Понятые в уголовном процессе, нарушения и фальсификации со стороны правоохранительных органов. Можно ли с этим бороться?

Наверное нет ни одного уголовного дела, в которым бы не участвовали понятые.⠀

Согласно ст. 60 УПК РФ:⠀

1. Понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

⠀2. Понятыми не могут быть:

⠀1) несовершеннолетние;

⠀2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники;

⠀3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.⠀

С частью второй, все более-менее понятно, хотя и здесь у судов, есть множество ошибок в правоприменении.⠀

Но вот, первая, судя по судебной практике,  зачастую толкуется судами весьма произвольно, в пользу обвинения.⠀

А именно, степень незаинтересованности понятого в данном процессе. Как ее определить?⠀Например, можно ли считать, что студент, проходящий практику в следственном отделе, или оперативном подразделении, действительно незаинтересованное лицо?⠀А если он уже рассматривается, как кандидат на службу в правоохранительных органах, сдал анкету в отдел кадров? Или дружит с конкретным сотрудником, который по «дружбе», простите да тавтологию, попросил съездить в десятый раз, на обыск?⠀А если это сосед фигуранта уголовного дела, или лица, в квартире которой проводится обыск, и они тоже близко дружат семьями? Где та чёткая грань?⠀

При этом следует отметить, что даже в контексте участия понятых, Конституционный суд РФ, вообще поставил точку, в тех случаях, когда одни и те же понятые, участвовали несколько раз, в одном уголовном деле.⠀

Об этом прямо говорит Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года № 587-О-О): «само по себе участие понятого в нескольких следственных действиях не делает его заинтересованным в исходе уголовного дела и не лишает его способности объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий».

Аналогично, Определение Конституционного Суда РФ от 17 июня 2013 г. № 935-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Архипова», в котором есть прямые ссылки на другие постановления, этого же Конституционного суда.⠀

Можно констатировать факт, ссылки защиты на участие одних и тех же понятых, в разных следственных действиях, в одном деле, не дадут результата, и не повлекут признание доказательств, добытых с участием понятых, недопустимыми.

На чем же можно сконцентрировать усилия защите? 

1. На установлении фактов грубого нарушения части 2 ст. 60 УПК РФ. 

— если будет установлено, что понятому на момент участия, не исполнилось 18 лет. 

— если будет установлено, что он участник уголовного судопроизводства, их близкий родственник, или просто родственник. Либо, если он работник органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. 

Сразу хочу отметить, что сотрудники правоохранительных органов, редко допускают такие ошибки. Они не привлекают таких лиц, в качестве понятых. 

Хотя нарушение ст. 60 УПК РФ,  в виде привлечения какого нибудь двоюродного брата, или племянника, сотрудника, которые относятся к категории родственников, вполне может произойти, если сотрудник неопытен. 

2. Ещё более интересные варианты, защита может раздобыть, если докажет нарушение ст.75 и 89 УПК РФ. 

Недопустимые доказательства и использование материалов ОРМ (например проверочная закупка), если они также ни отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. 

Иногда, составляя протоколы следственных действий, а также материалы оперативно-розыскных мероприятий (это ещё чаще) сотрудники нарушают требования ст.75 и 89 УПК РФ.

К числу часто встречающихся нарушений попадают: 

— неправильно в протоколе указаны данные о понятом, а также место совершения Следственного или оперативного действия. 

— не верно указано время его начала и окончания. 

— не верно указано количество лиц, участвующих в нем. Не указаны все присутствующие, или наоборот указано больше людей, чем было. Например, при личном досмотре, обыске, осмотре места пришествия. Аналогично, это касается «вписывания» в протокол кинолога, оперативника, иного присутствующего лица, которого не было на самом деле.  Либо участвовало 4 оперативника, а вписан, как участвующий, только один.  Но это тема не совсем  относится к понятым. 

— фальсификация, в части отражения участия понятых, которых вообще на было, и они подписали протокол позже. 

— совпадение по времени, наслоение двух действий, с участием хотя бы одного и того же участника, особенно понятого, присутствующего сотрудника, кинолога, эксперта и тд. 

Какие возможности есть у защиты, для выявления, этих возможных нарушений?⠀

Первая возможность, и даже обязанность, это внимательное изучение протоколов следственных действий и материалов ОРМ, материалов дела. 
Такая возможность, до выполнения требований ст. 217 УПК РФ, например, появляется, если следователь приложил их, к ходатайству перед судом, об избрании меры пресечения или продлении.

В последние годы, я обратил внимание, что предварительное следствие, не допрашивает в качестве свидетелей, лиц, принимавших участие в качестве понятых, по конкретному делу. 

Раньше, особенно, если понятые, участвовали при проведении ОРМ проверочная закупка, это практиковалось, почти в каждом деле.⠀И давало определенную пищу, для размышлений и действий защите.⠀

В далёком 2007 году, у меня было одно дело. Я о нем не писал на праворубе, поскольку приговор не сохранил, и публиковать его не смогу. 

В деле был акт проверочной закупки марихуаны. Подзащитный почти год пробыл в СИЗО. Обвинение: п. «б» ч.3 ст.228.1 УК. 

При ознакомлении с материалам дела, я вспомнил, что эти же понятые, студенты юридического факультета, участвовали в качестве понятых, в другом деле. ⠀В беседе с коллегой, я узнал, что и в деле, где она участвовала, были те же понятые-студенты. 
Казалось бы, ясное дело, студенты на практике, формально нарушения ст.60 УПК нет.

Но отвезённый адвокатский запрос в ВУЗ, беседа со старостой группы и преподавателем, дали неожиданный результат. 

Один из студентов, во время проверочной закупки, происходившей за 30 км от города, чудесным образом телепортировался и получил оценку «3» на семинаре, в это же время. 

Факт его присутствия, подтвердился не только записью в журнале преподавателя, но и в книге старосты группы.
В журнале преподавателя и книге старосты, совпали сведения о всех студентах, отсутствии и полученных оценках. 

На вопрос, мог ли студент быстро ответить, получить заслуженную тройку и отпросится в туалет, слиняв и успев к закупке, преподавательница ответила чётким нет, поскольку её правило, в таких случаях, делить клетку с проставленной оценкой по диагонали, чтобы было понятно — студент слинял со второго урока пары.

Кроме того, у меня есть привычка лично, осматривать место происшествия или события. Это у меня ещё со времен работы следователем прокуратуры.

Во-первых, можно заметить интересные детали.

Во-вторых, это необходимо для допроса свидетелей в суде.

При допросе мною в качестве свидетелей, понятые в суде, запутались при описании местности, которую я хорошо осмотрел.

 Затем они сослались на плохую память, уже после того как неправильно описали нюансы строений, забора. 

Позже я приобщил ответы из ВУЗА. И заявил ходатайство о допросе преподавателя и старосты, которых я привёз в районный суд. 

Гром среди ясного неба.
Все засуетились. 
Эта ситуация, позорно закончилась тем, что испугавшись привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, и фальсификацию доказательств, обвинение, совместно с Нарконтролем (это было их дело), те же понятые, все вместе, с помощью суда,  быстро сменили тактику. 

Они якобы были, участвовали, но закупка была не в обеденное время, с 13-00 до 14-00, а позже, с 17-00 до 18-00 часов. 

На это, я контратаковал приобщением справки Гидрометцентра, согласно которой в середине декабря, в 17-00, во время проверочной закупки, уже темно, и это не соответствует данным акта закупки, в котором дословно написано: «проводилась в обеденное, светлое время суток».

Вместо того, чтобы привлечь всех к ответственности, суд просто оправдал моего подзащитного в сбыте марихуаны, при этом даже нагло не исключив акт проверочной закупки из доказательств, изменил квалификацию действий подзащитного, со сбыта на хранение, и освободил его.

Результат вроде неплохой, но ощущение украденной победы было. 

Поэтому, защите следует постараться, установить место работы и учебы понятых. Это сложно сделать в больших городах, где полных тёзок тысячи, но в небольших городах, это может дать определение плоды.

Адвокатский зарос, может сослужить хорошую службу защите, при определении везении. Знании места работы или учебы понятого. Нужно просто действовать. 

При должной степени настойчивости, можно и нужно добиваться от суда, проверки биллинга абонента номера, которым пользовался понятой, что может выявить его фактическое нахождение в другом месте, а не там, где он якобы был привлечён в качестве понятого. 

Суды, к сожалению, могут отказать в удовлетворении такого ходатайства. Даже если пошатнуть и подвергнуть сомнению факт участия понятого. 

Не следует забывать о последовательности, нет смысла говорить о биллинге  раньше допроса понятых в суде.

Узнав, откуда «ветер дует» свидетели (понятые) просто могу соврать, что телефон не брали с собой и т.п.  в общем здесь много нюансов, о которых защитник забывать не должен, если будет действовать тактически верно и осмотрительно, и об этом просто следует говорить в отдельной публикации. 

Что касается доказывания факта, отсутствия понятого при удостоверении им, конкретного действия.

Возможности защиты, по сравнению со следствием, безусловно ограничены.  Мы не можем проводить допрос, а получение объяснения, которое не является доказательством в уголовном процессе, зачастую недостаточно. Причём, опрошенного гражданина, Следствие просто «сломает» и он уже на допросе может «наговорить» совсем другого, и на адвоката в том числе.  Даже если, как свидетель, придёт с другим адвокатом на допрос. 

Остаётся адвокатский запрос, истребование видео материалов камер наблюдения, заявление предварительному следствию ходатайств, которые могут дать хороший результат. 

В маленьких городах, в отличие от больших, хороший эффект может дать взаимодействие с коллегами.

Ведь у многих есть поручения на защиту,  в одном и том же следственном подразделении. 

Без нарушения адвокатской тайны, зачёркивая данные доверителя, но главное, оставляя в протоколе время и данные о понятых, можно обмениваться информацией, используя мессенджеры.

И здесь можно надеяться на выявление возможных нарушений: 

— привлечение одних и тех же понятых в разных уголовных делах. (как уже отрезав постановил Конституционный  суд, в одном деле их могут использовать несколько раз, но вот о разных делах речи нет). 

— совпадение по времени, наслоение участия одного и того же понятого в двух действиях, в разных делах.

Это значительно убьёт доводы обвинения дуплетом, в двух процессах. 

Адвокатский запрос в органы ЗАГС, при наличии данных, может также выявить факт родства понятого и сотрудника правоохранительного органа, участника уголовного дела. Конечно при этом, надо обладать нужной информацией. Здесь могут помочь даже социальные сети, которые могут раскрыть  информацию о людях. 

Факты нарушения УПК, 60, 75 и 89, всегда помогут защите в уголовном процессе. 

Когда суд, будет твёрдо поставлен защитой, перед необходимостью признать, то или иное доказательство недопустимым, и даже незаконно откажет в этом, все эти аргументы серьезно повлияют на итог в приговоре. А при настойчивости, и в апелляции либо кассации. 

Хотелось бы услышать мнение коллег по данному вопросу в комментариях.