Если нет реального «злодея», то его можно создать путём не затейливой провокации к совершению преступления в отношении ничего не подозревающего человека. Условия для совершения преступления и событие преступления можно организовать попутно.
Доказательства при их недостатке можно создать искусственно — путём фальсификации материалов дела (как говорится сшить дело белыми нитками). Если такого «злодея» уговорами или иным способом склонить к признанию своей «вины» и рассмотрению уголовного дела в особом порядке, то и концы в воду, поскольку, в таком случае, полученные в результате фальсификации доказательства не будут предметом исследования суда и не получат соответствующей правовой оценки.
Вот именно по такой схеме была предпринята попытка уголовного преследования и осуждения по пункту «в» части 3 статьи 146, части 2 статьи 273 УК РФ моего подзащитного Сосницкого В. А. (фамилия, имя и отчество клиента указано с его согласия) в городе Оренбурге.
Случилось так, что я вступил в права защитника с момента ознакомления с материалами уголовного дела, и их формирование происходило без моего участия. При ознакомлении с материалами уголовного дела, содержащиеся в нём документы, были мной сфотографированы в полном объёме, что в последующем помогло выявить их фальсификацию.
В процессе ознакомления с материалами уголовного дела и составления соответствующего протокола в порядке статей 217-218 УПК РФ следователь утверждал, что подобные дела поставлены на «накатанные рельсы» и нам (обвиняемому и защите) следовало бы ходатайствовать перед судом о рассмотрении его в особом порядке, тогда, мол, судом будет проявлено снисхождение и возможно примирения с «потерпевшими».
Вопреки увещеваниям следователя, в ходатайстве, приложенном к протоколу ознакомления с материалами уголовного дела, мы указали о том, что в действиях обвиняемого отсутствует состав преступления, в том числе по следующим основаниям:
Во-первых, в основу обвинения положены материалы проверочной закупки проведённой оперуполномоченным отдела «К» УВМД России по Оренбургской области, который в нарушение статьи 5 Федерального закон «Об оперативно-розыскной деятельности» выступил в роли
подстрекателя к совершению преступления и его организатором, то есть совершил провокацию.
Во-вторых, в нарушение пункта 1 части 2 статьи 7 указанного Федерального закона, согласно которого основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, проверочная закупка проведена по надуманным основаниям. Оснований для проведения проверочной закупки не было, иного материалами уголовного дела не установлено.
В-третьих, вопреки требованиям статьи 89 УПК РФ, в процесс доказывания по уголовному делу использовались результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
В-четвёртых, необоснованное признание потерпевшими по делу физических лиц (не являющихся правообладателями), не подтвердивших надлежащим образом своих полномочий, поскольку, правообладателями на соответствующие программные продукты были заявлены юридические лица, в частности корпорации Microsoft и Общество с ограниченной ответственностью «КСТ софт».
В-пятых, среди прочих недостатков предварительного расследования и нарушений уголовно-процессуального закона по уголовному делу вопреки требованию статьи 73 УПК РФ не конкретизированы версии программного обеспечения и не установлен реальный ущерб, причинённый «преступлением» правообладателям.
При наличии указанных нарушений закона уголовное дело, несомненно, подлежало возвращению прокурором следователю для проведения дополнительного следствия, однако, дело было направлено прокурором в Ленинский районный суд города Оренбурга. Видимо, в надежде, что дело, как и прочие ему подобные, будет рассмотрено судом в особом порядке, но в этом случае дело по «накатанным рельсам» не прошло.
В судебном заседании защитой и подсудимым по указанным основаниям заявлены ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке части 1 статьи 237 УПК РФ и исключении доказательств. В удовлетворении ходатайств судом безмотивно отказано. Суд посчитал возвращение дела прокурору и исключение доказательств, полученных с нарушением закона, преждевременным.
Чтобы убедится в обоснованности позиции по делу защиты и подсудимого суду понадобилось около трёх месяцев. В суде доводы подсудимого и защиты вопреки ожиданиям, всё же нашли своё подтверждение.
В соответствие со статьёй 5 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно – розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
В основу обвинения Сосницкого следствием положены материалы проверочной закупки проведённой оперативным уполномоченным отдела «К» УМВД России по Оренбургской области. В постановлении о проведении оперативно – розыскного мероприятия проверочной закупки основанием её проведения указано: «в отдел «К» поступила информация о том, что в сети интернет в социальной сети «В контакт» Сосницкий поместил объявление об оказании услуг по установке нелицензионного программного обеспечения».
Из имеющегося в материалах уголовного дела, акта осмотра, составленного тем же оперативным уполномоченным следует, что на странице социальной сети «В контакте» размещена информация: «компьютерная помощь, установка Windows, в том числе ремонт компьютеров, компьютерная помощь в Оренбурге, установка программ, указан телефон и имя Сосницкого».
В осмотренном объявлении, как мы видим, отсутствует буквальное указание на такую услугу, как установка нелицензионного программного обеспечения или его распространение. В действительности Сосницкий с целью дополнительного заработка предлагал услуги по ремонту компьютерной техники и установке программного обеспечения, естественно лицензионного. Следовательно, основание проведения закупочной закупки сфальсифицировано.
Не имея законных оснований для проведения в отношении Сосницкого проверочной закупки, указанный оперативный уполномоченный спровоцировал его на совершение противоправных действий. С этой целью он неоднократно звонил на сотовый телефон Сосницкого и просил установить на его компьютер дорогостоящее программное обеспечение: «Microsoft Office Pro Plus 2010 Rus» и «Супер Окна 2006». До этого предложения Сосницкому не было даже известно о существовании программного обеспечения «Супер Окна 2006» (стоимость согласно предъявленному обвинению 26 000 евро) и он не представлял, где его можно приобрести.
Сосницкий не представлял себе подлинной стоимости этих программных продуктов и уступил на просьбы и уговоры в силу обещанного вознаграждения. В ходе предварительного расследования и в суде оперативный уполномоченный дал показания о том, что именно он звонил Сосницкому на сотовый телефон и уговаривал установить «Microsoft Office Pro Plus 2010 Rus» и «Супер Окна 2006» за денежное вознаграждение, он же в последствие выступил закупщиком и лицом, проводившим проверочную закупку и первоначальное дознание одновременно.
Вместо того, чтобы пресекать совершение преступлений, последний сам организовал преступление, выступил фактически подстрекателем к совершению преступления и его организатором одновременно. Между тем, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений.
Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности её проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьёй 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот нелицензионного программного обеспечения, сформировавшегося не зависимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а так же проведении лицом всех подготовительных действий необходимых для совершения противоправного деяния.
В свете указанных требований все полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Сосницкого доказательства получены с нарушением закона и в силу статьи 75 УПК РФ являются недопустимыми.
В ходе предварительного расследования следователь в нарушение требований статей 87 — 89 УПК РФ использовал при доказывании полученные с нарушением закона результаты оперативно-розыскной деятельности, чем грубейшим образом нарушил права Сосницкого на защиту и фактически укрыл указанные нарушения закона от надлежащего реагирования.
Этими обстоятельствами нарушения закона при проведении предварительного расследования исчерпаны не были. При повторном ознакомлении с уголовным делом в Ленинском районном суде города Оренбурга оказалось, что целый ряд документов после выполнения требований статей 217 — 218 УПК РФ незаконно из него изъяты и заменены другими документами с изменением их содержания (более подробно изложено в прилагаемой копии заявления о фальсификации в материалах уголовного дела). Вот тут и пригодились сделанные мной при ознакомлении с уголовным делом фотоматериалы, которые изобличали фальсификацию.
Вскрываемые защитой и подсудимым многочисленные нарушения закона, переполнили чашу терпения суда и государственного обвинителя — дело возвращено прокурору Ленинского района города Оренбурга (копия постановления прилагается). По моему мнению, Сосницкий подлежал оправданию, но оправдательные приговоры при современной судебной системе по понятным причинам – это редкость. В отношении виновных в нарушениях закона лиц проводится проверка о наличии в их действиях состава уголовного преступления (смотри прилагаемую копию ответа прокуратуры Оренбургской области).
В настоящее время не известно, какой конец ожидает эту историю, но уже сейчас можно сказать, как дело не старались шить, а тряхнули и оно по швам пошло.