Найти юриста / адвоката / эксперта
Дорогие коллеги, как показывает практика, самые не отбиваемые аргументы стороны защиты судом первой инстанции частенько не мотивируются, причём в мотивировочной части решений максимально полно расписывается аргументации отказа в части любых других факультативных доводов адвоката — в этом словесном фарше и камуфлируется самый интересный факт — противопоставить доводу нечего. Всё несколько более занятно, если довод защиты не отягощен факультативной аргументацией, и, по своей сути — чистый single.
Все, кто когда либо защищал по нехорошим статьям не дадут соврать — в заключения комплексных сексологическо-психолого-психиатрических экспертиз почти всегда закладываются не только показания потерпевших, но и всё то, что с горем пополам удалось получить от испытуемых. Зачастую — это опросы (ОРМ) и объяснения (разумеется, полученные без защитника). На таком вот анамнезе всё и держится. Ожидаемо, что многократно заявленные на предварительном следствии ходатайства о признании таковых недопустимыми доказательствами, игнорируются всеми возможными способами и мотивировками, но к этому уже все привыкли, со следователя в общем то взять нечего, хотя, в общении, понимает он, что строить исследовательскую часть экспертного заключения на недопустимом доказательстве «суть есмъ адъ».
Но, наступает время ч.ч. 4, 5 ст. 217 УПК РФ, и заявляется ходатайство о проведении предварительного слушания с целью выноса опроса и объяснения с дальнейшим прицелом на вынос заключения. Ожидаемо, что реакция прокурора сведется к тому, что «в обвинительном заключении опрос и объяснение не приведены в качестве доказательств обвинения», " указанные документы не исследовались судом" и весь прочий традиционный спич-издевательство над институтом предварительного слушания, который мы с Вами слышим уже много, много лет подряд. Но… так бывает не всегда. И вот, привожу Вам конкретный не типовой случай.
Аргументация исключения следующая:
22.05.2023 (т.2 л.д. 107-109) и 23.05.2023 (т.1 л.д. 179 -183) у подозреваемого А. получены составленные с его участием протокол опроса и объяснение, что сделано органом дознания и следствием в нарушение права на защиту, то есть в отсутствие защитника в нарушение требований общеобязательных правовых позиций Конституционного Суда РФ, отраженных в Определении от 23.06.2009 № 889-О-О и Постановлениях от 23 марта 1999 года N 5-П и от 27.06.2000 № 11-П.
А. во время опроса 22.05.2023 и получения от него 23.05.2023 объяснения следователем по ОВД С. являлся подозреваемым, что следует, как минимум, из характера сообщаемой им информации. Согласно ч.1 ст. 11 УПК РФ, следователь обязан разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.
Следователем С. перед началом получения от А. объяснения от 23.05.2023, в нарушение ч.1 ст. 11 УПК РФ, последний был введен в заблуждение относительно своего права на защиту. Так, согласно пункту 6 разъясненных прав, он вправе являться на опрос с адвокатом. Таким образом, А. был введен в заблуждение относительно того, что имеет право воспользоваться услугами защитника лишь в ходе проведения опроса, а не получения от него объяснения, которые получаются в порядке ст. 144 УПК РФ.
Вместе с тем, согласно п.п. 5, 6 ч.3 ст. 49 УПК РФ, защитник участвует в уголовном деле: — с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; — с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
Права, предусмотренные п.п. 5, 6 ч.3 ст. 49 УПК РФ в нарушение требований ч.1 ст. 11 УПК РФ А. следователем по ОВД С. разъяснены не были, таким он был лишен возможности воспользоваться услугами адвоката-защитника на стадии предварительной проверки.
Согласно ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Кроме того, согласно ч. 1.2. ст. 144 УПК РФ, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. ст. 75, 89 УПК РФ.
Согласно п.1 ч.3 ст. 166 УПК РФ, в протоколе следственного действия указываются время начала и окончания следственного действия с точностью до минуты.
В объяснении А. от 23.05.2023 не указаны время начала и окончания получения объяснения с точностью до минуты, то есть нарушено требование п.1 ч.3 ст. 166 УПК РФ, что важно с учетом того, что А. указывал о том, что находился в состоянии очень сильного алкогольного опьянения в момент доставления в ОВД. Определить временной разрыв между его доставкой в ОВД, временем получения объяснения и наличием у него опьянения, как минимум препятствующего законному получению от него объяснения, таким образом, невозможно именно в виду нарушения следователем требования п.1 ч.3 ст. 166 УПК РФ.
Согласно поручению следствия органу дознания без даты и времени его выдачи (т.1 л.д.194), орган дознания не управомачивался на проведение ОРМ «Опрос» в отношении подозреваемого по уже возбужденному уголовному делу, а лишь на производство освидетельствования.
Таким образом, объяснение, полученное следователем по ОВД С. у А. 23.05.2023, является недопустимым доказательством и подлежит признанию таковым в порядке ч.3 ст. 88 УПК РФ.
В связи с вышеизложенным, прошу признать недопустимым доказательством объяснение А. от 23.05.2023 и протокол его опроса от 22.05.2023 в виду нарушения права на защиту при их получении.
Каких-либо обстоятельств, которые могли бы препятствовать исключению вышеуказанных доказательств не существует, в виду того, что основания признания их недопустимыми являются формальными. Не касаются из содержания в принципе. Наличие, либо отсутствие указания на них в обвинительном заключении так же не имеет какого-либо значения в виду того, что какая-либо норма, препятствующая предъявлению протокола опроса подозреваемого от 22.05.2023 (т.2 л.д. 107-109) и объяснения подозреваемого от 23.05.2023 (т.1 л.д. 179 -183) в качестве доказательств стороны обвинения отсутствует, а, между тем, вышеуказанные документы уже имеются в материалах дела.
Вот так вот — без каких-либо отсылок к заключению эксперта… чтобы не услышать о том, что заключение еще не исследовалось по существу...
А дальше, о чудо, то, что Вы увидите в закрепе...
Во втором закрепе Вы увидите мою апелляшку...
В итоге, я так и не понял, что мне пытались донести… Возможные варианты:
1. Всё, чтобы ты не заявил, будет в принципе отказано.
2. Не умничай, я отпишу тебе так, что ты сойдешь с ума.
3. Да я понимаю, что следствие затупило, признаю недопустимым дальше, " по ходу пьесы".
4. Это вообще не доказательства, мог бы и не заявлять, но не могу же я вынести решение не в пользу стороны обвинения...
5. Вообще что-то иное...
Ваше мнение, дорогие коллеги? И про доводы и апелляшку тоже.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Константин Сергеевич, руководствуйтесь п. 4.
У меня на днях отказали в возвращении с устным разъяснением: доказательства не изучены.
Хотя мне побоку их доказательства, УД возбуждено неуполномоченным лицом, о чём я и написАл…
Уважаемый Олег Александрович, вопрос то не праздный, но деловой: Уважаемый Олег Александрович, как выбить заключение эксперта, когда его основа не признана доказательством и не заявлена как таковое, но, при этом, получена с нарушением права на защиту…
Уважаемый Константин Сергеевич,
если не заявлено обвинителем, то и исключать не надо. Статья 240 УПК.
Нет тела, нет дела.
Уважаемый Олег Александрович, как то раз мы с Вами в комментах пообщались по поводу исключения доказательств на предварительном слушании… Оптимизма у Вас было больше, а я был тогда пессимистично настроен(blush) Что ж — выбивает 240-ая этот институт к такой-то чертовой матери? И, по поводу если не заявлено обвинителем - ощущаю явный диссонанс, так как на предварительном слушании ничего и не заявляется… но содержится в материалах дела и обвинительном заключении… Институт исключения мёртв?
Уважаемый Константин Сергеевич, я фанат исключения.
Но иногда приходится признать правоту обвинителя.
Если вшитое в дело дерьмо не предъявлено суду в качестве доказательства, то ничьи права не нарушены.
Только имидж адвоката страдает, поскольку очень приятно накидывать дерьмо на вентилятор (в хорошем смысле слова).
По принципу накопления числа нарушений в деле.
Иногда не получается по причине хитро.мудрости суда и прокурора.
Уважаемый Олег Александрович, но что есть — не заявлено обвинителем? Следователь, начальник/руководитель СО ОД, прокурор, подписывающие ОЗ — они все со стороны обвинения… Я смотрю на это шире и везде пытаюсь пробивать такой подход — что зашло в деле, то и доказательства обвинения. Пару раз удавалось, правда, крайний раз в 2017 году(blush)
Уважаемый Константин Сергеевич, всё правильно говорите.
Но не всегда у нас настолько хорошо.
Если доказательство не исследовано в судебном заседании, то это тоже победа защиты.
У меня свежее дело, были прения прокурора, моя очередь, Но одно из доказательств они так и не предъявили, уже просчитав, что я скажу по этому поводу. Немножко обучаемы наши противники.
Уважаемый Олег Александрович, Если доказательство не исследовано в судебном заседании, то это тоже победа защитыИстину глаголите - своего рода процессуальная экономия для защитника ;)
Уважаемый Константин Сергеевич, мне кажется, что указанное постановление суда не затрагивает конституционные права и свободы обвиняемого.
↓ Читать полностью ↓
Из Определения Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2014 г. N 2800-О:
В соответствии с частями второй и третьей ст. 389.2 УПК РФ решения суда об отклонении ходатайств участников судебного разбирательства, в том числе ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору и об исключении доказательств, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу. Подсудимый же во время рассмотрения уголовного дела по существу вправе вновь заявлять о наличии препятствий для его дальнейшего рассмотрения, предусмотренных частью первой ст. 237 УПК РФ в качестве оснований для возвращения уголовного дела прокурору, и обращаться к суду с соответствующим ходатайством, а также с ходатайством об исключении доказательств (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2011 года N 1213-О-О, от 17 июля 2012 года N 1324-О и от 24 сентября 2013 года N 1419-О).Ваша жалоба содержит исключительно доводы против решения об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств. Думаю, что либо суд первой инстанции возвратит её и предложит представить надлежащие доводы (например, о незаконности оставления без изменения меры пресечения), либо апелляция прекратит производство по жалобе.
Вместе с тем само постановление судьи имеет две, как минимум, явные погрешности.
1. ВЧ решил провести предварительное слушание, хотя полагал, что для его проведения не было оснований. В этом случае ему следовало при получении дела назначить судебное заседание в общем порядке. Но думаю, что это не то нарушение, которое в дальнейшем можно использовать при оспаривании итогового решения.
2. Отказывая в удовлетворении Вашего ходатайства об исключении доказательств, суд не разъяснил право на повторное заявление такого ходатайства в ходе рассмотрения дела. Я думаю, что это существенное нарушение права на защиту, но я бы вряд ли решился использовать этот довод в единственном числе при оспаривании итогового решения.
Что касается
не понял, что мне пытались донести то правильным представляется часть варианта № 4
4. Это вообще не доказательства, мог бы и не заявлять ...Правильность остальной части варианта покажет сам ВЧ в ходе дальнейшего рассмотрения дела.
Ваше мнение, дорогие коллеги?Дождаться результата по жалобе и дальше защищать. Понятное дело, что обвинение в ходе судебного следствия огласит заключение экспертной комиссии. Более чем уверен, что огласят только выводы. А следует огласить его полностью.
Экспертное заключение не является первичным доказательством, оно получено в рамках проверки (исследования) других доказательств — объяснений и результатов опроса, недопустимость которых так чётко аргументирована Вами. Пока как-то так.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, исчерпывающе и более чем годно(Y)(handshake) История обжалования такова — беспрекословное требование Доверителя, против которого я особо не возражал в виду того, что суд разъяснил право на обжалование в трехдневный срок, а также в виду того, что мотивировка суда вышла за рамки неизмененного состояния понимания временных рамок конкретной стадии процесса… Так что почему бы не попытаться «проскочить на шару»? На крайний случай заявлю доказательствами стороны защиты эти опрос и объяснение..., а что делать (хотя звучит как дурь)… с ремаркой о том, что они оглашаются стороной защиты только для того, чтобы показать недостоверность заключения. И вопрос — институт исключения доказательств на предварительном слушании — мёртв? (моё мнение — изредка воскрешаем, когда в этом есть интерес обвинения или суда).
Уважаемый Константин Сергеевич,моё мнение — изредка воскрешаем, когда в этом есть интерес обвинения или судаДаже к этим редким случаям отношение наших бывших коллег весьма болезненное. Настолько, что действие клюва жаренного петуха в одну и ту же точку реально начинают ощущать даже люди, далёкие от уголовного процесса )))