Найти юриста / адвоката / эксперта
В этой заметке расскажу про два дела из работы «по назначению»: оба случая абсолютно одинаковые (статья, судья, даже сумма кражи), но итоги – очень разные:
№1 — два года условно со взысканием процессуальных издержек на «бесплатных» адвокатов;
№2 – уменьшение тяжести преступления с освобождением от уплаты штрафа;
Пункт «Г» части 3 ст. 158 УК РФ это кража совершенная с банковского счета или электронных денежных средств. Звучит, словно преступник должен быть хакером взломавшим банковскую систему или хотя бы добывшим у жертвы «код доступа».
По факту, именно так любят квалифицировать ЛЮБУЮ кражу денег с использованием приложений онлайн-банков или даже через смс-команды (как у Сбера – смс с текстом «перевод 9026679999 3000»).
Как происходят подобные преступления (кражи)?
Самый типовой случай это потеря телефона с привязанной к номеру картой банка (перевод денег через смс-команды) или когда потерпевший по какой-то причине открывает доступ к приложению своего интернет-банка. По странному совпадению это часто случается во время распития алкогольных напитков.
Есть ещё один менее популярный способ, когда банковская карта потерпевшего привязывается к чужому номеру и дальше человек (обвиняемый) спокойно управляет картой со своего телефона.
С моей точки зрения (про тоже самое объяснил нам Верховный Суд), подобные случаи не относятся к «высокотехнологичной» краже с банковского счёта. По факту, это банальный случайный доступ к телефону жертвы, как и к забытому кошельку.
Дьявол кроется в деталях – по части третьей ст. 158 УК РФ срок до 6 лет, а значит это считается тяжким преступлением и невозможно примириться с потерпевшим или прекратить дело для человека впервые совершившего преступление. Даже если ты перевёл с чужой карты себе 3-4 тысячи рублей.
Хотя, для обычной кражи (часть 2 ст.158) срок до 5 лет и пожалуйста, примиряйся сколько хочешь. Только начиная от суммы кражи в 250 000 (двести пятьдесят тысяч) рублей мы переходим к тяжкому преступлению и теряем возможность «закрыть» дело малой кровью.
В обоих случаях я предлагал подзащитным на стадии следствия заявить ходатайство о переквалификации деяния с последующим примирением с потерпевшим, но подозреваемые старательно прислушивались к «советам» следствия. Которому, вероятно, лучше раскрыть тяжкое преступление.
Это выбор подзащитного, с точки зрения кодекса этики мы должны уважать подобное...
И так, дела ушли в суд. В чём же разница?
Подзащитный № 1 – игнорировал рекомендации возместить ущерб потерпевшему, «провалил» сбор положительных характеристик и, мне кажется, искреннее верил, что если его осудят, то деньги возвращать не надо.
Отдельно скажу, что несчастный потерпевший ходил в суд полтора месяца, прежде чем понял что никто и ничего ему не вернёт.
Так совпало, что в процессе рассмотрения дела в суде я простыл и назначили нового адвоката. Который через месяц тоже заболел и только с третьим защитником суд дошёл до приговора. :)
Подзащитный №2 – положительные характеристики собрали ещё на этапе следствия, ущерб возместили до первого заседания суда. Конечно, обеспечили явку потерпевшего, который был согласен на примирение. Единственная проблема – по тяжкому преступлению такого «не положено».
После допроса потерпевшей, приобщения документов подтверждающих компенсацию вреда и желание закончить дело миром — сторона защиты заявляет ходатайство о переквалификации на менее тяжкую статью п. «В» ч.2 ст. 158 УК РФ (обычная кража с ущербом, который имеет значение для потерпевшего).
Суд к прислушался к нам, хотя и выразился немного иначе – просто снизил тяжесть на одну ступень, с тяжкого до средней тяжести. Чтобы не обижать следствие :).
В итоге, назначается наказание в виде штрафа, от которого подзащитного сразу же освобождают на основании ст. 302 УПК РФ. И уж, конечно, даже не стали взыскивать судебные издержки на оплату «бесплатного адвоката от государства».
nota bete: Если бы подзащитный № 2 не столь сильно верил следствию, то мы скорее всего добились бы переквалификации и прекращения дела ещё на этапе следствия. Но даже как получилось – очень заметная разница по одинаковым делам, которые рассматривал один и тот же судья.
Мораль? Нет её, каждый сам выбирает чьи советы слушать.
Тексты приговоров есть в открытом доступе на сайте Пролетарского районного суда Саранска Республики Мордовия, дела № 1-192/2020 и 1-57/2021.
Так как это раздел судебной практики, прикрепляю образец ходатайства переквалификации и снижении категории тяжести. Если вы впервые участвуете в подобном деле, то буквально за два клика мышкой можно подогнать текст под конкретные обстоятельства.
Если вы обвиняемый (подсудимый) и пытаетесь защищать себя сами – не рискуйте, потому что из-за мелочи упущенной по незнанию, вы можете испортить себе даже такое относительно «счастливое» окончание дела. Дайте своему адвокату ссылку на этот текст.
Рейтинг публикации:
«
Коллега Михаил Александрович!
«По странному совпадению это часто случается во время распития алкогольных напитков.»
Не в бровь, а в глаз!
Уважаемый Михаил Александрович, очень полезная и своевременная информация. Да и на будущее время также актуальная.
Уважаемый Михаил Александрович, хорошая практика и итог наилучший (Y) (handshake)
Но позвольте выразить сомнения по поводу доводов о пепеквалификации.
Уголовный закон не делает разницы между высокотехлогичной кражей с банковского счёта и невысокотехнологичной кражей с него. Для состава п.«г» ч.3 ст. 158 УК РФ достаточны тайный характер хищения и то, что деньги изымаются с банковского счёта.
PS. У самого было несколько примеров освобождения от наказания при аналогичных обстоятельствах. Об одном прикольном деле и со спорной квалификацией расскажу в ближайшей публикацим.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, формально — да, вы правы. Но позволю себе предположить, что сам законодатель не рассчитывал на такое применение этой нормы («г» о краже с банковского счёта).
Явно чувствуется, что это было введено в закон не для банальных случаев «выпил-украл». А практика на местах отыграла по своему разумению… поэтому даже ВС РФ высказывался, что надо разделять случаи и не пытаться усложнять простые дела.
Надеюсь, ещё год-два и практика стабилизируется настолько, что даже до следствия это дойдёт. :)
Уважаемый Михаил Александрович, увы. Не дошло до следствия. И не стабилизировалось. Возбудили по 3 800, снятым с карты. И именно п. г ч. 3 ст. 158! В Питере, во всяком случае!
Уважаемый Андрей Владимирович, Да, моя точка зрения так и осталась моей. Особенно после уточнения, что это именно такая квалификация, а не мошенничество например. Но это всё было давно, даже до написания заметки.
Попробуйте по материалам, практика хорошая, особенно если подзащитный компенсировал и не чудит. :)
Уважаемый Михаил Александрович, будем бороться! Думаю, дорогу осилит идущий!
Уважаемый Михаил Александрович, поздравляю с успешным завершением дела!
Я всегда считала, что успех дела во многом зависит от поведения и отношения самого лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Если человеку ничего не надо и он не готов бороться, то и результат часто бывает соответствующий, и наоборот.
Уважаемая Анна Александровна, спасибо. Полностью согласен на счёт «если человеку не надо, то адвокат не поможет».
Недавно было дело по назначению, можно сказать апофеоз веры доверителя в «справедливость» — кража мобильного телефона: редкий случай когда все доказательства только косвенные, подозреваемого берут «на пушку» и он сознаётся. Меня вызывают на первый допрос, пара уточняющих вопросов и понимаю что если сейчас правильно описать историю (естественно с тихой компенсацией потерпевшим) — дела вообще не будет.
Даю этот расклад подзащитному, он изрекает классическое «ну мне же сказали, что потом примиримся» и «я украл, я отвечу!». Так и эдак пытаюсь объяснить, но никак… практически слепая вера в полицию. Самое грустно, что даже если заявить о самооговоре такого подзащитного, то при подобном доверии к органам — следствие навешает ему лапши, что с этим адвокатом ему будет плохо и «давай откажись, вызовем покладистого».
Уважаемый Михаил Александрович, раз ему покладистый нужен, пусть делает то, что хочет. Наше дело защищать, но раз человеку важнее самоистязание, а не состязание, то я считаю, что это его выбор. Я уверен, что меня, как защитника, не в чём упрекнуть и мне ни перед кем не придётся опустить голову. Каждому своё, а нам — адвокатам — чистая совесть.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, главное -разъяснить последствия дачи признательных показаний в присутствии адвоката, а также про нереабилитирующие основания прекращения уголовного дела. И взять об этом от подзащитного заявление на всякий случай. А то потом адвокат может оказаться крайним.
Уважаемая Анна Александровна, разъяснить — безусловно. Но в каждом случае брать заявление от подзащитного… Не знаю, эти случаи назначенца ждут на каждом шагу. Вряд ли стоит на каждом из них брать заявление.
Другое дело, если подзащитный особенно умный. Мне пока такие не попадались.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, много времени это не занимает. У меня даже мысль была, чтобы разработать бланк подобного заявления. Но лучше пусть сами своей рукой пишут. Лучше всегда брать подобное заявление, а так по ситуации смотреть.
Уважаемый user42383, Вы затронули интересную тему, однако мнение науки относительно нее совсем иное, и увы, именно этого мнения придерживается судебная система. Я бы рекомендовал Вам ознакомиться со статьями Сергея Валерьевича Склярова и Андрея Валерьевича Архипова, а также Павла Сергеевича Яни по предмету публикации. Как адвокат, я тоже не рад такой тяжелой квалификации хищения денежных средств с использованием банковской карты потерпевшего или банка-онлайн. Но аргументы науки об обратном представляются убедительными.
↓ Читать полностью ↓
В двух словах:Безопасность банковской системы России не является объектом преступлений против собственности, которыми нарушается право собственности конкретных юридических или физических лиц, поэтому не может выступать в качестве критерия разграничения обычной кражи и кражи, совершенной с банковского счета.
Использование при хищении методов социальной инженерии, под которой в рассматриваемом контексте понимается получение доступа к конфиденциальной информации, паролям, банковским данным и другим защищенным системам, основанное на особенностях психологии людей, является обстоятельством, позволяющим разграничить мошенничество и кражу
В п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ предусмотрена ответственность за кражу с банковского счета. У каждого держателя платежной карты имеется счет в банке, на котором хранятся денежные средства. Карта выступает лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете. Банкомат представляет собой техническое устройство — симбиоз компьютера с выходом через сеть Интернет по защищенному каналу в систему определенного банка и хранилища наличных денежных средств. Следовательно, при снятии наличных денежных средств через банкомат денежные средства списываются с банковского счета потерпевшего. В данном случае преступник завладевает не находящимися во владении потерпевшего наличными денежными средствами, а денежными средствами, находящимися на его банковском счете.
Поэтому препятствий для квалификации действий виновного, который с использованием похищенной (найденной) платежной карты снимает со счета наличные денежные средства через банкомат, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как кражи, совершенной с банковского счета, не усматривается.
см. КВАЛИФИКАЦИЯ СНЯТИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ЧЕРЕЗ БАНКОМАТ ПО ЧУЖОЙ ПЛАТЕЖНОЙ КАРТЕ. С.В. СКЛЯРОВ
Определенную роль в отсутствии единообразия судебной практики сыграла наметившаяся тенденция в прокурорско-следственной практике к квалификации любых действий, связанных с хищением безналичных (электронных) денежных средств, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, т.е. как тяжкого преступления, а не по существенно более мягкой ст. 159.3 УК РФ. Влияние данной тенденции на формирование судебной практики усиливается, кроме прочего, тем, что большинство дел рассматриваемой категории поступает в суды с ходатайствами о рассмотрении их в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.
Немалое значение имеет и непонимание правоприменителями, в том числе судьями, принципиальной разницы в общественной опасности хищений безналичных (электронных) денежных средств, совершенных путем их перевода со счета потерпевшего на счет виновного, снятия наличных в банкомате или путем их перевода на счет торговой организации в оплату за товар.
По нашему мнению, квалификация действий, связанных с оплатой чужими или поддельными электронными средствами платежа товаров (работ, услуг) в торговых или иных организациях, сопровождающихся обманом сотрудников таких организаций, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ является неправомерной.
Буквальное и систематическое толкование п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 159.3 УК РФ указывает на то, что разграничение указанных преступлений должно производиться с учетом особенностей способа хищения.
При мошенничестве с использованием электронных средств платежа хищение совершается:
— путем обмана потерпевшего или его представителя, в том числе сотрудника банка или иной кредитной организации;
— тайно, но с условием, что для получения возможности произвести перевод безналичных денежных средств с чужого банковского счета или электронных денег преступник использует обман сотрудника торговой или иной организации.
Способ совершения преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, предполагает введение в заблуждение указанных выше лиц о наличии у виновного полномочий на использование чужого электронного средства платежа или относительно подлинности предъявляемого им электронного средства платежа.
Пункт «г» ч.3 ст. 158 УК РФ должен применяться в случаях, когда виновный не использовал обман ни при изъятии имущества потерпевшего с помощью электронных средств платежа, ни для получения возможности произвести такое изъятие. Например, когда виновный, используя системы удаленного управления банковским счетом (Сбербанк-Онлайн, Телебанк, Банк-Клиент и т.п.) или банкомат, переводит безналичные денежные средства с банковского счета потерпевшего на свой счет.
МОШЕННИЧЕСТВО С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЭЛЕКТРОННЫХ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА (ст. 159.3 УК РФ). А.В. АРХИПОВ
В соответствии с п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ «О национальной платежной системе» электронное средство платежа — это средство или способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Операторами по переводу денежных средств являются Банк России, кредитные организации, имеющие право на осуществление перевода денежных средств, и Внешэкономбанк; оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, предусмотренная п. 1 ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» .
--------------------------------
Статьи 11 и 12 Федерального закона «О национальной платежной системе».
К электронным средствам платежа относится в числе прочих банкомат, т.е. автоматическое устройство для осуществления расчетов, обеспечивающее возможность выдачи или приема наличных денежных средств, в том числе с использованием электронных средств платежа, и по передаче распоряжений банка об осуществлении перевода денежных средств. Цивилисты уточняют это определение, указывая, что «поскольку банкомат предоставляет возможность дистанционной выдачи распоряжения оператору по переводу денежных средств, он является электронным средством платежа» .
--------------------------------
Пункт 28 ст. 3 Федерального закона «О национальной платежной системе».
Ученые-криминалисты активно участвуют в дискуссии о критериях разграничения мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ), кражи с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК) и мошенничества в сфере компьютерной информации, совершенного в отношении тех же видов бестелесного имущества (п. «в» ч. 3 ст. 159.6 УК).
Яни П.С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. N 4. С. 30 — 35; N 5. С. 25 — 28; N 6. С. 39 — 43; N 7. С. 39 — 43.
Как-то в одном уголовном деле аналогичной категории (п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ), я пытался аргументировать квалификацию по ч. 1 ст. 160, поскольку потерпевший сам дал свою карту виновному и сообщил ему пин-код от нее, чтобы виновный совершил в пользу потерпевшего определенные покупки. Я ссылался на определения Конституционного суда РФ N 2829-О от 23.12.2014 и N 1318-О от 23.06.2016, в которых указано, что исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено физическим лицом на законном основании с определенной целью, что и имело место между участниками в деле, которое я вел. Но суды меня не поддержали, так как по их мнению потерпевший не уполномочивал виновного на ведение своего банковского счета…
Уважаемый Сергей Геннадьевич, спасибо, очень полезно и интересно!
С житейской точки зрения меня это не устраивает ещё и потому что электронные платежи (деньги) уже перевешивают налик для обычного гражданина. Везде принимают карты или хотя бы перевод на карту сбера.
Возможно, в некоторых аспектах деньги на балансе уже сравнялись с наличными...
Но это именно бытовой образ мыслей, понятно что не всё так очевидно в праве.
Уважаемый Сергей Геннадьевич, глубоко и по существу! Спасибо огромное за подробный и важный для меня и моего доверителя комментарий!