Переквалификация кражи (ст. 158 УК РФ) или снижение тяжести преступления в работе адвоката «по назначению».

Уважаемый Михаил Александрович, очень полезная и своевременная информация. Да и на будущее время также актуальная.

Уважаемый Михаил Александрович, хорошая практика и итог наилучший (Y) (handshake)
Но позвольте выразить сомнения по поводу доводов о пепеквалификации.
Уголовный закон не делает разницы между высокотехлогичной кражей с банковского счёта и невысокотехнологичной кражей с него. Для состава п.«г» ч.3 ст. 158 УК РФ достаточны тайный характер хищения и то, что деньги изымаются с банковского счёта.
PS. У самого было несколько примеров освобождения от наказания при аналогичных обстоятельствах. Об одном прикольном деле и со спорной квалификацией расскажу в ближайшей публикацим.

Уважаемый Михаил Александрович, поздравляю с успешным завершением дела!
Я всегда считала, что успех дела во многом зависит от поведения и отношения самого лица, привлекаемого к уголовной ответственности. Если человеку ничего не надо и он не готов бороться, то и результат часто бывает соответствующий, и наоборот.

Уважаемый user42383, Вы затронули интересную тему, однако мнение науки относительно нее совсем иное, и увы, именно этого мнения придерживается судебная система. Я бы рекомендовал Вам ознакомиться со статьями Сергея Валерьевича Склярова и Андрея Валерьевича Архипова, а также Павла Сергеевича Яни по предмету публикации. Как адвокат, я тоже не рад такой тяжелой квалификации хищения денежных средств с использованием банковской карты потерпевшего или банка-онлайн. Но аргументы науки об обратном представляются убедительными.
↓ Читать полностью ↓

В двух словах:Безопасность банковской системы России не является объектом преступлений против собственности, которыми нарушается право собственности конкретных юридических или физических лиц, поэтому не может выступать в качестве критерия разграничения обычной кражи и кражи, совершенной с банковского счета.

Использование при хищении методов социальной инженерии, под которой в рассматриваемом контексте понимается получение доступа к конфиденциальной информации, паролям, банковским данным и другим защищенным системам, основанное на особенностях психологии людей, является обстоятельством, позволяющим разграничить мошенничество и кражу

В п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ предусмотрена ответственность за кражу с банковского счета. У каждого держателя платежной карты имеется счет в банке, на котором хранятся денежные средства. Карта выступает лишь в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете. Банкомат представляет собой техническое устройство — симбиоз компьютера с выходом через сеть Интернет по защищенному каналу в систему определенного банка и хранилища наличных денежных средств. Следовательно, при снятии наличных денежных средств через банкомат денежные средства списываются с банковского счета потерпевшего. В данном случае преступник завладевает не находящимися во владении потерпевшего наличными денежными средствами, а денежными средствами, находящимися на его банковском счете.

Поэтому препятствий для квалификации действий виновного, который с использованием похищенной (найденной) платежной карты снимает со счета наличные денежные средства через банкомат, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как кражи, совершенной с банковского счета, не усматривается.

см. КВАЛИФИКАЦИЯ СНЯТИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ЧЕРЕЗ БАНКОМАТ ПО ЧУЖОЙ ПЛАТЕЖНОЙ КАРТЕ. С.В. СКЛЯРОВ
Определенную роль в отсутствии единообразия судебной практики сыграла наметившаяся тенденция в прокурорско-следственной практике к квалификации любых действий, связанных с хищением безналичных (электронных) денежных средств, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, т.е. как тяжкого преступления, а не по существенно более мягкой ст. 159.3 УК РФ. Влияние данной тенденции на формирование судебной практики усиливается, кроме прочего, тем, что большинство дел рассматриваемой категории поступает в суды с ходатайствами о рассмотрении их в особом порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

Немалое значение имеет и непонимание правоприменителями, в том числе судьями, принципиальной разницы в общественной опасности хищений безналичных (электронных) денежных средств, совершенных путем их перевода со счета потерпевшего на счет виновного, снятия наличных в банкомате или путем их перевода на счет торговой организации в оплату за товар.

По нашему мнению, квалификация действий, связанных с оплатой чужими или поддельными электронными средствами платежа товаров (работ, услуг) в торговых или иных организациях, сопровождающихся обманом сотрудников таких организаций, по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ является неправомерной.

Буквальное и систематическое толкование п. «г» ч. 3 ст. 158 и ч. 1 ст. 159.3 УК РФ указывает на то, что разграничение указанных преступлений должно производиться с учетом особенностей способа хищения.

При мошенничестве с использованием электронных средств платежа хищение совершается:

— путем обмана потерпевшего или его представителя, в том числе сотрудника банка или иной кредитной организации;

— тайно, но с условием, что для получения возможности произвести перевод безналичных денежных средств с чужого банковского счета или электронных денег преступник использует обман сотрудника торговой или иной организации.

Способ совершения преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, предполагает введение в заблуждение указанных выше лиц о наличии у виновного полномочий на использование чужого электронного средства платежа или относительно подлинности предъявляемого им электронного средства платежа.

Пункт «г» ч.3 ст. 158 УК РФ должен применяться в случаях, когда виновный не использовал обман ни при изъятии имущества потерпевшего с помощью электронных средств платежа, ни для получения возможности произвести такое изъятие. Например, когда виновный, используя системы удаленного управления банковским счетом (Сбербанк-Онлайн, Телебанк, Банк-Клиент и т.п.) или банкомат, переводит безналичные денежные средства с банковского счета потерпевшего на свой счет.

МОШЕННИЧЕСТВО С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЭЛЕКТРОННЫХ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА (ст. 159.3 УК РФ). А.В. АРХИПОВ
В соответствии с п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ «О национальной платежной системе» электронное средство платежа — это средство или способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Операторами по переводу денежных средств являются Банк России, кредитные организации, имеющие право на осуществление перевода денежных средств, и Внешэкономбанк; оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций, предусмотренная п. 1 ч. 5 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» .
--------------------------------
Статьи 11 и 12 Федерального закона «О национальной платежной системе».
К электронным средствам платежа относится в числе прочих банкомат, т.е. автоматическое устройство для осуществления расчетов, обеспечивающее возможность выдачи или приема наличных денежных средств, в том числе с использованием электронных средств платежа, и по передаче распоряжений банка об осуществлении перевода денежных средств. Цивилисты уточняют это определение, указывая, что «поскольку банкомат предоставляет возможность дистанционной выдачи распоряжения оператору по переводу денежных средств, он является электронным средством платежа» .
--------------------------------
Пункт 28 ст. 3 Федерального закона «О национальной платежной системе».
Ученые-криминалисты активно участвуют в дискуссии о критериях разграничения мошенничества с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК РФ), кражи с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК) и мошенничества в сфере компьютерной информации, совершенного в отношении тех же видов бестелесного имущества (п. «в» ч. 3 ст. 159.6 УК).

Яни П.С. Мошенничество с использованием электронных средств платежа // Законность. 2019. N 4. С. 30 — 35; N 5. С. 25 — 28; N 6. С. 39 — 43; N 7. С. 39 — 43.
Как-то в одном уголовном деле аналогичной категории (п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ), я пытался аргументировать квалификацию по ч. 1 ст. 160, поскольку потерпевший сам дал свою карту виновному и сообщил ему пин-код от нее, чтобы виновный совершил в пользу потерпевшего определенные покупки. Я ссылался на определения Конституционного суда РФ N 2829-О от 23.12.2014 и N 1318-О от 23.06.2016, в которых указано, что исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено физическим лицом на законном основании с определенной целью, что и имело место между участниками в деле, которое я вел. Но суды меня не поддержали, так как по их мнению потерпевший не уполномочивал виновного на ведение своего банковского счета…