Найти юриста / адвоката / эксперта
Уважаемые коллеги!
Представляю вашему вниманию свою статью «Адвокатское расследование в российском уголовном судопроизводстве: миф или реальность?», размещенную на сайте МАСП (международная ассоциация содействия правосудию) в 2010 г. Благодарен за отзывы и комментарии!
В целях повышения эффективности деятельности адвоката и усиления состязательности сторон в теории российского уголовного процесса ученые периодически высказываются за введение института адвокатского расследования, где адвокат наделяется полномочиями самостоятельно собирать доказательства, параллельно с государственными органами предварительного расследования.
В законотворчестве уголовного судопроизводства России можно выделить три этапа развития этой идеи. Первый этап — закрепление основ адвокатского расследования в Концепции судебной реформы в Российской Федерации, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом» [1].
Второй этап — воплощение идеи адвокатского расследования в проекте УПК РФ, подготовленного ГПУ при Президенте РФ, в котором защитник наделен полномочиями по производству «частных расследовательских мер». Расследование адвокатом осуществляется посредством обращения к частному детективу (п.5 ч.1 ст. 89), путем проведения частных следственных действий с участием наблюдателя (ст.101). Результаты частного осмотра, частного освидетельствования, частного обыска и других действий признаются доказательствами (ч. 4 ст. 161) [2].
Параллельное расследование, предусмотренное в указанном проекте УПК РФ, явилось предметом распространенной критики [3].
Третий этап начинается с принятием УПК РФ, в котором законодатель наделил защитника принципиально новыми правами по собиранию доказательств (п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ).
По мнению ряда ученых, редакция ч.3 ст.86 УПК РФ позволяет говорить о том, что адвокат уже наделен правом самостоятельно собирать доказательства, т.е. проводить свое расследование [4]. Сторонниками данной точки зрения предложены тактика и методика проведения параллельного расследования [5], обсуждаются способы и процессуальная форма получения адвокатом доказательств [6].
Другие процессуалисты склонны полагать, что защитник собирает доказательства опосредованно, и таким образом участвует в собирании доказательств [7].
В данном споре, представляются правильными мнения тех ученых, которые считают, что хотя право адвоката собирать доказательства и предусмотрено в УПК, но надлежащим образом не обеспечено [8]. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации путем заявления соответствующего ходатайства [9], но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать его в пригодное для оценки доказательство не в состоянии, так как защитник лишен возможности преобразования полученной информации и придания ей надлежащей процессуальной формы т.е. формирования доказательств [10]. Эта позиция полностью подтверждается результатами судебной практики российских судов.
Таким образом, существующая в российском уголовном судопроизводстве система процессуального доказывания никогда ранее не допускала и не допускает в настоящее время проведения адвокатом самостоятельного расследования.
В целях дальнейшего совершенствования состязательных элементов в доказывании российского уголовного процесса С.А. Шейфер предлагает следующие меры. Установить обязанность для органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы, путем проведения необходимых защите следственных действий, а также предоставить защитнику право на выяснение обстоятельств, способствующих защите, с помощью частных детективных служб [11]. Аналогичную позицию занимает М.О. Баев [12].
Представляется, что законодательное принуждение следователя к обязательному выполнению ходатайств адвоката будет ограничивать его процессуальную самостоятельность. Такой подход к решению проблемы не соответствует истинному пониманию принципа состязательности и не сможет изменить обвинительный уклон следователя при производстве расследования.
Расширение полномочий адвоката путем обращения к частному детективу [13], несомненно, являются необходимыми, однако, как и в вышеуказанных случаях, существенно изменить возможности защиты по собиранию доказательств эта мера не сможет, адвокат по-прежнему останется в положении постоянного ходатая перед следователем.
По мнению автора, полномочия адвоката в УПК РФ целесообразно модернизировать. Адвокат из отведенной ему роли лица постоянно ходатайствующего, должен превратиться в полноправного участника доказывания.
Как известно, идея адвокатского расследования многими учеными категорически отвергается. Суть критики сводится к тому, что наделение адвоката правом проводить расследование неизбежно должно повлечь изменение всего уголовного судопроизводства, что в свою очередь грозит обернуться разрушением предусмотренного порядка расследования преступлений [14].
Такие опасения ученых, как представляется, вызваны, представлением о классической модели параллельного расследования в англосаксонском законодательстве, а также принципиальными отличиями доказательственного права двух разных уголовно-процессуальных систем.
Так, в странах англосаксонского права, обвиняемый и его защитник до суда знают в лучшем случае лишь о сути подозрения и кое-что об обвинительных доказательствах, а все доказательства такого рода предъявляются лишь во время судебного разбирательства.
Немаловажным является то, что в англосаксонской теории доказательств преобладают требования к содержанию доказательства над формой и порядком его получения, а оценка доказательства происходит с позиции его относимости к предмету доказывания и его достоверности по отдельному уголовному делу.
Таким образом, в классическом понимании модель адвокатского расследования, присущая англосаксонскому законодательству неприемлема для российского судопроизводства и представляется мифической идеей.
Вместе с тем, по мнению автора, в российском уголовном процессе возможно создать институт адвокатского расследования, который будет учитывать особенности отечественного уголовного судопроизводства, и значительно отличаться от традиционного понимания. Для этого требуется модернизировать общую и досудебную части уголовного процесса, закрепив в УПК РФ отдельные элементы параллельного расследования.
Во — первых. Необходимо расширить полномочия адвоката, наделив его определенным инструментарием для производства таких действий, как осмотр, эксперимент, возможность производства самостоятельных экспертиз, фиксация проводимых действий с помощью фото и видеозаписи, обращение за помощью к частному детективу.
Во — вторых. Целесообразно закрепить в УПК РФ процессуальную форму для собирания адвокатом доказательств [15].
Автором не разделяются мнения ученых о том, что деятельность по собиранию доказательств не должна носить процессуального характера [16], а равно предложения об исключении допустимости, как свойства доказательств, для стороны защиты [17].
В – третьих. Необходимо обязать следователя приобщать к уголовному делу все предметы и документы, о которых ходатайствует адвокат. В свою очередь, в УПК РФ должна быть предусмотрена обязанность адвоката представлять следователю все собранные им доказательства в ходе предварительного расследования.
В — четвертых. По окончанию предварительного расследования, защитник должен быть наделен обязанностью составлять защитительное заключение, в котором он должен дать анализ собранных по делу доказательств [18].
Таким образом, представляется вполне реальным модернизировать российский уголовный процесс, путем введения отдельных элементов адвокатского расследования. Расширение полномочий адвоката по собиранию доказательства будет способствовать обеспечению прав личности и укреплению состязательности сторон в уголовном судопроизводстве России.
[1] Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации// Государство и право. 1992. №8. С.51.
[2] См.: п. 5 ч. 1 ст. 89, ст. 101 и ч. 4 ст. 161. Проект общей части УПК РФ (подготовленный ГПУ Президента РФ) // Рос. юстиция, 1994. № 9.
[3] См.: Кокорев Л.Д. Судебные реформы под влиянием идей М.С.Строговича. Воронеж, 1995. С.13; Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ// Государство и право. 1995. №10. С.100.
[4] См.: Смоленский М.Б. Адвокатура в Российской Федерации. Ростов н/Д, 2002; Кузнецов Н., Дадонов С.
Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8; Белканов Е.А. Стратегия адвокатской деятельности и деформация профессионального правосознания// Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международ, науч.-практ.конф.Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 2004. С.47.; Макарова З.В.Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб., 2008.С.217-218; Победкин А.В.Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России// Государство и право. 2003.№1. С.59.
[5] См.: Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 21-29; Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. N 1. С. 16-21; Маслов И.Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 34-38; Мурадьян Э.М. Свидетель, адвокат и нотариус // Государство и право. 2004, N 7. С. 12-19.
[6] См.: Паршуткин В.В, опрос адвокатом с их согласия// Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы Науч.-практ.конф. адвокатов, провед. Адвокат.палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов «Львова и партнеры»., М., 2003. С.62-73; Стройков В.Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. — С. 52-54
[7] Кудрявцев В.Л. Процессуальные и криминалистические основ деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроивзодстве. М., 2006.67-68; Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых.СПб., 2008.С.217-218;
[8] См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. № 7.
[9] См.: Михайловская И.Б.Процесс доказывания и его элементы //Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник.2-е изд. /Под ред. И.Л.Петрухина. С.215.
[10] См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч.I/ C.114); Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование//ЭЖ-ЮРИСТ, 2005, №21;
[11] Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.154-155.
[12] Баев М.О. Теория профессиональной защиты: тактико-этические проблемы. М., 2006.С.286.
[13] Данная точка зрения нашла отражение в работах многих ученых, см.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для ВУЗов. М.,2001; Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право, 2001, №2. С.53-55; Семенов В.Г. Частная детективная деятельность при расследовании преступлений. М., 2006. С.98.
[14] См.: Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград: Волгогр. юрид. ин-т МВД России, 1997. С. 130; Он же. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С.144-145; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.153-154., С.229-230; Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность, 1998. № 4. С. 3; Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника следственных действиях: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 7; Лобанов А.П. Функции уголовного преследования в Российском судопроизводстве: Автореф. дис.… докт. юрид. наук. М., 1996. С. 41; Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 8.
[15] См.: Громов Н.А., Зайцева И.А., Бабурина И. Документ в качестве доказательства //Адвокатские вести.2001.№11.С.12; Маслов И. Адвокатское расследование //Законность.2004.№10.С.38.
[16] См.: См.: Александров А.С.Понятие и сущность уголовного иска //Государство и право. 2006. №2.С.41.
[17] См.: Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу //Закон и право. 2004 №11. С. 19-22.
[18] См.: Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение// Адвокатская практика. 2002. № 6. С.27-30; Он же. Защита прав личности в уголовном процессе. М., 2005. С.203-209.
Представляю вашему вниманию свою статью «Адвокатское расследование в российском уголовном судопроизводстве: миф или реальность?», размещенную на сайте МАСП (международная ассоциация содействия правосудию) в 2010 г. Благодарен за отзывы и комментарии!
В целях повышения эффективности деятельности адвоката и усиления состязательности сторон в теории российского уголовного процесса ученые периодически высказываются за введение института адвокатского расследования, где адвокат наделяется полномочиями самостоятельно собирать доказательства, параллельно с государственными органами предварительного расследования.
В законотворчестве уголовного судопроизводства России можно выделить три этапа развития этой идеи. Первый этап — закрепление основ адвокатского расследования в Концепции судебной реформы в Российской Федерации, утвержденной Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: «Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом» [1].
Второй этап — воплощение идеи адвокатского расследования в проекте УПК РФ, подготовленного ГПУ при Президенте РФ, в котором защитник наделен полномочиями по производству «частных расследовательских мер». Расследование адвокатом осуществляется посредством обращения к частному детективу (п.5 ч.1 ст. 89), путем проведения частных следственных действий с участием наблюдателя (ст.101). Результаты частного осмотра, частного освидетельствования, частного обыска и других действий признаются доказательствами (ч. 4 ст. 161) [2].
Параллельное расследование, предусмотренное в указанном проекте УПК РФ, явилось предметом распространенной критики [3].
Третий этап начинается с принятием УПК РФ, в котором законодатель наделил защитника принципиально новыми правами по собиранию доказательств (п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ).
По мнению ряда ученых, редакция ч.3 ст.86 УПК РФ позволяет говорить о том, что адвокат уже наделен правом самостоятельно собирать доказательства, т.е. проводить свое расследование [4]. Сторонниками данной точки зрения предложены тактика и методика проведения параллельного расследования [5], обсуждаются способы и процессуальная форма получения адвокатом доказательств [6].
Другие процессуалисты склонны полагать, что защитник собирает доказательства опосредованно, и таким образом участвует в собирании доказательств [7].
В данном споре, представляются правильными мнения тех ученых, которые считают, что хотя право адвоката собирать доказательства и предусмотрено в УПК, но надлежащим образом не обеспечено [8]. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации путем заявления соответствующего ходатайства [9], но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать его в пригодное для оценки доказательство не в состоянии, так как защитник лишен возможности преобразования полученной информации и придания ей надлежащей процессуальной формы т.е. формирования доказательств [10]. Эта позиция полностью подтверждается результатами судебной практики российских судов.
Таким образом, существующая в российском уголовном судопроизводстве система процессуального доказывания никогда ранее не допускала и не допускает в настоящее время проведения адвокатом самостоятельного расследования.
В целях дальнейшего совершенствования состязательных элементов в доказывании российского уголовного процесса С.А. Шейфер предлагает следующие меры. Установить обязанность для органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы, путем проведения необходимых защите следственных действий, а также предоставить защитнику право на выяснение обстоятельств, способствующих защите, с помощью частных детективных служб [11]. Аналогичную позицию занимает М.О. Баев [12].
Представляется, что законодательное принуждение следователя к обязательному выполнению ходатайств адвоката будет ограничивать его процессуальную самостоятельность. Такой подход к решению проблемы не соответствует истинному пониманию принципа состязательности и не сможет изменить обвинительный уклон следователя при производстве расследования.
Расширение полномочий адвоката путем обращения к частному детективу [13], несомненно, являются необходимыми, однако, как и в вышеуказанных случаях, существенно изменить возможности защиты по собиранию доказательств эта мера не сможет, адвокат по-прежнему останется в положении постоянного ходатая перед следователем.
По мнению автора, полномочия адвоката в УПК РФ целесообразно модернизировать. Адвокат из отведенной ему роли лица постоянно ходатайствующего, должен превратиться в полноправного участника доказывания.
Как известно, идея адвокатского расследования многими учеными категорически отвергается. Суть критики сводится к тому, что наделение адвоката правом проводить расследование неизбежно должно повлечь изменение всего уголовного судопроизводства, что в свою очередь грозит обернуться разрушением предусмотренного порядка расследования преступлений [14].
Такие опасения ученых, как представляется, вызваны, представлением о классической модели параллельного расследования в англосаксонском законодательстве, а также принципиальными отличиями доказательственного права двух разных уголовно-процессуальных систем.
Так, в странах англосаксонского права, обвиняемый и его защитник до суда знают в лучшем случае лишь о сути подозрения и кое-что об обвинительных доказательствах, а все доказательства такого рода предъявляются лишь во время судебного разбирательства.
Немаловажным является то, что в англосаксонской теории доказательств преобладают требования к содержанию доказательства над формой и порядком его получения, а оценка доказательства происходит с позиции его относимости к предмету доказывания и его достоверности по отдельному уголовному делу.
Таким образом, в классическом понимании модель адвокатского расследования, присущая англосаксонскому законодательству неприемлема для российского судопроизводства и представляется мифической идеей.
Вместе с тем, по мнению автора, в российском уголовном процессе возможно создать институт адвокатского расследования, который будет учитывать особенности отечественного уголовного судопроизводства, и значительно отличаться от традиционного понимания. Для этого требуется модернизировать общую и досудебную части уголовного процесса, закрепив в УПК РФ отдельные элементы параллельного расследования.
Во — первых. Необходимо расширить полномочия адвоката, наделив его определенным инструментарием для производства таких действий, как осмотр, эксперимент, возможность производства самостоятельных экспертиз, фиксация проводимых действий с помощью фото и видеозаписи, обращение за помощью к частному детективу.
Во — вторых. Целесообразно закрепить в УПК РФ процессуальную форму для собирания адвокатом доказательств [15].
Автором не разделяются мнения ученых о том, что деятельность по собиранию доказательств не должна носить процессуального характера [16], а равно предложения об исключении допустимости, как свойства доказательств, для стороны защиты [17].
В – третьих. Необходимо обязать следователя приобщать к уголовному делу все предметы и документы, о которых ходатайствует адвокат. В свою очередь, в УПК РФ должна быть предусмотрена обязанность адвоката представлять следователю все собранные им доказательства в ходе предварительного расследования.
В — четвертых. По окончанию предварительного расследования, защитник должен быть наделен обязанностью составлять защитительное заключение, в котором он должен дать анализ собранных по делу доказательств [18].
Таким образом, представляется вполне реальным модернизировать российский уголовный процесс, путем введения отдельных элементов адвокатского расследования. Расширение полномочий адвоката по собиранию доказательства будет способствовать обеспечению прав личности и укреплению состязательности сторон в уголовном судопроизводстве России.
[1] Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации// Государство и право. 1992. №8. С.51.
[2] См.: п. 5 ч. 1 ст. 89, ст. 101 и ч. 4 ст. 161. Проект общей части УПК РФ (подготовленный ГПУ Президента РФ) // Рос. юстиция, 1994. № 9.
[3] См.: Кокорев Л.Д. Судебные реформы под влиянием идей М.С.Строговича. Воронеж, 1995. С.13; Шейфер С.А. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ// Государство и право. 1995. №10. С.100.
[4] См.: Смоленский М.Б. Адвокатура в Российской Федерации. Ростов н/Д, 2002; Кузнецов Н., Дадонов С.
Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8; Белканов Е.А. Стратегия адвокатской деятельности и деформация профессионального правосознания// Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Международ, науч.-практ.конф.Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 2004. С.47.; Макарова З.В.Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб., 2008.С.217-218; Победкин А.В.Некоторые вопросы собирания доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству России// Государство и право. 2003.№1. С.59.
[5] См.: Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 21-29; Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. N 1. С. 16-21; Маслов И.Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 34-38; Мурадьян Э.М. Свидетель, адвокат и нотариус // Государство и право. 2004, N 7. С. 12-19.
[6] См.: Паршуткин В.В, опрос адвокатом с их согласия// Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы Науч.-практ.конф. адвокатов, провед. Адвокат.палатой г. Москвы при содействии Коллегии адвокатов «Львова и партнеры»., М., 2003. С.62-73; Стройков В.Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. — С. 52-54
[7] Кудрявцев В.Л. Процессуальные и криминалистические основ деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроивзодстве. М., 2006.67-68; Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых.СПб., 2008.С.217-218;
[8] См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. № 7.
[9] См.: Михайловская И.Б.Процесс доказывания и его элементы //Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Учебник.2-е изд. /Под ред. И.Л.Петрухина. С.215.
[10] См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч.I/ C.114); Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование//ЭЖ-ЮРИСТ, 2005, №21;
[11] Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.154-155.
[12] Баев М.О. Теория профессиональной защиты: тактико-этические проблемы. М., 2006.С.286.
[13] Данная точка зрения нашла отражение в работах многих ученых, см.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для ВУЗов. М.,2001; Белорусов В., Шишов Е. Частный детектив в уголовном процессе: некоторые аспекты проблемы // Уголовное право, 2001, №2. С.53-55; Семенов В.Г. Частная детективная деятельность при расследовании преступлений. М., 2006. С.98.
[14] См.: Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. Волгоград: Волгогр. юрид. ин-т МВД России, 1997. С. 130; Он же. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С.144-145; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.153-154., С.229-230; Лисицын Р. Участие защитника подозреваемого в доказывании // Законность, 1998. № 4. С. 3; Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника следственных действиях: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 7; Лобанов А.П. Функции уголовного преследования в Российском судопроизводстве: Автореф. дис.… докт. юрид. наук. М., 1996. С. 41; Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве: Автореф. дис.… канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 8.
[15] См.: Громов Н.А., Зайцева И.А., Бабурина И. Документ в качестве доказательства //Адвокатские вести.2001.№11.С.12; Маслов И. Адвокатское расследование //Законность.2004.№10.С.38.
[16] См.: См.: Александров А.С.Понятие и сущность уголовного иска //Государство и право. 2006. №2.С.41.
[17] См.: Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу //Закон и право. 2004 №11. С. 19-22.
[18] См.: Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение// Адвокатская практика. 2002. № 6. С.27-30; Он же. Защита прав личности в уголовном процессе. М., 2005. С.203-209.
Уважаемый Юрий Борисович, при всём уважении к проделанной Вами работе, неужели Вы это:
Таким образом, представляется вполне реальным модернизировать российский уголовный процесс, путем введения отдельных элементов адвокатского расследования. серьезно?
Какой смысл в подобной (, по-моему мнению, абсолютно нереальной) модернизации процесса, если конечной инстанцией останутся те же «погоны в мантиях»?
Ну будут они, как привыкли, оценивать кретинически, наряду с иными доказательствами защиты, ещё и результаты адвокатского расследования.
В них проблема, а не в полномочиях защитника!
Уважаемый Андрей Борисович, спасибо! Более чем серьезно! «Погоны в мантиях» — слуги закона. Если в УПК будут предусмотрены полномочия адвоката, порядок собирания адвокатом доказательств, сведения собранные адвокатом будут иметь доказательственное значение, то в этом случае «погонам в мантиях» не останется ничего, как считаться с положениями закона. Проблема обвинительного уклона существует, большинство назначаемых судей на должность – вчерашние прокурорские и следственные работники, оставшаяся часть те, кто вырос в судебной системе, начиная с секретаря судебного заседания.
Однако, они обязаны применять закон, и то, что закон четко не оговаривает либо имеет пробел, только упрощает возможность его применения.
Уважаемый Юрий Борисович, полагаю, что ключевой элемент ситуации изложен Вами в следующем цитируемом абзаце:
В данном споре, представляются правильными мнения тех ученых, которые считают, что хотя право адвоката собирать доказательства и предусмотрено в УПК, но надлежащим образом не обеспечено [8]. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации путем заявления соответствующего ходатайства [9], но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать его в пригодное для оценки доказательство не в состоянии, так как защитник лишен возможности преобразования полученной информации и придания ей надлежащей процессуальной формы т.е. формирования доказательств [10]. Эта позиция полностью подтверждается результатами судебной практики российских судов.В связи с этим полагаю, что проблема не в полномочиях адвоката в целом, а — в том, что нормы и положения действующего УПК РФ не работают на практике.
Отсюда вывод: где гарантии, что изменения начнут работать, если нормы УПК РФ и сейчас не работают?
Уважаемый Владимир Михайлович, спасибо! Действующие нормы УПК РФ относительно ч.3 ст.86 УПК РФ не работают потому, что изначально законодатель не предусмотрел механизма и порядка собирания адвокатом доказательств. Соответственно, те сведения, которые собирает адвокат, не имеют изначально силу доказательств. В настоящее время, адвокат находится в силу просителя и ходатая.Идея заключается в том, что изменить его процессуальный статус.
Относительно гарантий могу сказать, что вопрос более чем риторический! Гарантии прав могут работать только при добросовестном исполнении закона правоприменителем.
Уважаемый Юрий Борисович, я только на Праворубе столько черпаю полезной и эксклюзивной информации из публикаций, что не успеваю изучать. Я понимаю, что этому не учат по учебникам.
Вот ниже комментарий Алексея Анатольевича: работает это, если только правильно применять.
Неужели адвокатам нужны разжеванные инструкции, аналогичные следовательским? А уж как «втолкнуть» собранные доказательства в дело, так и на это есть масса тактических приемов, в том числе ст. 125 УПК РФ.
Чем не механизм сбора доказательств?
↓ Читать полностью ↓
Уважаемый Владимир Михайлович, еще раз спасибо за то, что нашли время ознакомились со статьей и высказали свое мнение! «Вталкивать» доказательства конечно можно. Если смотреть правде глаза «вталкивание» не всегда проходит и удается. Тактический прием адвоката, который не удался, очень печально сказывается на его подзащитном. Вот яркий пример из практики, имевший место сегодня. В ходе предварительного слушания стало известно, что сторона обвинения сфальсифицировала результаты ОРД. Мною представлена фотография постановления о проведении оперативного эксперимента, сделанная по результатам ознакомления с делом, сделано заявление о фальсификации, заявлено ходатайство о проведении технической экспертизы документа, в котором сказано, что медлить нельзя, т.к. экспертиза должна быть назначена в течение трех месяцев с момента изготовления сфальсифицированного документа, два месяца из них уже прошли и если не будет назначена экспертиза, то фактически суд совершит укрывательство преступления. В обоснование ходатайства были приложены ответы на запросы адвоката из экспертных организаций, где отражены методики и сроки проведения экспертиз. Несмотря на это судья, (бывший прокурор), отказал в удовлетворении ходатайства, судебное заседание назначил только через три недели. Т.е. к тому времени, сроки для для достоверных экспертных исследований уже истекут. Соответственно фальсификацию невозможно будет доказать, результаты ОРД опровергнуть и пр. Вы совершенно верно говорите о том, что в учебниках этому не научат. Инструкции адвокату вряд ли нужны, хотя в некоторых случаях не помешали бы. Согласитесь, что было бы значительно лучше, если бы нормы закона не позволяли следователям и судьям «отметать» то, что не угодно стороне обвинения, чтобы закон способствовал стороне защиты в собирании доказательств, обязывал выполнять и удовлетворять следователя и судью в удовлетворении ходатайства защитника имеющего важное значение по делу. Во многих ситуациях можно зафиксировать и представить сведения без посторонней помощи. Не удовлетворительным является такое положение вещей, когда мотивированные ходатайства адвокатов, по надуманным основаниям не удовлетворяются следователем, а районный судья, рассматривая жалобу в порядке ст.125 УПК РФ, делает вывод о том, что следователь самостоятелен при определении способов по собиранию доказательств. Я уже не говорю о том, что сколько приходиться тратить времени на дополнительное доказывание того, что это необходимо сделать!
… нормы и положения действующего УПК РФ не работают на практике. Сама система не желает работы этих норм и положений, отвергая, как чужеродный элемент.
Уважаемый Андрей Валерьевич, совершенно верно! Для того, чтобы система считалась с чужеродным элементом и предлагаем данные изменения и дополнения в УПК РФ.
Уважаемый Юрий Борисович, мне было бы интересно узнать ваше мнение о том, что изложено в моей статье: "Адвокатское расследование: техника и тактика собирания доказательств по уголовному делу".
Уважаемый Алексей Анатольевич, с удовольствием ознакомился с вашей статьей повторно! Спасибо за ссылку. Первый раз читал в журнале «Уголовный процесс». Должен сказать, что авторская редакция статьи понравилась значительно больше.
Статья подтверждает, что Вы настоящий профессионал своего дела, который скрупулезно подходить к решению поставленной задачи. Впечатлил план и планирование адвокатских версий. Вы также выделяете новое направление – «техника адвокатского расследования», подобного в специальной литературе я не встречал. Ваша статья наглядно подтверждает, что адвокатское расследование это не миф, а реальность.
Вместе с тем, следует отметить долю львиного везения, удачного стечения обстоятельств и ваш авторитет при собирании информации.
1) Судья допросил мать подозреваемого при избрании меры пресечения «заключение под стражу». Более того, он не отнесся критично к показаниям близкого родственника. С подобным явлением встречаюсь первый раз.
2) Начальник УУМ согласился на опрос и дал объяснение.
3) «Удалось получить образцы подписи УУМ и сравнить их с моим вариантом». Стоит лишь догадываться, чего Вам это стоило.
Алексей Анатольевич, прошу Вас, как и авторитетнейшего адвоката, успешно применяющего методы адвокатского расследования в практической деятельности, высказать свое мнение, которое очень ценно и важно, на предмет законодательных изменений по вопросу адвокатского расследования в УПК РФ.
Уважаемый Юрий Борисович, вы правы в том, что адвокатское расследование не миф, а реальность. Однако, к нашему с Вами сожалению, результаты такого расследования расцениваются стороной обвинения и судами именно как миф.
Ваши предложения мне в целом нравятся и уверен что в этом направлении законодателю необходимо поработать. Но, честно говоря, я больше возлагаю надежды не на новые законы, а на здравомыслие судей. Ведь пока они не поймут, что адвокат это не враг правосудия, а его помощник, никакие законы не помогут. Следовательно, нам надо повышать доверие среди судей к результатам адвокатской деятельности и к адвокатуре в целом. Начнут нас уважать суды и ситуация изменится без новых законов. Надеюсь мы с Вами доживем до этих времен.
Уважаемый Алексей Анатольевич, спасибо!!! В свою очередь, хочу высказать свое мнение. Чтобы доверие судей повысилось к результатам адвокатской деятельности и необходимы законодательные механизмы, которые поднимут правовой статус адвоката и заставят судей считаться с результатами адвокатского расследования! Положения закона впитывается с молоком студенчества в ВУЗах. Воспитание и образование будущих практических работников (судей, следователей, адвокатов) должно исходить при усваивании и изучении закона, который должен уважать и считаться с полномочиями адвоката в уголовном процессе.
Это лишь один из путей и надо сказать не самый быстрый и эффективный. Мне ближе другой путь, кандидатом на должность судьи может быть лишь адвокат с 10-летним стажем, или КЮН и ДЮН не имеющие опыта адвокатской деятельности.
Хотя лучше использовать все варианты.
Данную идею поддерживаю! Предлагаю все способы внедрять комплексно. Для эффективного внедрения не только обсуждать на Праворубе, а избрать Алексея Анатольевича депутатом гос.думы и внедрять на законодательном уровне! ;)
Нет! Только не в зоопарк))) Я лучше тут с людьми.
В данном публикации речь идет о положениях Уголовно – процессуального кодекса РФ, который лично я расцениваю как вполне демократичный. Соглашусь с некоторыми комментаторами, что проблема заключается не столько в отсутствие прав у адвоката по сбору доказательств, сколько в бездействие правоприменителей по оценке полученных результатов.
↓ Читать полностью ↓
Конкретные положения УПК РФ, например, ч. 1 ст. 88 УПК РФ касающейся оценки каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в их совокупности, в результате вольной трактовки законников (дознавателей, следователей, прокуроров, судей и т.п.) превращают их в философско – юридический блуд о том, что является достаточным доказательством по делу.
Для реализации декларированных прав на проведение адвокатского (юридического) расследования необходима лишь политическая воля на соблюдение ЗАКОНА. Без наличия такой ВОЛИ весьма затруднительно реализовывать пытаться убедить чинуш в своей правоте, если даже у тебя доказательств — ВАГОН и маленькая тележка.
На что только не изгаляются правоприменители, лишь бы не расследовать не угодные им дела, тем самым свести шило на мыло.
Ниже приведу яркий пример вакханалии работников Следственного комитета Российской Федерации в одном из его территориальных отделов.
Суть вопроса была в следующем. Строительная организация осуществляла строительство делового комплекса с привлечением кредитных средств Банка. По общесложившейся практике 50% долей в уставном капитале организации – застройщика формально принадлежало аффилированному с Банком физическому лицу.
Аффилированный с Банком человек составляет протокол о проведении общего собрания Участников и избрании нового директора. Новоиспеченный директор проводит сделки по отчуждению имущества по заниженной цене, а в счет оплаты принимает весьма сомнительный вексель номиналом 30 000 000 руб.
Районный суд и апелляционная коллегия по гражданским делам признала протокол общего собрания и назначение нового директора недействительным.
Однако, следователь, заведомо зная о состоявшихся судебных актах, при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела сделал следующее ИНТЕРЕСНЫЕ выводы:
Таким образом, из показаний допрошенных по уголовному делу свидетелей Х1, Х2, Х3, Х4, Х5 следует, что вопрос смены директора и возложения обязанностей на Х5 был обсужден с участником Общества Х6 с долей у ставном капитале в 40 %, в так называемом рабочем порядке. Именно таким образом, по сложившейся в ООО «Y» практике принимались и все иные решения, отнесенные к компетенции общего собрания участников Общества.
Следствием установлено, что необходимость в смене директора ООО «Y» была вызвана ненадлежащим исполнением своих обязанностей прежним руководителем.
В ходе предварительного следствия достоверно установлено, что протокол общего собрания ООО «Y» от хх.хх.2011 г. содержит не соответствующие действительности сведения, касающиеся участия на общем собрании участника Х7 с долей в уставном капитале 10 %.
Предварительным следствием также установлено, что Х7 реального участия в деятельности общества не принимала, фактическим руководителем ОООО «Y» являлся Х6. В результате юридического расследования следствию были представлена информация, опубликованная в открытом доступе в сети Интернет. Ее анализ свидетельствовал о том, что все манипуляции по отчуждению имущества были выгодны Банку, все операции были проведены с аффилированными Банку людьми, вексель номиналом 30 000 000 рублей принадлежал аффилированной с Банком структуре.
Жалоба об отмене постановления заняла девять листов с приложением копий двадцати одного документа.
На сегодняшний момент получили ответы лишь из территориального отдела следственного комитета (на трех листах) и надзирающего прокурора (на двух листах), которые без какой либо мотивировки полагают, что оснований для отмены постановления НЕТ.
Мы не унываем, собранные таким образом доказательства будет использовать по арбитражному делу.
Уважаемый Рамиль Равилевич, спасибо за отзыв и за наглядный пример! «Бездействие правоприменителей по оценке полученных результатов», можно исправить одним способом, предусмотреть законодательные гарантии в УПК РФ.
Очень интересные и актуальные предложения по изменению УПК, Юрий Борисович. Поддерживаю!
Только не соглашусь насчет
в УПК РФ должна быть предусмотрена обязанность адвоката представлять следователю все собранные им доказательства в ходе предварительного расследования. Ведь некоторые из собранных доказательств могут быть направлены против Вашего доверителя.)
Данная обязанность адвоката идет вразрез с его основной миссией — защищать.
К тому же п.5 ст.6 Кодекса профессиональной этики тоже не позволяет адвокату разглашать профессиональную тайну, в которую включены в том числе все доказательства, собранные в ходе подготовки к делу.
Уважаемый Владимир Геннадьевич, спасибо! Если понимать в данном контексте, то Вы действительно правы. В этой части имеются упущения и не разъяснения со стороны автора.«Написанное рукой, не вырубишь топором!» Положение о том, что адвокат не должен представлять доказательства которые могут быть использованы против его доверителя, изначально являются априори.
Мне понравились предложения. По мне, так соль именно в возможности составления адвокатом в пику обвинительному заключению заключения, который автор статьи, коллега Чупилкин Юрий Борисович, назвал «защитительным». Я бы это назвал «оправдательным».
↓ Читать полностью ↓
И тут кроется самое интересное!
Дело в том, что в реальности, по моему мнению, возможны две модели деятельности по расследованию преступлений, применительно к реализации принципа состязательности.
1) Весь сбор доказательств осуществляет следствие, но этот орган независим, находится под контролем суда, а сторона обвинения и защиты в процессе следствия заявляют о необходимости сбора тех или иных доказательств.
2) Сбор доказательств распределён между сторонами обвинения и защиты, которые должны иметь равные возможности.
Именно вторая модель предполагает два заключения со стороны защиты и со стороны обвинения. В этой модели стороны скрывают данные друг от друга и действуют независимо, в дела друг друга у них до суда доступа нет и быть не может.
При первой же модели для окончательного решения в суд идёт абсолютно безликий список собранных данных, без всяких оценок. Нет оценок в сторону обвинения и нет оценок в сторону оправдания. Эти оценки возникают в суде, когда прокурор от имени народа и в интересах потерпевшего выдвигает на основе этих данных обвинения, а адвокат от имени того же народа, но в интересах конкретной личности выдвигает требования об оправдании.
Вот пока не разберёмся с моделью — будет винигрет. Этим, собственно, проектировщики законодательства сейчас и пользуются, якобы независимое и объективное следствие, обязано собрать и оправдывающие данные, но должно окончить дело обвинительным заключением. В таком порядке, в такой модели, изначально нарушена ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку изначально нет возможности представить оправдывающие данные, а в суде их приискание существенно затруднено. Вот об этом кардинальном нарушении, полагаю, и надо писать изначально. А остальное будет уже следствием.
Уважаемый Владислав Александрович, спасибо!!!«Вот пока не разберёмся с моделью — будет винигрет».Вы совершенно верно определили модели адвокатского расследования существующие в англосаксонской и романогерманской правовых системах. Вместе с тем, следует отметить, что УПК РФ, по содержанию представляет собой винигрет правовых институтов заимствованых из разных систем права, т.е. смешанный закон, подогнанный под определенные международные стандарты. В этой связи, встает закономерный вопрос, а нужно ли в этом случае менять модель? Может быть с учетом особенностей нашего УПК, можно построить свою модель, со своими особенностями?
Может быть с учетом особенностей нашего УПК, можно построить свою модель, со своими особенностями?
Юрий Борисович, а нужно ли? Кажется проще обратиться к историческим корням.
Посмотрите внимательно право древнерусское. Там, вся пытка (следствие) осуществлялась прям в суде (за исключением преступлений против государства и религии), но и дела были все по заявлению, частного обвинения. Составлялось два судных списка, один он государевой стороны, другой от целовальников (их почему-то присяжными называли, но приговор они не выносили, хотя крест в том, что будут честно судить, целовали). К государю для окончательного вердикта шёл список от целовальников.
Это иная модель. Но в ней окончательный приговор был за государем. В Новгороде Великом было иначе, судный список был один. Суды были разными, чаще всего упоминается суд докладчиков (подробнее писал в цикле статей об этом).
В общем национальная модель изначально предполагала следствие под судебным контролем, и самостоятельность сторон в сборе и представлении доказательств.
Проблема в том, что преступника надо ловить и изобличить, а он заранее готовился и скрыл все следы. Какая бы не была модель, одна должна обеспечить прежде всего защиту граждан от преступников.
Какая бы не была модель, она должна обеспечить прежде всего защиту граждан от преступников.
Уважаемый Владислав Александрович, ваше утверждение бесспорно!
Исторический список можно продолжить и вспомнить Судебные тяжбы 1715 года, предусматривавшие пытки заподозренных и их близких лиц. В прошлом веке за период времени с 1917 г. по 1953 г., наша страна вошла в книгу рекордов Гинесса по такому пункту, как геноцид. В 20-70-е годы прошлого столетия в нашем государстве официально отрицалась презумпция невиновности. Долгое время собственное признание считалось царицей доказательств, т.е. было все также как в 1715 году. Практически до 1993 года адвокат мог быть допущен только по окончанию предварительного расследования или с момента предъявления обвинения. В настоящее время, данные стран евро союза свидетельствуют о том, что у них к уголовной ответственности невиновных привлекается примерно 13%.
В нашем государстве подобная статистика даже не разработана. Примеров, когда невиновных граждан привлекают к уголовной ответственности предостаточно, например см.: http://www.mk.ru/...718802-yavka-s-mobilnyim.html. .
П.2 ч.1 ст. 6 УПК РФ предусматривает в качестве назначения уголовного судопроизводства также и защиту личности от незаконного и обоснованного обвинения, ограничения ее прав и свобод.
Поэтому представляется правильным, чтобы любая модель не только защищала граждан от преступников, а также обеспечивала защиту граждан от произвола правоохранительных органов, от необоснованного уголовного преследования, предусматривала не кастрированные, а эффективные способы защиты.