ООО Управленческий контроль Владельца (2 часть)

Дорогие коллеги!

Публикую на Ваше обозрение продолжение своего заключения о возможности внедрения в ООО инструментов защиты интересов фактического владельца компании. 

А). Решение совета директоров это уникальный инструмент Владельческого контроля. 

С одной стороны, это должность в контролируемом обществе. Вы можете официально об этом заявлять в случае необходимости (можете даже получать официальный доход от этой должности), а можете напротив не афишировать. При этом, состав совета директоров никому из 3-х лиц не известен, его нет и никогда  не будет в ЕГРЮЛ, его нельзя узнать в ходе “кабинетной проверки”, его можно запросить только у самого Общества, но к моменту ответа на запрос состав совета директоров уже может измениться. 

Положение о совете директоров это внутренний документ ООО, его никто не видит, его можно изменить в любой момент, если нужно. 

При этом, при принятии решений совет директоров может не указывать (в отличие от общего собрания ООО), кто и каким образом голосовал, т.е. если представить, что совет директоров состоит из трех человек, а все решения принимаются простым большинством, то в решении указывается, что голосовали трое, двое “за”, один “против”.

Как можно это использовать? Если условная сделка по отчуждению имущества общества одобрена подобным образом, то в случае банкротства указанного ООО, никто из его совета директоров не будет привлечен к субсидиарной ответственности, если никто из них не сможет вспомнить, кто же голосовал против одобрения этой сделки. 

На Вопрос — разве может быть совет директоров в Обществе, в котором один участник, являющийся при этом еще и Исполнительным органом? Ответ “да”, может.

Сколько стоит совет директоров = стоимость разработки положения о нем и стоимость одного изменения в Устав. ВСЕ.

Б). С решением общих собраний участников ООО все сложно, но понятно. Только обязательно нужно очень подробно прописать порядок созыва собрания и способ фиксации принятого собранием решения. Хотите принимать решения во время стрима в Ютуб, пожалуйста… Закон не запрещает, просто нужно  это прописать. 

Нужно помнить, что Любой недовольный участник ВСЕГДА может привлечь общество к штрафу в 500 000 рублей даже за не правильный, не своевременный созыв одного общего собрания участников п.11 ст. 15.23.1 КОАП РФ КоАП РФ. Практика уже есть. 

В). Если участников в Обществе несколько, всегда используйте корпоративный договор (Договор об осуществлении прав участников ООО).

Корпоративный договор в настоящее время — это прямой аналог брачного договора внутри ООО. 

Корпоративный договор может предусматривать:

• Договоренность Участников голосовать по определенным вопросам определенным образом (например против ликвидации ООО);
• Определять условия, порядок и цену выкупа доли в ООО или определить методику определения стоимости доли в ООО;
• Устанавливать порядок разрешения сложных и/или тупиковых ситуаций (в т.ч. принимать определенные решения минимальным числом голосов);
• Создавать защиту от миноритариев (отстранение от голосования по определенным вопросам);
• Содержать гарантии для участника, не принимающего активного участия в деятельности ООО; 
• Определять порядок и условия выкупа доли в ООО при наступлении определенных событий;
• Установить, кто конкретно из участников ООО определяет, кто будет являться исполнительным органом в ООО;
• Устанавливать неустойку за организацию участником ООО аналогичной деятельности и устанавливать неустойку за это нарушение в любом размере.

Огромным плюсом является тот факт, что корпоративный договор  нигде не нужно регистрировать (это внутренний документ, который хранится в Обществе и его никто не видит), и то, что участником корпоративного договора может быть лицо, не являющееся участником ООО.

При этом, в тексте устава можно указывать, что по определенным вопросам в Обществе заключен корпоративный договор (например, при запрете продажи доли 3-им лицам). Указанное действие не позволит в дальнейшем “добросовестным приобретателям” ссылаться на тот факт, что о существовании корпоративного договора им ничего не известно. 

3).  Единственная возможность Владельцу быстро вернуть контроль над операционным ООО в случае наступления неблагоприятных событий — это иметь подписанный задним числом документ об отчуждении долей участником ООО, указанных в ЕГРЮЛ в настоящее время. 

На протяжении многих лет с этой целью готовились договоры  купли-продажи долей в  ООО от Номинального владельца к Фактическому владельцу с открытой датой. Впоследствии к вышеуказанному договору стали еще прикладывать  нотариальную доверенность на подачу документов. Однако, после вступления в силу изменений в закон о регистрации (ООО) подобный механизм перестал действовать, т.к. все сделки должны быть совершены в присутствии нотариуса, который обязан в течение двух дней подать указанные документы в ИФНС, став заявителем в регистрации.

Пути решения: 

 В настоящее время существует два основных механизма, позволяющих вернуть контроль над деятельностью ООО при наступлении любых негативных событий, не прибегая к долгим судебным инструментам, — это залог доли в ООО и опцион на покупку доли в ООО. 

А). Залог доли в ООО, в соответствии со ст. 334 ГК РФ, 1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами. В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю.

Таким образом, использование простых инструментов (например, заем между Фактическим владельцем и действующим участником ООО) с залогом доли в ООО в качестве обеспечения исполнения обязательств, позволяет создавать гарантию целостности доли ООО при любых обстоятельствах. 

Более того, в соответствии со ст. 385.15 ГК РФ, Залог прав участника общества с ограниченной ответственностью осуществляется посредством залога принадлежащей ему доли в уставном капитале общества. Если иное не предусмотрено договором залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, до момента прекращения залога права участника общества осуществляются залогодержателем.

Т.Е. Все решения в ООО  в этом случае принимаются не действующим Участником Общества, указанным в ЕГРЮЛ, а Залогодержателем доли в ООО. 

Столь надежная защита интересов фактического владельца (через инструмент залога доли) имеет и очень большие минусы, а именно: 

1). Залогодержатель указан в ЕГРЮЛ (т.е. известен всем), что вполне логично, т.к. именно он, а не участник ООО принимает все решения, но для задач, обозначенных в настоящем исследовании, в большинстве случаев недопустимо.

2). Залог доли возможен только по сделке, зарегистрированной нотариусом, что сразу несет дополнительные расходы и определенные требования к основанию залога (в основном это договор займа).

3). Есть риски признания органами ИФНС аффилированности  между операционным ООО и Фактическим владельцем (т.к. факт финансирования деятельности становится очевидным). 

С другой стороны, законом предусмотрена возможность указания в договоре о залоге условия, по которому принятие всех решений в ООО останется за действующим участником, что гарантированно сделает невозможным привлечение фактического владельца к субсидиарной ответственности, но при этом оставит у него 100% целостности доли в ООО от любых посягательств. 

Таким образом, залог доли представляет собой очень надежный инструмент владельческого контроля, но имеющий при этом ряд очень существенных недостатков.

Б). Опцион на приобретение доли в ООО 

Понятие «Опцион» было введено в ГК РФ с принятием Закона№ 42-ФЗ от 08.03.2015 г. Суть опциона описана в ст. 429.2 ГК РФ и заключается в том, что при заключении сторонами соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона путем безотзывной оферты предоставляет другой стороне право в любой момент(в период действия опциона) заключить договор на предложенных в опционе условиях. Изначально планировалось внедрить удобный механизм совершения сделок не в форме подписания единого документа, а путем нотариального удостоверения оферты, а затем нотариального же удостоверения акцепта (указанная возможность была реализована только в 2017 году).

Итак, на сегодняшний день механизм заключения сделки по предоставлению опциона на приобретение доли в ООО выглядит следующем образом:

1). Заключение сторонами сделки соглашения на предоставление опциона на приобретение доли в ООО (с содержанием всех существенных условий сделки, в т.ч. размер и стоимость доли);

2). Нотариальное удостоверение безотзывной оферты продавца. Для удобства оферта сразу может быть включена в текст соглашения на предоставление опциона;

3). Нотариальное удостоверение акцепта покупателя доли. При этом, в соответствии с законом, нотариус в течение 2 рабочих дней с момента удостоверения акцепта обязан направить оференту соответствующее уведомление.

Само по себе заключение опционного договора купли-продажи долей в ООО не порождает у покупателя особых прав, которые могут быть отражены в ЕГРЮЛ и одновременно доля к нему перейдет только в случае «активации» своих прав по опционному договору. 

При этом, необходимо обратить внимание, что срок опциона не ограничен законодательно. т.е. его можно заключить и на 20, и на 30 лет. Только об этом надо обязательно упомянуть в самом тексте соглашения, иначе автоматически опцион будет действовать в течение года.

Соглашение на предоставление опциона также может быть пролонгировано неограниченное количество раз. Соглашение о предоставлении опциона может быть безвозмездным. Сама сделка по отчуждению доли также может быть безвозмездной, исходя из законодательных норм.

Подводя итог всему вышесказанному, Опцион на покупку доли в ООО  как вариант «отсроченного» момента по вступлению Фактического владельца бизнеса в свои права в Операционном ООО является инструментом, подходящим под все задачи, указанные в начале настоящего Исследования. Он “достаточно несложен” в оформлении, на 100% законен, хорошо защищает права фактического владельца. 

4). На каждую хитрую гайку всегда найдется болт с резьбой, а на каждый болт с резьбой, найдется гайка с закоулками (народная “мудрость”). 

Как можно обойти опцион на покупку долей, или почему нет одного идеального инструмента контроля?

Уникальный инструмент Владельческого контроля — “опцион на покупку доли в ООО”, который действительно защищает фактического владельца от большинства неблагоприятных ситуаций и дает возможность в любой момент стать участником Операционного ООО на совершенно законных основаниях (при этом, оставаясь неизвестным для 3-х лиц, неуказанным в ЕГРЮЛ, и к которому не может быть применена субсидиарная ответственность по долгам ООО) тоже имеет свой скрытый порок. 

Недостаток опциона на покупку доли скрыт в самой его сути и не заметен на первый взгляд. 

Опцион на покупку доли по своей правовой природе это Оферта (т.е. предложение заключить договор, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение). При этом, оферта должна содержать все существенные условия. 

В соответствии со ст. 443 ГК РФ, Акцепт на иных условиях — Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте — не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта.

Что это может значить для Фактического владельца в этой ситуации? Наличие подписанного Участником ООО и Фактическим владельцем “Опциона на покупку доли ООО” до момента его Акцепта никак не ограничивает права участника по управлению обществом и никоим образом не ограничивает его в принятии любых решений. Т.е. нехороший участник Общества (после выдачи Фактическому владельцу опциона на покупку доли в ООО) может принять решение, например, об увеличении уставного капитала и без особых проблем его зарегистрировать, изменив тем самым сведения в ЕГРЮЛ.

В тот момент, когда Фактический владелец придет к нотариусу за акцептом своего Опциона, сведения в Оферте (размер и стоимость приобретаемой доли) будут отличаться от сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, которые запросит нотариус обязательно. В указанном случае нотариус не сможет зарегистрировать переход права на долю в уставном капитале даже если сильно этого захочет, что сделает вышеназванный опцион бесполезным. 

Но помня про судьбу “Хитрой гайки” для этих целей необходимо перекрестно использовать иные инструменты (вышеназванного “Веника”), установив, например, единовременный штраф в размере 10 000 000 рублей за увеличение уставного капитала без согласования с …. (Ведь как мы помним, что указанные соглашения могут быть заключены в том числе с лицами, не участвующим в ООО). 

В общем все как обычно… Дьявол кроется в деталях. А дорогу осилит только идущий.  Удачи. 

 * * * * * 

При написании данного исследования были использованы материалы с сайтов (http://www.consultant.ru, http://www.ralko.ru, www.taxcoach.ru и др.).