Найти юриста / адвоката / эксперта
Уголовно-процессуальный кодекс говорит о собирании, проверке и оценке доказательств как содержании доказывания.
Фиксация (закрепление) доказательств представляет собой элемент деятельности по собиранию доказательств, поскольку последнее — это осуществление уполномоченными органами и лицами деятельности по обнаружению, истребованию, получению и фиксации в установленном законом порядке доказательств.
Отсюда возникают вопросы: что же представляет собой деятельность по фиксации (закреплению) доказательств в уголовном процессе, является ли адвокат-защитник участником такой деятельности и какими процессуальными возможностями по фиксации доказательств наделен адвокат-защитник, каким образом реализуется принцип равенства прав сторон в собирании доказательств и обеспечены ли уголовно-процессуальным законом возможности адвоката-защитника на равное участие в данной деятельности?
Прежде всего, следует отметить, что в науке уголовного процесса закрепление доказательств рядом исследователей рассматривается как самостоятельный элемент процессуального доказывания (А.Р. Ратинов, Н.А. Якубович).
Однако, А.Б. Соловьев полагает, что выделение «закрепления» доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания неоправданно и закрепление доказательств следует рассматривать как неотъемлемую часть их собирания[1].
Фиксация доказательств представляет собой деятельность по закреплению сведений о полученных в ходе следственных действиях доказательствах на материальных и (или) информационных носителях. Такое понятие фиксации доказательств будет отвечать гносеологическому подходу к понятию доказывания, где доказывание рассматривается как «деятельность, направленная на получение знаний об определенных явлениях материального мира, объектах окружающей действительности»[2].
Фиксация доказательств - это познавательная деятельность, с помощью которой объективно существующие следы преступления преобразуются в уголовно-процессуальные доказательства.
Фиксация доказательств обусловлена способом собирания доказательства, избранным стороной. В современном русском языке под способом понимается действие или система действий, применяемых при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь[3].
Исходя из этого, под способами собирания доказательств следует понимать регламентированные уголовно-процессуальным законом действия, применяемые для получения доказательств, необходимых и достаточных для правильного разрешения уголовного дела.
Фиксация доказательств осуществляется в ходе производства следственных действий.
Под следственными, понимаются действия, имеющие познавательный и удостоверительный характер и включающие систему взаимосвязанных операций, обусловленных сочетанием в каждой из них общенаучных методов познания, соответствующих особенностям следов преступления[4].
Следственные действия осуществляются органом дознания, следователем или прокурором. Адвокат-защитник не является субъектом проведения следственного действия, он является только его участником.
Такое положение адвоката-защитника вытекает из положений статей, регламентирующих основания и порядок проведения следственных действий (например, положения ч. 6 ст.192 УПК РФ), с одной стороны и общих полномочий защитника, установленных в ст. 53 УПК РФ, с другой стороны.
Адвокат-защитник не наделен полномочиями назначать и проводить следственные действия в рамках предварительного расследования, в то время как деятельность по отысканию и фиксации доказательств преимущественным образом протекает на стадии предварительного расследования.
Логично предположить, что и реализация основных принципов уголовного процесса должна быть обеспечена правовыми гарантиями именно на данной стадии уголовного судопроизводства.
Содержание следственных действий вытекает из взаимосвязи объекта исследования (следов преступления) и используемых при их производстве общенаучных методов познания, составляющих познавательную основу этих действий.
К числу общенаучных методов познания относят наблюдение, измерение, описание, сравнение, моделирование и другие. Следственные действия отличаются друг от друга именно наличием и своеобразным сочетанием в их структуре разных методов познания, приспособленных к собиранию различных следов преступления и их преобразованию в определенные виды доказательств.
Безусловно, от полноты и правильности фиксации (закрепления) доказательств зависит полнота и достоверность отображения обстоятельств конкретного деяния.
Субъект уголовно-процессуальной деятельности не может ни непосредственно наблюдать событие преступления, ни экспериментально воспроизводить расследуемое событие, проверять его в деталях (исключение — следственный эксперимент).
В этом заключается главная трудность проверки имеющегося знания на истинность.
В то же время цель постижения истины ограничена. Пытаясь понять истину в уголовно-процессуальном смысле, обычно полагаются на общие положения теории познания.
В философии диалектического материализма подчеркивается, что осуществляющееся на основе определенных эталонов и объектных норм познание во всех его формах, начиная с восприятия, формируется в процессе активной практической деятельности субъекта с материальными предметами.
Отсюда и формирование знание о предметах является результатом взаимодействия с ними. Такое взаимодействие, безусловно, имеет место быть при закреплении (фиксации) результатов следственных действий, участие и процессуальные возможности адвоката-защитника при проведении которых ограничены.
О.В. Белоносов, Е.В. Колесников справедливо отмечают: «Деятельность следователя и суда заключается главным образом в выдвижении и проверке различных версий, в исследовании, проверке и оценке имеющихся по делу доказательств. Эта работа по многим параметрам не материальна, по сути, она является мыслительной. Поэтому такая деятельность не может служить критерием истины»[5].
По моему мнению, последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства в нормах уголовно-процессуального закона является основной предпосылкой достижения полноты знаний о событиях при расследовании и разрешении уголовного дела, т.е. предпосылкой достижения истины (справедливо говорить о степени достижения истины) в уголовном процессе по конкретному уголовному делу.
Однако возможность достижения полноты и достоверности знаний о событиях ограничена возможностями адвоката-защитника по собиранию доказательств, в том числе и правовыми возможностями по их закреплению (фиксации).
Обратившись к положениям ч. 3 ст. 86 УПК РФ мы видим, что адвокат-защитник наделен декларативными возможностями по собиранию доказательств. На практике у адвокатов зачастую возникают сложности с получением обычных документов в виду того, что норма не обеспечена санкциями за невыполнение ее требований, т.е. не обеспечена мерами уголовно-правового принуждения.
Реализация права защитника на опрос лиц также предоставляется весьма затруднительной процедурой, поскольку адвокат-защитник, будучи не наделенным властными полномочиями, не может оказывать противодействие отказу от дачи объяснений либо дачу ложных объяснений.
Здесь также возникает вопрос и о способе закрепления (фиксации) таких объяснений с учетом положений ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением положений кодекса.
Статья 79 УПК РФ говорит о том, что «Показания свидетеля — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст.187 УПК РФ, ст. 191 УПК РФ, ст. 278 УПК РФ».
Соответственно положения ст.187 УПК РФ, ст. 191 УПК РФ, ст. 278 УПК РФ устанавливают необходимые требования для соблюдения условий законности такого доказательства как показания свидетеля:
— допрос производится по месту предварительного следствия;
— следователь как субъект производства указанного действия обязан до его начала разъяснить права и ответственность допрашиваемому;
— при проведении допроса ведется протокол, который и является основным средством фиксации доказательства в данном случае.
Адвокат – защитник прямо назван в законе только как участник такого следственного действия, у защитника нет такого объема делегированных государством властных полномочий, которые позволили бы ему придавать силу доказательства в значении ст. 74 УПК РФ проведенному им опросу гражданина.
П. Лупинская в своей статье «Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе» раскрыла значение правил о допустимости доказательств, указав: «Основания признания доказательств недопустимыми указаны в пп.1, 2 и 3 ч.2 ст.75 УПК.
Они направлены на то, чтобы соблюдались предписанные правила, не производились следственные действия, которые порождают сомнения в достоверности полученных сведений ввиду получения их с применением угроз, насилия, других запрещенных способов (п.1 ч.2 ст.75 УПК) или исключающих возможность проверки достоверности сведений (п.2 ч.2 ст.75 УПК).
К признанию доказательств недопустимыми приводят также и иные нарушения закона. К ним относятся получение доказательств не тем лицом, которое на это уполномочено, несоблюдение правил проведения следственного или судебного действия.
Для безусловного исключения недопустимых доказательств в УПК РФ подробно указаны основания, условия и порядок проведения этих следственных действий в протоколах. Этому служат и включенные в УПК РФ формы процессуальных следственных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, и закрепление хода и результатов документов»[6].
В науке неоднократно высказывалось мнение, что адвокат-защитник не является субъектом собирания доказательств, а, следовательно, он предоставляет не доказательства, а сведения, которые могут получить статус доказательства только по усмотрению органа предварительного расследования и суда.
В то время как принцип равенства прав сторон предполагает равный объем полномочий сторон и в процессе доказывания в том числе. Отметим, что формулировка принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ) «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны». Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования.
Яруллина Л.А. справедливо отмечает, что «Вряд ли можно говорить о равноправии (на стадии предварительного расследования), если на одной стороне орган расследования, наделенный функцией обвинения (уголовного преследования) со всем арсеналом мер принуждения, с правомочиями определять ход расследования, отклонять ходатайства, решать судьбу дела, а на другой – защитник и обвиняемый, реализация прав которых зависит от органов уголовного процесса»[7].
Уголовно-процессуальный закон не закрепил за защитником полномочия по закреплению доказательств, предоставляемые защитником сведения по усмотрению органов предварительного следствия и суда могут быть «облачены» в надлежащую форму и получить статус доказательств посредством фиксации их органом уголовного преследования при проведении соответствующего следственного действия.
Однако такой порядок создает поле для злоупотреблений со стороны органа дознания, следователя и прокурора. В частности, опрошенный адвокатом-защитником свидетель может быть подвергнут давлению со стороны органов предварительного следствия в ходе допроса. Кроме того, в ходе допроса следователь наделен правом отводить вопросы адвоката-защитника.
Итак, в законе не дается указаний ни по поводу понятия опроса, ни по поводу порядка его проведения, ни способа фиксации его результатов.
Представляется возможным на основе действующего уголовно-процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме.
В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат — принадлежность к коллегии адвокатов).
Кроме того, предварять в протоколе конкретные сведения данные опрашиваемым лицом должна подпись данного лица о наличии согласия на опрос, протокол на каждой его странице и в заключении подписывается защитником и опрашиваемым. Считаем возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видео – и аудиозапись.
Другой вариант закрепления результатов опроса предложен Н. узнецовым, С. Дадоновым — изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем[8].
Однако и этот вариант не является способом закрепления (фиксации) доказательств в рамках понимания деятельности по доказыванию, предложенной УПК РФ.
Таким образом, можно говорить о подчиненном положении адвоката-защитника при осуществлении следственных действий и об отсутствии правовых гарантий реализации его процессуальных прав, в том числе и права на предоставление сведений в порядке части 3 статьи 86 УПК РФ.
По моему мнению, возможность по предоставлению и закреплению доказательств предусмотрена в статье 271 УПК РФ, т.е. на стадии судебного разбирательства, поскольку свидетель, явка которого обеспечена стороной в судебное заседание должен быть допрошен в обязательном порядке и именно эта правовая норма отражает содержание принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. Соответственно такие показания закрепляются в протоколе судебного заседания (если в ходе судебного заседания ведется аудиозапись и видеосъемка, то и на соответствующих информационных носителях).
Однако и указанная норма подвергается критике и в науке высказывается мнение о нарушении данной нормой принципов состязательности и равноправия сторон!? М.В. Ковалев полагает, что «положения статьи 271 УПК РФ в какой-то степени нарушает принципы равноправия сторон и состязательности в судебном следствии.
На момент судебного разбирательства стороне защиты известны все имеющиеся в деле доказательства, которые обвинение намеренно представить суду для исследования, проверки и оценки.
Появившаяся у стороны защиты возможность привлекать в ходе судебного следствия без положительного решения суда «вновь появившихся свидетелей и специалистов» вряд ли оправдана. Возникает вопрос: почему на стадиях, предшествующих судебному следствию, не заявлялось ходатайство о допросе таких свидетелей и специалистов?
Ведь проверить в условиях судебного следствия достоверность, допустимость и относимость показаний такого свидетеля представляется весьма проблематичным»[9].
Позволю себе не согласиться с приведенным мнением, указав на то, что право на допрос лица, явка которого обеспечена стороной принадлежит, в том числе, и стороне обвинения.
Относимость, допустимость и достоверность полученных в порядке ст. 271 УПК РФ доказательств проверяется в судебном следствии и судом при оценке всех представленных по делу доказательств, стороны не лишены возможности доказывать недопустимость представленных в суд доказательств.
Таким образом, подчеркнем, что деятельность по фиксации (закреплению) доказательств как элемент деятельности по собиранию доказательств в уголовном процессе, представляет собой с гносеологической точки зрения познавательную деятельность уполномоченного (наделенного властными полномочиями, которые обеспечены уголовно-процессуальным принуждением) субъекта путем внесения сведений в протокол, отображения на видеоносителе, отображение на аудиопленку и пр. сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу.
На основании изложенного мы приходим к выводу о том, что адвокат-защитник не обладает в уголовном судопроизводстве полномочиями по фиксации доказательств и не располагает соответствующими процессуальными средствами.
Правовые возможности адвоката-защитника по закреплению доказательств опосредованы усмотрением органа предварительного расследования и суда.
Норма, предусмотренная в статье 271 УПК РФ, являясь правовой гарантией реализации принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, тем не менее, не предоставляет адвокату-защитнику возможности самостоятельно закреплять доказательства.
Так, представленная в судебное заседание видеозапись опроса лица, подтвержденная листом опроса за подписями участников не придает такой информации значения доказательства в определение данном в статье 74 УПК РФ.
Безусловно, не являясь субъектом собирания доказательств, адвокат-защитник не может быть и субъектом такого элемента деятельности по собиранию доказательств как их фиксация (закрепление).
Однако такое положение не отвечает принципу равенства прав сторон в уголовном процессе или же указанный принцип реализуется со значительными изъятиями для стороны защиты (что и имеет место в уголовно-процессуальном кодексе РФ).
Предложение предоставить адвокату-защитнику весь объем властных полномочий необходимый для действительной реализации принципа равенства сторон в уголовном процессе, по сути, означает собой предложение революционного реформирования уголовного процесса в России, т.е. предложение качественно новой концепции уголовного преследования, что не отвечает существующим охранительным правоотношениям.
Однако возможно внесение в УПК РФ ряда поправок, которые устранят непреодолимые препятствия для реализации адвокатом-защитником права на участие в собирании доказательств.
К числу таких необходимых поправок я отношу возложение обязанности на орган предварительного расследования обязанности приобщать постановлением представленные адвокатом-защитником предметы и документы.
Таким же образом, на мой взгляд, возможно придание статуса доказательств и опросу лиц, произведенному адвокатом, при условии разъяснения последним под лист опроса всех прав и обязанностей, а также ответственности опрашиваемому лицу. В этом случае обязанность по проверке представленных сведений ложится на орган предварительного расследования или суд, который, вынося соответствующий процессуальный документ (постановление) придает статус доказательства представленным адвокатом-защитником сведений.
На мой взгляд, закрепление предложенным образом представленных адвокатом-защитником сведений не лишает сторону обвинения права в последующем признать их недопустимыми на общих основаниях, предусмотренных в УПК, как и не лишает права проверки и в судебном следствии, путем допроса лиц, давших такие сведения.
Такой подход может устранить декларативность положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ и не будет противоречить положениям о равенстве прав сторон в уголовном судопроизводстве.
Право: теория и практика. № 3 (92) Страницы: 45-50. Издательство: Тезарус. Год издания: 2007 г.
Список литературы:
1. Белоносов В.О., Колесников Е.В. Критерии истинности толкования результатов уголовно-процессуальных норм // Журнал российского права, 2003. № 5.
2. Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий.М, 2004.
3. Ковалев М.В. Проблемы принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005.
4. Костенко Р.В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовным делам и уголовно-процессуальные доказательства // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005.
5. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8.
6. Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция, 2002, № 7.
7. Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 2004.
8. Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии) — М.: Юрлитинформ, 2005
9. Яруллина Л.А. Действие принципа состязательности сторона стадии предварительного расследования // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005
[1] См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии) — М.: Юрлитинформ, 2005 – С. 8
[2] Костенко Р.В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовным делам и уголовно-процессуальные доказательства // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С.87
[3] Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 2004. С. 618.
[4] Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. С.19-23.
[5] Белоносов В.О., Колесников Е.В. Критерии истинности толкования результатов уголовно-процессуальных норм // Журнал российского права, 2003. № 5. С. 34
[6] Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция, 2002, № 7. С. 5
[7] Яруллина Л.А. Действие принципа состязательности сторона стадии предварительного расследования // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С. 328-329
[8] Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 32
[9] Ковалев М.В. Проблемы принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С. 348
Фиксация (закрепление) доказательств представляет собой элемент деятельности по собиранию доказательств, поскольку последнее — это осуществление уполномоченными органами и лицами деятельности по обнаружению, истребованию, получению и фиксации в установленном законом порядке доказательств.
Отсюда возникают вопросы: что же представляет собой деятельность по фиксации (закреплению) доказательств в уголовном процессе, является ли адвокат-защитник участником такой деятельности и какими процессуальными возможностями по фиксации доказательств наделен адвокат-защитник, каким образом реализуется принцип равенства прав сторон в собирании доказательств и обеспечены ли уголовно-процессуальным законом возможности адвоката-защитника на равное участие в данной деятельности?
Прежде всего, следует отметить, что в науке уголовного процесса закрепление доказательств рядом исследователей рассматривается как самостоятельный элемент процессуального доказывания (А.Р. Ратинов, Н.А. Якубович).
Однако, А.Б. Соловьев полагает, что выделение «закрепления» доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания неоправданно и закрепление доказательств следует рассматривать как неотъемлемую часть их собирания[1].
Фиксация доказательств представляет собой деятельность по закреплению сведений о полученных в ходе следственных действиях доказательствах на материальных и (или) информационных носителях. Такое понятие фиксации доказательств будет отвечать гносеологическому подходу к понятию доказывания, где доказывание рассматривается как «деятельность, направленная на получение знаний об определенных явлениях материального мира, объектах окружающей действительности»[2].
Фиксация доказательств - это познавательная деятельность, с помощью которой объективно существующие следы преступления преобразуются в уголовно-процессуальные доказательства.
Фиксация доказательств обусловлена способом собирания доказательства, избранным стороной. В современном русском языке под способом понимается действие или система действий, применяемых при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь[3].
Исходя из этого, под способами собирания доказательств следует понимать регламентированные уголовно-процессуальным законом действия, применяемые для получения доказательств, необходимых и достаточных для правильного разрешения уголовного дела.
Фиксация доказательств осуществляется в ходе производства следственных действий.
Под следственными, понимаются действия, имеющие познавательный и удостоверительный характер и включающие систему взаимосвязанных операций, обусловленных сочетанием в каждой из них общенаучных методов познания, соответствующих особенностям следов преступления[4].
Следственные действия осуществляются органом дознания, следователем или прокурором. Адвокат-защитник не является субъектом проведения следственного действия, он является только его участником.
Такое положение адвоката-защитника вытекает из положений статей, регламентирующих основания и порядок проведения следственных действий (например, положения ч. 6 ст.192 УПК РФ), с одной стороны и общих полномочий защитника, установленных в ст. 53 УПК РФ, с другой стороны.
Адвокат-защитник не наделен полномочиями назначать и проводить следственные действия в рамках предварительного расследования, в то время как деятельность по отысканию и фиксации доказательств преимущественным образом протекает на стадии предварительного расследования.
Логично предположить, что и реализация основных принципов уголовного процесса должна быть обеспечена правовыми гарантиями именно на данной стадии уголовного судопроизводства.
Содержание следственных действий вытекает из взаимосвязи объекта исследования (следов преступления) и используемых при их производстве общенаучных методов познания, составляющих познавательную основу этих действий.
К числу общенаучных методов познания относят наблюдение, измерение, описание, сравнение, моделирование и другие. Следственные действия отличаются друг от друга именно наличием и своеобразным сочетанием в их структуре разных методов познания, приспособленных к собиранию различных следов преступления и их преобразованию в определенные виды доказательств.
Безусловно, от полноты и правильности фиксации (закрепления) доказательств зависит полнота и достоверность отображения обстоятельств конкретного деяния.
Субъект уголовно-процессуальной деятельности не может ни непосредственно наблюдать событие преступления, ни экспериментально воспроизводить расследуемое событие, проверять его в деталях (исключение — следственный эксперимент).
В этом заключается главная трудность проверки имеющегося знания на истинность.
В то же время цель постижения истины ограничена. Пытаясь понять истину в уголовно-процессуальном смысле, обычно полагаются на общие положения теории познания.
В философии диалектического материализма подчеркивается, что осуществляющееся на основе определенных эталонов и объектных норм познание во всех его формах, начиная с восприятия, формируется в процессе активной практической деятельности субъекта с материальными предметами.
Отсюда и формирование знание о предметах является результатом взаимодействия с ними. Такое взаимодействие, безусловно, имеет место быть при закреплении (фиксации) результатов следственных действий, участие и процессуальные возможности адвоката-защитника при проведении которых ограничены.
О.В. Белоносов, Е.В. Колесников справедливо отмечают: «Деятельность следователя и суда заключается главным образом в выдвижении и проверке различных версий, в исследовании, проверке и оценке имеющихся по делу доказательств. Эта работа по многим параметрам не материальна, по сути, она является мыслительной. Поэтому такая деятельность не может служить критерием истины»[5].
По моему мнению, последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства в нормах уголовно-процессуального закона является основной предпосылкой достижения полноты знаний о событиях при расследовании и разрешении уголовного дела, т.е. предпосылкой достижения истины (справедливо говорить о степени достижения истины) в уголовном процессе по конкретному уголовному делу.
Однако возможность достижения полноты и достоверности знаний о событиях ограничена возможностями адвоката-защитника по собиранию доказательств, в том числе и правовыми возможностями по их закреплению (фиксации).
Обратившись к положениям ч. 3 ст. 86 УПК РФ мы видим, что адвокат-защитник наделен декларативными возможностями по собиранию доказательств. На практике у адвокатов зачастую возникают сложности с получением обычных документов в виду того, что норма не обеспечена санкциями за невыполнение ее требований, т.е. не обеспечена мерами уголовно-правового принуждения.
Реализация права защитника на опрос лиц также предоставляется весьма затруднительной процедурой, поскольку адвокат-защитник, будучи не наделенным властными полномочиями, не может оказывать противодействие отказу от дачи объяснений либо дачу ложных объяснений.
Здесь также возникает вопрос и о способе закрепления (фиксации) таких объяснений с учетом положений ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением положений кодекса.
Статья 79 УПК РФ говорит о том, что «Показания свидетеля — сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями ст.187 УПК РФ, ст. 191 УПК РФ, ст. 278 УПК РФ».
Соответственно положения ст.187 УПК РФ, ст. 191 УПК РФ, ст. 278 УПК РФ устанавливают необходимые требования для соблюдения условий законности такого доказательства как показания свидетеля:
— допрос производится по месту предварительного следствия;
— следователь как субъект производства указанного действия обязан до его начала разъяснить права и ответственность допрашиваемому;
— при проведении допроса ведется протокол, который и является основным средством фиксации доказательства в данном случае.
Адвокат – защитник прямо назван в законе только как участник такого следственного действия, у защитника нет такого объема делегированных государством властных полномочий, которые позволили бы ему придавать силу доказательства в значении ст. 74 УПК РФ проведенному им опросу гражданина. П. Лупинская в своей статье «Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе» раскрыла значение правил о допустимости доказательств, указав: «Основания признания доказательств недопустимыми указаны в пп.1, 2 и 3 ч.2 ст.75 УПК.
Они направлены на то, чтобы соблюдались предписанные правила, не производились следственные действия, которые порождают сомнения в достоверности полученных сведений ввиду получения их с применением угроз, насилия, других запрещенных способов (п.1 ч.2 ст.75 УПК) или исключающих возможность проверки достоверности сведений (п.2 ч.2 ст.75 УПК).
К признанию доказательств недопустимыми приводят также и иные нарушения закона. К ним относятся получение доказательств не тем лицом, которое на это уполномочено, несоблюдение правил проведения следственного или судебного действия.
Для безусловного исключения недопустимых доказательств в УПК РФ подробно указаны основания, условия и порядок проведения этих следственных действий в протоколах. Этому служат и включенные в УПК РФ формы процессуальных следственных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, и закрепление хода и результатов документов»[6].
В науке неоднократно высказывалось мнение, что адвокат-защитник не является субъектом собирания доказательств, а, следовательно, он предоставляет не доказательства, а сведения, которые могут получить статус доказательства только по усмотрению органа предварительного расследования и суда.
В то время как принцип равенства прав сторон предполагает равный объем полномочий сторон и в процессе доказывания в том числе. Отметим, что формулировка принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ) «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны». Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования.
Яруллина Л.А. справедливо отмечает, что «Вряд ли можно говорить о равноправии (на стадии предварительного расследования), если на одной стороне орган расследования, наделенный функцией обвинения (уголовного преследования) со всем арсеналом мер принуждения, с правомочиями определять ход расследования, отклонять ходатайства, решать судьбу дела, а на другой – защитник и обвиняемый, реализация прав которых зависит от органов уголовного процесса»[7].
Уголовно-процессуальный закон не закрепил за защитником полномочия по закреплению доказательств, предоставляемые защитником сведения по усмотрению органов предварительного следствия и суда могут быть «облачены» в надлежащую форму и получить статус доказательств посредством фиксации их органом уголовного преследования при проведении соответствующего следственного действия.
Однако такой порядок создает поле для злоупотреблений со стороны органа дознания, следователя и прокурора. В частности, опрошенный адвокатом-защитником свидетель может быть подвергнут давлению со стороны органов предварительного следствия в ходе допроса. Кроме того, в ходе допроса следователь наделен правом отводить вопросы адвоката-защитника.
Итак, в законе не дается указаний ни по поводу понятия опроса, ни по поводу порядка его проведения, ни способа фиксации его результатов.
Представляется возможным на основе действующего уголовно-процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме.
В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат — принадлежность к коллегии адвокатов).
Кроме того, предварять в протоколе конкретные сведения данные опрашиваемым лицом должна подпись данного лица о наличии согласия на опрос, протокол на каждой его странице и в заключении подписывается защитником и опрашиваемым. Считаем возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видео – и аудиозапись.
Другой вариант закрепления результатов опроса предложен Н. узнецовым, С. Дадоновым — изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем[8].
Однако и этот вариант не является способом закрепления (фиксации) доказательств в рамках понимания деятельности по доказыванию, предложенной УПК РФ.
Таким образом, можно говорить о подчиненном положении адвоката-защитника при осуществлении следственных действий и об отсутствии правовых гарантий реализации его процессуальных прав, в том числе и права на предоставление сведений в порядке части 3 статьи 86 УПК РФ.
По моему мнению, возможность по предоставлению и закреплению доказательств предусмотрена в статье 271 УПК РФ, т.е. на стадии судебного разбирательства, поскольку свидетель, явка которого обеспечена стороной в судебное заседание должен быть допрошен в обязательном порядке и именно эта правовая норма отражает содержание принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. Соответственно такие показания закрепляются в протоколе судебного заседания (если в ходе судебного заседания ведется аудиозапись и видеосъемка, то и на соответствующих информационных носителях).
Однако и указанная норма подвергается критике и в науке высказывается мнение о нарушении данной нормой принципов состязательности и равноправия сторон!? М.В. Ковалев полагает, что «положения статьи 271 УПК РФ в какой-то степени нарушает принципы равноправия сторон и состязательности в судебном следствии.
На момент судебного разбирательства стороне защиты известны все имеющиеся в деле доказательства, которые обвинение намеренно представить суду для исследования, проверки и оценки.
Появившаяся у стороны защиты возможность привлекать в ходе судебного следствия без положительного решения суда «вновь появившихся свидетелей и специалистов» вряд ли оправдана. Возникает вопрос: почему на стадиях, предшествующих судебному следствию, не заявлялось ходатайство о допросе таких свидетелей и специалистов?
Ведь проверить в условиях судебного следствия достоверность, допустимость и относимость показаний такого свидетеля представляется весьма проблематичным»[9].
Позволю себе не согласиться с приведенным мнением, указав на то, что право на допрос лица, явка которого обеспечена стороной принадлежит, в том числе, и стороне обвинения.
Относимость, допустимость и достоверность полученных в порядке ст. 271 УПК РФ доказательств проверяется в судебном следствии и судом при оценке всех представленных по делу доказательств, стороны не лишены возможности доказывать недопустимость представленных в суд доказательств.
Таким образом, подчеркнем, что деятельность по фиксации (закреплению) доказательств как элемент деятельности по собиранию доказательств в уголовном процессе, представляет собой с гносеологической точки зрения познавательную деятельность уполномоченного (наделенного властными полномочиями, которые обеспечены уголовно-процессуальным принуждением) субъекта путем внесения сведений в протокол, отображения на видеоносителе, отображение на аудиопленку и пр. сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу.
На основании изложенного мы приходим к выводу о том, что адвокат-защитник не обладает в уголовном судопроизводстве полномочиями по фиксации доказательств и не располагает соответствующими процессуальными средствами.
Правовые возможности адвоката-защитника по закреплению доказательств опосредованы усмотрением органа предварительного расследования и суда.
Норма, предусмотренная в статье 271 УПК РФ, являясь правовой гарантией реализации принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, тем не менее, не предоставляет адвокату-защитнику возможности самостоятельно закреплять доказательства.
Так, представленная в судебное заседание видеозапись опроса лица, подтвержденная листом опроса за подписями участников не придает такой информации значения доказательства в определение данном в статье 74 УПК РФ.
Безусловно, не являясь субъектом собирания доказательств, адвокат-защитник не может быть и субъектом такого элемента деятельности по собиранию доказательств как их фиксация (закрепление).
Однако такое положение не отвечает принципу равенства прав сторон в уголовном процессе или же указанный принцип реализуется со значительными изъятиями для стороны защиты (что и имеет место в уголовно-процессуальном кодексе РФ).
Предложение предоставить адвокату-защитнику весь объем властных полномочий необходимый для действительной реализации принципа равенства сторон в уголовном процессе, по сути, означает собой предложение революционного реформирования уголовного процесса в России, т.е. предложение качественно новой концепции уголовного преследования, что не отвечает существующим охранительным правоотношениям.
Однако возможно внесение в УПК РФ ряда поправок, которые устранят непреодолимые препятствия для реализации адвокатом-защитником права на участие в собирании доказательств.
К числу таких необходимых поправок я отношу возложение обязанности на орган предварительного расследования обязанности приобщать постановлением представленные адвокатом-защитником предметы и документы.
Таким же образом, на мой взгляд, возможно придание статуса доказательств и опросу лиц, произведенному адвокатом, при условии разъяснения последним под лист опроса всех прав и обязанностей, а также ответственности опрашиваемому лицу. В этом случае обязанность по проверке представленных сведений ложится на орган предварительного расследования или суд, который, вынося соответствующий процессуальный документ (постановление) придает статус доказательства представленным адвокатом-защитником сведений.
На мой взгляд, закрепление предложенным образом представленных адвокатом-защитником сведений не лишает сторону обвинения права в последующем признать их недопустимыми на общих основаниях, предусмотренных в УПК, как и не лишает права проверки и в судебном следствии, путем допроса лиц, давших такие сведения.
Такой подход может устранить декларативность положений ч. 3 ст. 86 УПК РФ и не будет противоречить положениям о равенстве прав сторон в уголовном судопроизводстве.
Право: теория и практика. № 3 (92) Страницы: 45-50. Издательство: Тезарус. Год издания: 2007 г.
Список литературы:
1. Белоносов В.О., Колесников Е.В. Критерии истинности толкования результатов уголовно-процессуальных норм // Журнал российского права, 2003. № 5.
2. Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий.М, 2004.
3. Ковалев М.В. Проблемы принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005.
4. Костенко Р.В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовным делам и уголовно-процессуальные доказательства // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005.
5. Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8.
6. Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция, 2002, № 7.
7. Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 2004.
8. Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии) — М.: Юрлитинформ, 2005
9. Яруллина Л.А. Действие принципа состязательности сторона стадии предварительного расследования // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005
[1] См.: Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии) — М.: Юрлитинформ, 2005 – С. 8
[2] Костенко Р.В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовным делам и уголовно-процессуальные доказательства // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С.87
[3] Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 2004. С. 618.
[4] Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. С.19-23.
[5] Белоносов В.О., Колесников Е.В. Критерии истинности толкования результатов уголовно-процессуальных норм // Журнал российского права, 2003. № 5. С. 34
[6] Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция, 2002, № 7. С. 5
[7] Яруллина Л.А. Действие принципа состязательности сторона стадии предварительного расследования // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С. 328-329
[8] Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 32
[9] Ковалев М.В. Проблемы принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве // Проблемы реализации международных стандартов в правоохранительной системе России. – Уфа, РИО БашГУ, 2005 – С. 348
Соглашусь с автором, что реальная возможность предоставить и закрепить доказательства, защитнику предоставлена законом только в рамках уголовного судопроизводства, причем в основном на судебной стадии.
А вот дали бы такую возможность во всех отраслях — вот была бы красота!
На практике, мне частенько приходится сталкиваться с ситуациями, когда раскрытие доказательств защиты, на стадии предварительного следствия, оказывается не просто бесполезным, но даже может привести к ухудшению положения подзащитного.
К примеру – ходатайство о допросе свидетеля, может привести к тому, что после «беседы» с оперативниками, свидетель (в лучшем случае) начисто забывает все, о чем уверенно рассказывал адвокату, а в уголовном деле появляется совершенно невнятный протокол, изобилующий словами: «наверное», «мне кажется», «я точно не знаю», «сомневаюсь», «кто-то мне рассказывал» и т.п. непонятки.
В суд такой запуганный свидетель не является, от адвоката скрывается, и в итоге, после оглашения его показаний, суд пишет в приговоре свое универсально заклинание: «показания свидетеля … суд оценивает критически, ввиду их непоследовательности и противоречивости».
Более того, любой намёк на существование альтернативной версии, чаще всего приводит к активизации СОГ, и сосредоточении усилий на опровержении доводов защиты, и дискредитации представленных адвокатом доказательств.
Правда в этом есть и свои плюсы, позволяющие отвлечь внимание следователя от ключевых моментов, и, что называется, пустить по ложному следу – любое оружие является обоюдоострым. Но это уже вопросы стратегии и тактики защиты, применительно к конкретному делу :)
Благодаря этому сайту, я уже понял, что настоящего равенства и реальной состязательности в наших судах нет, и неизвестно когда будет. Зато несколько классных приемчиков запомнил ))Лучше уж немного помолчать, чем сболтнуть чего ни будь раньше времени!
Нет в России равенства сторон, равенство — это пустой лозунг. На самом деле все давно решается по указаниям «вертикала власти», или по договоренности, оформленной на бланках фабрики госзнака :(
Никаких «адвокатских расследований» у нас нет, и не будет. Оставьте это киношникам :)
обжалуя в порядке ст. 125 УПК отказ следователя в удовлетворении ходатайства о проведении проверки показаний на месте и следственного эксперимента, суд отказал нам в удовлетворении жалобы со ссылкой на ст. 38 УПК РФ и указанием на незыблимость права следователя на процессуальную независимость. Вот и получается, что право следователя на процессуальную независимость выше права подозреваемого на защиту. То есть у нас в России права стороны обвинения РОВНЕЕ чем права стороны защиты.
А в надзор не пытались? Я думаю пойти, получив такую же отписку, кассация «засилила»…
Статья вызывает определённый интерес. Действительно существуют проблемы у стороны защиты при собирании и фиксации доказательств разрушающих предъявленные обвинения в уголовном процессе. Считаю, что УПК нуждается в определённых поправках. Но, тем не менее, закон и так в некоторой степени на стороне обвиняемого, а именно, грамотно посеянные защитником и в последствии неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.
Haktys, новичок 4 часа назад: «Но, тем не менее, закон и так в некоторой степени на стороне обвиняемого, а именно, грамотно посеянные защитником и в последствии неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого».
Я бы сказала так — должны толковаться в пользу обвиняемого.
Я поддерживаю поправочное высказывание.
В стране отсутствует действующий институт парламентского расследования. Нам, адвокатам, вряд ли позволят заниматься своим расследованием.Это очевидно.
Если исходить из того, что все плохо и это навсегда, то вообще не стоит заниматься научными изысканиями и не стоит пытаться изменить сложившуюся практику…
Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21 декабря 2004 года № 467-О по жалобе гражданина П.Е. Пятничука
↓ Читать полностью ↓
на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК Российской Федерации, закрепленное в статье 86 этого Кодекса право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации). Этому праву соответствует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство. При этом уголовно-процессуальный закон (часть третья статьи 15, часть вторая статьи 159, статья 274 УПК Российской Федерации) исключает возможность произвольного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. По смыслу содержащихся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями статей 45, 46 (часть 1), 50 (часть 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности является избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого ходатайствует сторона защиты.
Выраженная в названном Определении Конституционного Суда Российской Федерации правовая позиция распространяется и на порядок исследования доказательств в суде кассационной инстанции, поскольку в силу части четвертой статьи 377 УПК Российской Федерации при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 этого Кодекса (определяющей порядок исследования доказательств в суде первой инстанции).
У меня было Определение КС и конкретно по опросу адвоката, просто сейчас его у меня нет под рукой.
Уважаемая Алена, весьма существенное, однако-ж декларативное дополнение, которое своей точкой зрения восполняет автор публикации.