Найти юриста / адвоката / эксперта
Бывает так, что старое, уже слегка подернутое паутиной времени дело, вновь напоминает о себе самым неожиданным образом.
На этот раз причиной вспомнить о таком деле, послужило сообщение от моего друга – Шелестюкова Романа Николаевича, с которым мы это дело и вели; я – с уголовно-правовой, а Роман Николаевич решал трудовые проблемы доверителя. Кстати, об этом деле есть моя публикация на «Праворубе», поэтому о его фабуле кратко: уголовное дело «зашло» в Мытищинский городской суд Московской области, как возбужденное по признакам преступления ч.4 ст. 159 УК РФ.
Где-то, на третьем заседании мне, путем напоминания о некоторых базовых понятий из области уголовного права третьего курса юридического ВУЗа, а именно – невозможно похитить то, что, во-первых, еще не принадлежит «потерпевшему», в силу того, что он только планирует это получить; во-вторых, если «это» является неполученной прибылью, то уж тем более не может быть похищено.
Таким образом ч.4 ст. 159 УК РФ превратилась в ч.1 ст. 165 УК РФ с итоговым наказанием в виде 6 месяцев условно. Но главное было в другом – доказать, что неполученная прибыль не может рассматриваться в качестве составляющей объективной стороны вменяемого деяния в силу того, что ее размер носит умозрительный характер, не имеет абсолютного значения, и зависит от массы, как объективных, так и субъективных факторов.
Не буду останавливаться на этом подробно – вся моя позиция изложена в ранней публикации, и ее можно найти на «Праворубе». Скажу лишь, что ни в апелляционной, ни в кассационной инстанциях мне не удалось доказать это, в общем-то, очевидной истины – если не доказан размер причиненного ущерба, то нельзя говорить и о наличиях в действиях лица состава преступления и в этом случае требования о взыскании упущенной выгоды должны заявляться, исключительно, в рамках гражданского судопроизводства.
И вот Роман Николаевич прислал мне ссылку на кассационное определение Верховного Суда РФ от 14 сентября 2023 г. по делу N 53-УД23-20-К8 , где есть такая фраза: «По смыслу ч.1 ст. 44 УПК РФ гражданский иск подлежит разрешению в уголовном деле лишь в том случае, когда вред причинен непосредственно преступлением. Если же в гражданском иске поставлен вопрос о требованиях имущественного характера, хотя и связанных с преступлением, но относящихся к последующему восстановлению нарушенных прав, в том числе регрессные иски, то такой иск подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства».
Такое чувство, что эти слова списаны из моего выступления в прениях и последующих жалобах – как в апелляции, так и в кассации. Это как же должны были сойтись звезды, чтобы суд увидел очевидное: нет прямого ущерба – нет состава преступления, если инкриминируется преступление имущественного характера и не связано с иными действиями, квалифицируемыми, как преступные?
Неоднократно приходилось слышать фразу – мол, мы, адвокаты, должны формировать судебную практику. Ну, да – прекрасные слова, но, увы – не здесь, и не сейчас. Нет — по гражданским делам, время от времени, оно, возможно, так и происходит, а вот по уголовным ситуация несколько иная, особенно, если за уголовным делом стоят обстоятельства, скажем так, внеправового характера.
Тем не менее бывает несколько обидно, когда спустя годы до Верховного Суда, наконец-то, доходит то, что адвокат пытался до него донести, пройдя все круги, получив массу отписок под видом судебных актов. Хотя, наверное, в этом и есть одно из составляющих нашей профессии – генерировать идеи, ценность которых доходит до остальных спустя годы…
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Андрей Юрьевич, я думаю все гораздо проще, и этому есть название «рука руку моет». Все банально и как не прискорбно сейчас наблюдается почти во всех судах. По какой статье дело зашло в суд, по это статье человек должен быть осужден. Иначе брак в работе прокурора. Поэтому они до последнего и изо-всех с прикрывают друг друга, следователь-начальник следствия-начальник полиции-прокурор-судья. Ведь не зря же в некоторых районных судах имеются кабинеты на которых даже таблички висят «прокурор». Толи они с ним, что-то согласовывают, то ли он с ними, или прием они там ведут. В общем как говорится баланс состязательности сторон во всей красе. О какой объективности может идти речь. Я тоже 1,5 года отбивал 174-ю, которая была паровозом к 228.1 УК. В 1-й и 2-1 инстанции на мою апелляцию никто не обращал внимания. Кассацию я не подавал. Но зато ее подал САМ прокурор Краснодарского края, якобы увидел, что 174-й нет. Ну так вот, глаза у него прозрели к концу года, видимо когда необходимо было показать какие-то показатели по линии надзора в кассации. Было бы это в середине года, думаю он так бы и не увидел.
Уважаемый Максим Евгеньевич, вот, как раз, после таких дел и хочется заняться чем-нибудь менее вредным для собственного здоровья; например, бракоразводными делами со сто процентным выигрышем дел, или, что еще лучше, заняться подготовкой собак по курсу УГС и ОКД, чтобы более всего этого не видеть…
Уважаемый Андрей Юрьевич, очень-очень знакомы такие чувства… особенно фраза «менее вредным»...
Уважаемая Ирина Викторовна, останавливает лишь мысль о том, что это то немногое, что умеешь делать хорошо и что дает неплохой доход.
Уважаемый Андрей Юрьевич, а также здоровые амбиции, упорство, настойчивость и профессиональное самолюбие (в хорошем смысле этого слова) 8-|
Уважаемый Андрей Юрьевич, я вот тоже как-то написал.
Про противоречия между особым порядком и особым при выполнении условий соглашения...
Всё осталось по прежнему, хотя дело истребовал ВС РФ.
А потом взяли и отменили «особый порядок» по тяжкой категории.
Видимо, капля по капле.
Уважаемый Олег Александрович, между этими «каплями» нередко проходят годы, при этом, нередко, это годы лишения свободы для наших доверителей.
Уважаемый Андрей Юрьевич, к сожалению, прямо на наших глазах происходит «искривление» всех базовых основ правосудия — судьи совершенно произвольно и исключительно избирательно применяют как разъяснения ВС и КС РФ, так даже и свою собственную практику по аналогичным делам, ни о каком единстве судебной практики речи уже давно не идёт — кто во что горазд :x
Тем не менее, всем нам нужно стараться и добиваться именно правоприменения, а не просто переноса «удивительных причуд» следствия в приговоры.
Уважаемый Иван Николаевич, это «искривление» происходит уже давно — просто, за последние несколько лет, этот процесс приобрел уже лавинообразный характер.
И пока одни «выражали (и продолжают выражать) озабоченность», другим, т.е. нам, приходится с этим жить.
Уважаемый Андрей Юрьевич, такое «искривление» не только в уголовных делах, но и в гражданских делах, и в административных делах, и в арбитражных делах.
↓ Читать полностью ↓
Что стоит только дело с Никитой Журавелем. Того, кто его избил, судить надо, так, нет, он теперь Герой Чечни с медалью (с медалью, по сути, за совершение преступления, ибо право и закон не должны быть избирательными). Против Корана ничего не имею. Ибо у каждого своя культура.
Или из практики:
1. Про уголовное право пример уже приведён.
2. В гражданском праве: В Чкаловском районном суде Екатеринбурга в одном из дел некая судья РИГ неоднократно сфальсифицировала аудиопротокол судебного заседания, теперь этот аудиопротокол судебного заседания существует в урезанном виде.
3. В административном праве. Суд первой инстанции вынес решение, основываясь на фальсифицированном ответчиками доказательстве. И только апелляционная инстанция разобралась в вопросе. После того, как будет получено или опубликовано на сайте суда апелляционное определение, размещу публикацию об этом деле.
4. В арбитражном праве. В своё время, ещё будучи «юным и зелёным», лично наблюдал как с помощью компьютерной программы доказательство (а в то время программы соответствовали уровню развития младенца по сравнению с сегодняшним днём), ведущее к проигрышу дела, превратилось в доказательство, приведшее к положительному исходу дела, пусть и частично.
5. И что уж говорить про «установку сверху» по делам главы 12 КРФобАП.
Действительно, насмотревшись на весь этот беспредел (от слова «бес», ибо в старину правильно писалось безпредел), лучше уж идти сторожить Церковь (тем более, когда такой опыт есть) или в кондукторы.
А вообще, если размышлять о призвании юриста, адвоката, то может быть оно в следующем: Используя тот закон и те права, которые есть «достучаться» до совести противостоящих? Ведь все наши (каждого из живших, живущих и тех, кто ещё будет жить) дела, поступки, намерения, слова, мысли записываются и потом в своё время совесть будет обличать самих себя. Совсем недавно, перечитывая «20 мытарств», понял, что и сам споткнусь уже на самых первых ступеньках.
Согласен с Вами, что практику формируют простые адвокаты и юристы, которые пишут жалобы в ВС РФ и объясняют прописные истины.
↓ Читать полностью ↓
Прочитал данную статью и публикацию об уголовном преследовании менеджера фирмы производителя (или продавца) сантехники. Вы действовали абсолютно верно, правильно подметили абсурдность обвинения в мошенничестве. Обвиняемый покупал в собственной фирме товар со скидкой 45%, фирма получала за это деньги. В отношениях с этим парнем фирма не может сказать что товар похищен, фирма получила от парня ту стоимость товара, которую хотела в этой конкретной сделке.
Фигурируют данные о создании обвиняемым фиктивного документооборота от имени вымышленного юрлица. Предполагаю, что свободные покупатели приходили в магазин за сантехникой фирмы. Менеджер пострадавшей фирмы отговаривал покупателей покупать понравившийся товар фирмы и предлагал купить тот же товар дешевле у некой другой (его) фирмы. Обман заключается в том, что менеджер должен действовать в интересах работодателя (пострадавшей фирмы), фактически он обманывает своего работодателя так как отговаривал купить товар пострадавшей фирмы. Менеджер обманывает покупателя о существовании другой фирмы, продающей дешевле аналогичный товар. Это и есть тот обман, который причинил пострадавшей фирме ущерб в виде неполученной выгоды от рыночной стоимости товара (55%).
Хотелось бы посмотреть приговор, когда менеджер предлагал бы покупателям купить товар лично у него, так как у него есть возможность приобрести его в этой фирме с огромной скидкой. Далее он обращался в фирму, покупал со скидкой и продавал от своего имени по другой свободной цене.
В публикациях отсутствует информация - существовали ли конкретные условия для получения такой скидки работником фирмы. Если обвиняемый обманывал фирму относительно существования этих специальных условий скидки — то квалификация 165 УК РФ все равно будет оправданной.
Единственное, что не могу понять. Каким образом Вашу позицию подтверждает мотивировка ВС РФ с разъяснением правил подсудности гражданского иска в уголовном деле.
ВС РФ разъяснил — если в уголовном деле заявлен иск о возмещении ущерба от преступлении (например стоимости похищенного) — то рассматривайте одновременно с приговором. Если иск об упущенной выгоде, о регрессных требованиях и других спорах вокруг преступления - выделяйте для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.
Уважаемый Владимир Юрьевич, Если иск об упущенной выгоде, о регрессных требованиях и других спорах вокруг преступления — выделяйте для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. — в данном случае не было сделано даже этого.
Уважаемый Андрей Юрьевич, в статье 165 УК упущенная выгода и есть прямой ущерб от преступления, так что выделять не нужно.
Уважаемый Владимир Юрьевич, а он точно прямой? А если прямой, то как считать, исходя из того, что: «упущенная выгода, это доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием, и превышает ли сумма ущерба двести пятьдесят тысяч рублей»?:)
Для информации — расчет упущенной выгоды — это не то, что подтверждается данными из бухгалтерии; например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», прямо сказано, что: при разрешении споров о возмещении упущенной выгоды следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Чувствуете разницу?
Если же я еще и приведу наиболее часто используемую формулу расчета упущенной выгоды, то ни о каком «прямом ущербе», вообще не может идти речи.
Уважаемый Андрей Юрьевич, в торговой точке потерпевшего товар продавался по определенной цене. Обвиняемый покупал товар со скидкой 45 процентов. Вообще несложно посчитать упущенную выгоду для потерпевшей организации. Она приблизительно и вероятно (с высокой долей вероятности) составляет 45 процентов от стоимости товара. Приведенное определение говорит о том, что упущенную выгоду невозможно посчитать точно, расчет всегда будет носить приблизительный и вероятный характер.
Уважаемый Владимир Юрьевич, относительно покупки товара с 45% скидкой… Ценники на товарах меняются если не ежедневно, то еженедельно точно… Учитываются и акции, и сроки годности, и необходимость продать «не проданный» товар и т.д.… Все эти составляющие при расчётах учитываются?.. А если сегодня скидка 10%, неделю назад 30%, вчера 5%… А чем подтверждается, опровергается того, что не было скидок, или скидки были но в ином размере?.. И т.д.
Уважаемый Владимир Юрьевич, суть не в этом, а в том «как посчитать»?!.. Прямой ущерб не может быть вероятным… А чтобы упущенную выгоду (т.е. предполагаемый, вероятный) посчитать, нужно как минимум финансово-экономическую экспертизу провести, и коэффициенты должны основываться на достоверной отчетности...
P.s. достоверная отчётность это редкость...
Уважаемый Андрей Юрьевич, тут надо подумать, и крепко подумать!
Так, п.22 ППВС от 30.11.2017 N 48, п.24 ППВС от 26.04.2007 № 14 и п.14 ППВС от 30.11.2017 № 49 прямо говорят об упущенной выгоде как части вреда от преступления.
Понятно, что судам некуда деваться в этой ситуации.
Тут нужен какой-то иной ход, иной сценарий...
По сути, мы имеем дело с нарушенным правом и необходимостью это право восстановить. Если же говорить об упущенной выгоде, то тут две заковыки:
— хищение не предполагает изъятия неполученной прибыли, потому это причинение вреда иного рода, это не хищение;
— непонятно как оценить в деньгах нарушенное право на прибыль, поскольку, с одной стороны, нельзя допустить, чтобы потерпевший бездействовал и не пытался извлечь прибыль всеми силами, ссылаясь на хищение и надеясь теперь извлечь прибыль путём иска в уголовном процессе, а, с другой стороны, нужно понимать, что прибыль не бывает без вычета из выручки разных расходов, к таким расходам, между прочим, относятся и налоги, и тут ситуация странная, так как потерпевший, получив компенсацию вреда, должен будет уплатить эти налоги.
Интересно в этом плане Постановление КС РФ №53 от 08.12.2022, там интересные подходы, которые только «закрутили» интригу.
В общем, предлагаю коллегам в такой ситуации распаковывать в нужный процессуальный момент п.4 ст. 393 ГК РФ, указывая, что для определения упущенной выгоды необходимо учитывать сделанные потерпевшим приготовления в целях получения дохода. Если же данных о таких приготовлениях нет, то нет причинно-следственной связи между деянием и его последствиями, либо такая связь не доказана.