Найти юриста / адвоката / эксперта
Принцип состязательности сторон, установленный частью 3 статьи 123 Конституции РФ и статьей 15 Уголовно-процессуального кодекса РФ, определяет такое построение уголовного процесса, в котором стороны обвинения и защиты пользуются равными правами.
На сторону обвинения возложена обязанность доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого (ч.2 ст. 14 УПК РФ).
Порядок и способы собирания доказательств обвинения регламентирован Уголовно-процессуальным кодексом РФ.
За стороной защиты закреплено право самостоятельного собирания доказательств на тех же условиях, на которых собирают доказательства органы уголовного преследования. Так, в соответствии с пунктом 2, частью 3 статьи 6 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе опрашивать лиц, располагающих нужной информацией, также это право адвоката закреплено в пункте 2 части 3 ст. 86 УПК РФ.
Однако какое же доказательственное значение имеет опрос свидетелей адвокатом для правосудия?
Рассмотрим проблемные аспекты адвокатского опроса.
Адвокат вправе проводить опрос только с согласия опрашиваемого лица, отказ лица от дачи показаний не влечет уголовной ответственности по статье 308 УК РФ, что ставит адвоката в зависимое положение от опрашиваемого лица. Вследствие чего адвокату потребуется всячески уговаривать свидетеля давать показания. Однако полученные таким способом показания не будут отвечать критериям достоверности.
Примечательно, что опрошенное лицо вправе и в будущем отказаться от своих уже данных показаний, что приводит к невозможности использования полученных сведений в качестве доказательства.
Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом. Такое положение дел дает опрашиваемому лицу возможность сообщать адвокату ложные сведения (без какой-либо ответственности для опрашиваемого лица), что сводит на нет весь смысл проведения адвокатского опроса.
Главная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, как и содержащиеся в нем сведения, поскольку адвокатский опрос как процессуальное действие отсутствует в перечне доказательств по уголовному делу (ст. 74 УПК РФ).
Соответственно, чтобы сведения, сообщенные лицом в ходе опроса адвоката, приобрели процессуальную форму в виде доказательства, адвокат должен в порядке статей 119, 120 УПК РФ заявить ходатайство о приобщении результаты опроса к материалам уголовного дела. Из своей практики скажу, что органы предварительного расследования зачастую просто отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства без какой-либо мотивации. Отказ в удовлетворении ходатайства лишает адвоката возможности в дальнейшем ссылаться на проведенный опрос.
В этом и заключается основная проблема собирания доказательств стороной защиты – собранные доказательства, вопреки состязательности сторон, зависят от мнения стороны обвинения (признавать результаты адвокатского опроса доказательством или нет, «вот задача, е-мое» — Касьянов М.М.).
Конституционный Суд РФ не раз рассматривал обращения граждан по поводу неконституционности положений ст. 86 УПК РФ, нарушающих принцип равенства сторон обвинения и защиты, в частности, касающихся опросов граждан, проводимых адвокатом.
По мнению Конституционного Суда РФ, установленного в УПК РФ права стороны защиты на собирание и представление доказательств вполне достаточно для реализации вышеуказанного принципа процессуального равенства.
С объективной точки зрения, на сегодняшний день сторона защиты не имеет права представлять свои доказательства, сторона защиты вправе только оспаривать доказательства, которые представлены стороной обвинения.
На мой взгляд, проведение адвокатского опроса является выполнением процессуального действия защиты, в ходе которого адвокат может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством за дачу заведомо ложных показаний. Ведь предусмотрено частью 2 ст. 199 УПК РФ право руководителя экспертного учреждения разъяснять эксперту права и ответственность за дачу заведомо ложного заключения, хотя на руководителя экспертного учреждения при этом не возложены законом какие-либо процессуальные полномочия.
Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом.
Уважаемый Федор Дмитриевич, равноправие и состязательность уголовного процесса у лиц, знающих уголовный процесс изнутри, вызывает скорее ироническую улыбку. Никто и никогда не поставит адвоката в один ряд со следователем, дознавателем, ибо они представители публичной власти, а адвокат — всего лишь инструмент, пытающийся противостоять воли этой власти. Поэтому право адвоката проводить опрос без придания такому опросу доказательственной силы носит исключительно иллюзорный характер. Да, можно проводить аудиозапись, видеозапись в дополнение к письменному опросу, но всё это собирание не то, по сравнению с собиранием доказательств следствием или дознанием. Не то. Да и в будущем вряд ли адвокату дадут больше полномочий.
Уважаемый Федор Дмитриевич, статья хорошая, но с отдельными доводами я не соглашусь.На мой взгляд, проведение адвокатского опроса является выполнением процессуального действия защиты, в ходе которого адвокат может разъяснить последствия, предусмотренные уголовным законодательством за дачу заведомо ложных показаний.Адвокат (защитник) при производстве опроса не обладает какими-либо административно-властными полномочиями по отношению к опрашиваемому, на то он и опрос, что производится сугубо в рамках добровольного волеизъявления опрашиваемого. При допросе у следователя, в суде, допрашиваемый не может отказаться давать показания (за исключением 51 Конституции РФ), при опросе адвокатом опрашиваемый может не давать пояснений. Да и структура уголовного закона построена таким образом, что ответственность может быть только за дачу заведомо ложных показаний, соответственно даже за дачу заведомо ложных пояснений в рамках уголовно-процессуальной проверки ответственности нет. Таким образом, сама конструкция адвокатского опроса не может предусматривать ответственности за сообщение опрашиваемым заведомо ложных сведений.
Уважаемый Федор Дмитриевич, адвокат вправе опросить лицо, потом вправе заявить ходатайство о допросе данного лица. Причем в удовлетворении ходатайства о допросе не может быть отказано, если сведения имеют значение для дела. При этом, адвокат вправе принимать участие в проведении следственного действия, проводимого по его ходатайству и это право не ограничено усмотрением следователя (как в ситуации с подозреваемым / обвиняемым). Это значит и задавать вопросы и делать замечания и т.п. чтобы следователь умышленно (или в связи с разницей в восприятии понятий) не исказил излагаемые свидетелем защиты сведения. Все эти действия обратят сведения, сообщаемые данным лицом в форму доказательства. Механизм посложнее, чем просто допросил (опросил), но тем не менее он существует. Вроде как «по закону» все красиво. Главное организовать защиту таким образом, чтобы все по закону.
Уважаемый Сергей Равильевич, адвокат не вправе принимать участие при допросе свидетеля, если он уже защищает интересы подозреваемого/обвиняемого, тайна следствия, а если допустит то потом заявит отвод адвокату, в связи с противоречиями в показаниях.
Уважаемый Федор Дмитриевич, по моему мнению, принимая участие при допросе свидетеля защиты (лица, допрашиваемого по ходатайству обвиняемого или защитника), адвокат не принимает поручение о представлении интересов иного лица, а все также осуществляет защиту подозреваемого (обвиняемого), что никаким образом не противоречит УПК РФ и интересам подозреваемого (обвиняемого). Опять же, не обладая необходимой квалификацией, возможно я неверно понимаю п. 5 ч.1 ст. 53 УПК РФ — с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе участвовать также в иных следственных действиях, проводимых по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, а также самого защитника.
Уважаемый Сергей Равильевич, Вы правильно понимаете — адвокат, защитник обвиняемого/подозреваемого вправе участвовать в любых следственных действиях, проводимых по его (или его доверителя) ходатайству, в т.ч. и в допросе свидетелей, ранее опрошенных им самим.
Уважаемый Федор Дмитриевич, результаты опроса лица, владеющего какими-либо сведениями об обстоятельствах дела, конечно же не могут являться доказательствами по смыслу процессульного законодательства, но сведения, полученные при опросе могут быть основанием для привлечения такого лица, как свидетеля, и, например, следователь при принятии решения по результатам рассмотрения ходатайства о привлечении свидетеля, уже будет обязан аргументировать свое решение.
Уважаемый Максим Юрьевич, как правило всех ключевых свидетелей следователь допрашивает до адвоката, и бывает случаи что приходится опрашивать свидетелей после допроса, где свидетель утверждает, что он оговорился, что некоторые моменты были искажены следователем, а то во все сочинены, но все бьется в то, что свидетель поменять показания уже не может (пресловутая 306 УК, да и никто и не старается, своя шкура ближе к телу), а опрос что опрос
Уважаемый Федор Дмитриевич, свидетель осовобождается от уголовной ответственности, если он добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявил о ложности данных ими показаний. Поэтому, со свидетелем не только можно, но и нужно работать.
Уважаемый Максим Юрьевич, это очень полезный комментарий. Стоит это разъяснить дающему показания в суде свидетелю, как он теряется полностью ;) «и делай с ним что хошь»…
Да, предупреждать и разъяснять ответственность по статье 307 адвокат не может. Но если вдруг суд забыл упомянуть примечание к этой статье, то адвокат вправе дополнить. Кстати, примерно в половине случаев — забывают.
Уважаемый Федор Дмитриевич,Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись, которую впоследствии можно использовать как иное средство защиты, не запрещенное законом. Вы предлагаете лучшее средство на настоящий момент! Можно произвести экспертизу видеозаписи. Видеозапись можно использовать в качестве доказательства и в гражданском процессе со ссылкой на аналогию закона. Федеральный закон от 26 апреля 2016 г. N 114-ФЗ «О внесении изменения в статью 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части обязательности отнесения материалов фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи к доказательствам по делу об административном правонарушении» Видеозапись теперь «является» доказательством, а не как раньше «может быть»… С 2009г. в любых судебных заседаниях я произвожу видеозапись нарушений судом наших прав и свобод… https://youtu.be/X0jO2uoPneA
Уважаемый Федор Дмитриевич, мы тут пользуемся форомой для опроса, доведённой ФПА, и там есть разъяснение и ст.51-ой Конституции, и ст. 307 УК РФ, и сообщение о том, что пояснения даны добровольно без принуждения.
Но вот Вы пишите:
Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом. Такое положение дел дает опрашиваемому лицу возможность сообщать адвокату ложные сведения (без какой-либо ответственности для опрашиваемого лица), что сводит на нет весь смысл проведения адвокатского опроса.
И возникает вопрос: «Предупредить» и «разъяснить положения» — это одно и то же или нет?
И Вы утверждаете, что адвокат не вправе представлять доказательства. А для чего тогда ч.3 ст. 86 УПК РФ? И ч.2 ст. 335 УПК РФ как-то непонятно для меня звучит в результате!?
Уважаемый Владислав Александрович, причем здесь ч.2 ст.335 УПК: 2. Во вступительном заявлении государственный обвинитель излагает существо предъявленного обвинения и предлагает порядок исследования представленных им доказательств.
Уважаемый Ниаз Ханифович, ошибся, имелась ввиду ч.3 ст. 335 УПК РФ, где защитник высказывает мнение о порядке исследования представленных им доказательств. То есть, защитник представляет доказательства.
Уважаемый Федор Дмитриевич, поскольку сам опрашивать считаю необходимым, практически, по каждому делу, и широко использую этот способ защиты, позволю себе Вас поправить.
↓ Читать полностью ↓
"… что ставит адвоката в зависимое положение от опрашиваемого лица. Вследствие чего адвокату потребуется всячески уговаривать свидетеля давать показания. Однако полученные таким способом показания не будут отвечать критериям достоверности. Плох тот адвокат, который позволяет ставить себя в зависимое положение — опрашиваемый должен быть уже подготовлен к тому, что его будут опрашивать. Тактику сего действа не раскрываю. Кстати, не понял в смысле опроса, если он изначально не будет соответствовать «критериям достоверности»:)
Главная проблема заключается в том, что сам по себе протокол опроса не является доказательством, ой, правда? А что, тогда делать с п.6 ч.2 ст. 74 УПК РФ, особенно, если данную норму рассматривать в совокупности с ч.2 ст. 159 УПК РФ?
Для придания значимости протоколу опроса, проводимого адвокатом, в качестве дополнительного средства фиксации, предлагаю при проведении опроса использовать видеозапись — при условии, что она оформлена надлежащим образом — получено согласие лица на использование видео при опросе, указывается, какой техникой, и на какой носитель все это снималось с приобщением самого носителя, упакованного надлежащим образом. Могу перечислять и дальше:)
Отказ в удовлетворении ходатайства лишает адвоката возможности в дальнейшем ссылаться на проведенный опрос. И тут все крайне спорно — на факт опроса и отказ следователя о его приобщении к материалам дела можно, во-первых, сослаться в жалобе в порядке ст. 124 УПК РФ, приложив к ней копию опроса; во-вторых, кто мешает предъявить его в суде, одновременно, обеспечив явку опрошенного лица?
Уважаемый Андрей Юрьевич, абсолютно разделяю Вашу точку зрения, поскольку тоже часто в работе использую этот способ защиты. Более того, мы в своей практике используем протокол по форме максимально приближенный к протоколу обычного допроса и чтобы снять потом лишние вопросы производим видео-запись, где разъясняем положения ст.306-307 УПК, ст.51 КРФ. Все это потом значительно усиливает нашу позицию перед следователем, судом.
Уважаемые коллеги, было очень интересно прочитать и статью и ваши комментарии не менее, т.к. сразу появляется много ответов на вопросы. которые я обычно прокручиваю про себя. Спасибо всем, кто так активно участвовал в обсуждении.У меня ассоциировался последнее время опрос адвоката только с той ситуацией, когда подзащитный написал жалобу на следователя, и проходит проверка в отношении следователя когда следователь просит прийти на опрос, что я никогда не делаю, т.к. считаю, что если бы были какие-то явные нарушения когда я проводила защиту, то я бы тут же об этом дала знать, а раз такие документов в деле нет, значит, и нарушений со стороны следователя нет. Потому, у меня другая немного ассоциация. Такое было, когда я участвовала по ст. 51 УК РФ, а т.к. следствие шло долго, то нас было несколько. Я спросила, на меня как на адвоката жалобы есть? Мне ответили, что нет. Только к следователю. Но нет, так нет, а на опрос являться не могу, т.к. это нарушает адвокатскую этику. Следователь очень волновался, могу его понять, и на нервах мне сказал что пришлёт официальную бумагу которой вызовут меня на опрос, на что я отвечать не стала, просто мне глава коллегии сказал спокойно, что отправляйте такие вещи в комиссию по этике в Палату, и они ответят на такие вещи. Такая вот история.
Вообще-то, чисто умозрительно, основная часть следствия — судебное следствие. На котором, собственно, никто не мешает адвокату (да и вообще сторонам) допрашивать свидетеля, потерпевшего и обвиняемого. И никаких дополнительных средств фиксации не надо — обычного протокола судебного заседания (ну и понятно, аудиозаписи адвокатом) достаточно. И согласия никакого не надо. Более того, отказ от ответов адвоката вполне можно «обыграть». Нервы дающего показания напряжены, что там выяснилось на суде раньше, свидетелю не известно. Несдержанность стороны обвинения (бывает и это) видна и суду. Досудебное следствие у нас идет долго, много уже подзабылось — все карты в руках адвоката.
Да," налаживать" отношения со «другой стороной» надо до суда, уважаемый Андрей Юрьевич тут абсолютно прав., И конечно, тактика этого действия абсолютна не противоречит КПА ;)
Ну а на счет равенства сторон — это такая старая шутка. Не воспринимайте это всерьез.
Уважаемый Владимир Владимирович, а мне кажется, что в сложившейся ситуации с «отправлением правосудия» судебное следствие проводится крайне формально и очень редко случается настоять на всестороннем и объективном рассмотрении уголовного дела в суде. В 99% случаев, если дело пришло в суд с обвинительным заключением будет и обвинительный приговор. Поэтому, по моему мнению, основная стадия «уголовного преследования», (по крайней мере для защиты), это стадия проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144 — 145 УПК РФ.
Уважаемый Сергей Равильевич, ну что Вы так сгущаете краски! ;)
Вам совершенно не кажется — 99,52% " если дело пришло в суд с обвинительным заключением будет и обвинительный приговор". Не то, что бы полпроцента что-то решали, но такова официальная статистика. Да, стадия «КУСП» дает много возможностей. Но Вы ж понимаете, что к адвокату обращаются сразу после того, как понимают, что «шеф, все пропало, гипс снимают, клиент уезжает». Поэтому адвокат на этой стадии практически не участвует.
Посмотрите раздел https://pravorub.ru/questions/. Каждый из спрашивающих мог заплатить за консультацию адвокату совершенно небольшую сумму денег. И получить проблем на порядок меньше. Это как в старом анекдоте — мастерская по ремонту утюгов получает больше денег, если клиент вначале сам попытается его отремонтировать.
↓ Читать полностью ↓
Уважаемый Федор Дмитриевич, Вы своей статьей адвоката приравняли к социологу. это они опросы проводят. Либо у Вас исключительно «буквальное» толкование положений законодательства, что свидетельствует либо о непонимании многообразия русского языка, либо о нежелании оценить положения УПК в совокупности.Цитата «3. Защитник вправе собирать доказательства путем:2) опроса лиц с их согласия»Гл.8 УПК говорит об иных участниках уголовного судопроизводства. Их всего пять. Обозначены предельно точно. Вы сослались на ст. 74 УПК. Лица, перечисленные в данной статье дают показания. Подозреваемого, обвиняемого «трясет» следователь. Под протокол… Это называются «устные показания». Если вышеуказанные лица пишут собственноручно — письменные.Им законом врать разрешается. Следовательно, эти отпадают.Эксперт предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Остаются свидетель, понятой, специалист. Понятых привлекают правоохранительные органы. Свидетели и специалисты бывают как со стороны защиты, так и со стороны обвинения. Адвокату остаются свидетель и специалист. Показания либо устные, либо письменные.Устные как то надо фиксировать. Можно на видео. Но лучше на бумагу. Потому что бумага вшивается в дело. Следовательно, желательно письменные. Документ так и называется: «Письменные показания свидетеля». Если адвокат нормальный, то он разъяснит свидетелю, что бывает за дачу заведомо ложных показаний. В документе появляется запись: Об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний предупрежден". И подпись. После этого адвокат «тащит» бумажку следователю и говорит: а вот у меня есть свидетель, и его показания являются относимыми, допустимыми и опровергающим позицию обвинения.Кстати, где написано, что «Адвокат перед началом опроса не вправе предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний по статье 306 УК РФ, такие полномочия закреплены только за следователем, дознавателем и судом»? Откровенный бред. Разве адвокат не вправе положить перед опрашиваемым Уголовный кодекс и раскрыть его на нужной статье? Что же это за адвокат, который не может предупредить условного «Васю» о том, что ему грозит за дачу ложных показаний? И пусть следователь с прокурором и судьей «перетряхивают» свидетеля. Это называется соблюдением принципа равноправия сторон.Но адвокат Тумусов Федор Дмитриевич отступает от положений закона и проводит не предусмотренный УПК «опрос». И этот «опрос» тащит следователю, а потом начинает публично жаловаться: Я ходатайствовал о приобщении недопустимого доказательства, а мне отказали. Так это не проблема законодательства. Это Ваша проблема незнания норм материального и процессуального права.(devil) Это «ношение воды в решете».У меня после прочтения этой статьи вопрос к модераторам: Почему в конкретном случае предоставлена возможность проголосовать исключительно за «полезность» публикации? Я хочу проголосовать «против», но не могу.
Спасибо Вам Владимир Александрович, мне всегда доставляют удовольствие ваши комментарии, вы как обычно, изложили Нам взгляд полного непрофессионала на юриспруденцию, вы бы сначала адвокатскую практику наработали, потом советы раздавали.
Уважаемый Федор Дмитриевич, и Вам, как говорится, «не хворать»… Надеюсь, что Вы еще не раз порадуете общественность новеллами в области юриспруденции, чтобы было что обсудить.