть и первоначальные исходные сведения, что лицо занимается либо готовиться к преступной деятельности, что у него уже сформирован умысел, а не так, что предложили совершить деяние содержащее признаки преступления, а потом вопросами вырисовывают субъективную сторону, это уже не выявление преступления, а его создание.
Уважаемый Михаил Владимирович,
«сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы»...
в реальности же, обычно, имеется то, чего не должно быть, и суды не видят в этом нарушения закона
Уважаемая Ирина, практика разная, одного указанного нарушения действительно зачастую не хватает, чтобы убедительно выстроить линию защиты. Защита по ст. 146 УК РФ, при наличии признаков провокации, должна выстраиваться комплексно, это очень сложные дела. Нужно выяснить, какая информация о противоправной деятельности имелась у сотрудников правоохранительных органов, чем она подтверждалась, была ли достаточная для решения вопроса о том, что у субъекта сформировался умысел на незаконный сбыт нелицензионной продукции, и т.п. Объявление также подлежит подробному анализу, что в нем предложено, одновременно нужно проверить, имелись ли в распоряжении субъекта нелицензионные программы на момент размещения объявления и до момента обращения сотрудников правоохранительных органов с просьбой установить программы, либо программы были получены позже. Вообщем нюансов существует очень много, и все они подлежат подробному анализу.