Найти юриста / адвоката / эксперта
Эта история из моей практики повествует о том, как отсутствие в уголовном деле по обвинению моей подзащитной К. по ч. 1 ст. 290 УК РФ одного документа (акта оперативного эксперимента), составленного сотрудниками полиции в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», повлекло отмену обвинительного приговора в суде надзорной инстанции.
Не менее интересным является также нахождение этого документа сотрудниками полиции при повторном рассмотрении дела, и приобщение его в суде в качестве доказательства.
Обстоятельства дела.
Моя подзащитная К., являющаяся врачом общей практики, по версии стороны обвинения получила лично взятку в виде денег за совершения действий в пользу взяткодателя.
Моя подзащитная К. вину в совершении преступления не признала и пояснила в суде, что действительно работала в должности врача МБУЗ «Губкинская ЦРБ».
21 февраля 2012 года к ней на прием обратился Кл., который жаловался на простуду. После его обследования она поставила диагноз и выписала ему больничный лист на 3 дня и сказала, что на прием он должен был прийти 24 февраля 2012 года в первой половине дня, т.к. она работала в первую смену.
Однако в указанное время Кл. на прием не пришел. В связи с этим она пошла посетить его по месту жительства. Она взяла его амбулаторную карту и больничный лист и пошла к Кл. На ее вопрос, почему он не явился на прием, ответил, что думал, что на прием ему необходимо явиться во второй половине дня.
Она спросила, есть ли жалобы, на что Кл. ответил, что выздоровел. Она его осмотрела, закрыла больничный лист, после этого она ушла. На лестничной площадке ее обогнал Кл. и куда-то побежал. Она вышла из подъезда, села в автомобиль своего знакомого З., с которым приехала, и они стали отъезжать.
Она попросила З. остановить машину, т.к. разговаривала по мобильному телефону и ей было плохо слышно. В это время перед ними остановился автомобиль, из него вышли работники полиции Е. и И. и какие-то молодые люди. Они подошли к ним, открыли дверь с ее стороны и сказали, чтобы она прошла в их автомобиль, не объяснив причин.
Работники полиции взяли за руки, вытащили на тротуар и повели к своему автомобилю. Она поскользнулась и упала. Поднявшись она сказала сотрудникам полиции, что ей нужно позвонить своему адвокату и те дали ей такую возможность. Когда адвокат стал давать советы, то сотрудник полиции Е. забрал у нее телефон и выключил его.
Затем ей завернули руки за спину и ей стало больно. На расстоянии более двух метров от автомобиля в котором она ехала, полицейские обнаружили денежную купюру достоинством 1000 рублей, которая лежала на снегу. В то время когда её задерживали сотрудники полиции на неё сыпался какой-то порошок. Затем ее привели на опорный пункт.
Учитывая изложенное защита считала, что в отношении К. сотрудниками полиции была совершена провокация, поскольку никаких денежных средств у Кл. она не требовала и не брала.
Приняв поручение на стадии ознакомления с материалами дела, я обнаружил, что в материалах дела отсутствует акт «оперативного эксперимента», который исходя из материалов дела должен был там находиться.
Результатом рассмотрения дела в суде первой инстанции был обвинительный приговор.
К сожалении мои доводы касательно отсутствия этого документа в материалах дела не были услышаны ни судом первой, ни судом кассационной инстанции. Судья Белгородского областного суда в своем постановлении указала, что отсутствие в материалах дела акта оперативного эксперимента не является основанием для признания незаконным всего оперативно-розыскного мероприятия и оставила мою надзорную жалобу без удовлетворения.
В надзорной жалобе на имя Председателя Белгородского областного суда я привел следующие доводы.
Считаю постановление судьи Белгородского областного суда Коршиковой Н.Н. об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 16 ноября 2012 года незаконным необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 409 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора являются основания, предусмотренные статьей 379 настоящего Кодекса.
Исходя из ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. По смыслу данной нормы, суд обязан в постановлении дать оценку доводам защиты, с мотивированным подтверждением, либо опровержением версии стороны защиты исследованными в судебном заседании доказательствами.
Постановление Судьи Коршиковой Н.Н. является незаконным, в действиях К. отсутствует состав преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ, в обоснование считаю возможным привести следующие доводы.
Считаю необоснованным вывод Судьи Коршиковой Н.Н. в части того что отсутствие акта проведения оперативного эксперимента не может служить основанием для признания всего оперативно-розыскного мероприятия незаконным.
Ввиду того что акт оперативного эксперимента является документом в котором последовательно фиксируется вся процедура проведения оперативно-розыскного мероприятия- он является основным документом при проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия) из которого можно сделать выводы о законности или незаконности проведения ОРМ.
Об этом указывалось в кассационной и надзорных жалобах: «Утрата значимого для уголовного дела документа, может быть расценено только как подстрекательство правоохранительных органов….Исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленного в ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, считаю, что утрата акта проведения оперативного эксперимента от 24 февраля 2012 года лишила защиту возможности оспорить доказательства стороны обвинения».
Однако никаких суждений судьи Коршиковой Н.Н. о том, почему акт оперативного эксперимента не является юридически значимым документом (несмотря на то, что он должен быть в деле согласно другим материалам ОРМ), в обжалуемом постановлении не приведено. Таким образом, судом были нарушены положения ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Учитывая, что суду и стороне защите обвинением не был предоставлен акт оперативного эксперимента, несмотря на то, что он был рассекречен и направлен органам предварительного следствия вместе с другими результатами оперативно розыскной деятельности, считаю, что такие результаты оперативно розыскной деятельности не отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ, так как являются неполными. Судом оценки данному обстоятельству также не дано.
По итогам рассмотрения надзорной жалобы Президиумом Белгородского областного суда обвинительный приговор был отменен, а дело было направлено на новое рассмотрение.
Повторное рассмотрение дела.
При повторном рассмотрении дела по существу акт «оперативного эксперимента» был найден(!) сотрудниками полиции. Государственный обвинитель приобщил в ходе судебного следствия этот документ и таким образом он стал доказательством по делу.
Судом был вынесен обвинительный приговор который был оставлен без изменения судом апелляционной инстанции.
В кассационной жалобе на новый обвинительный приговор я привел следующие доводы.
В ходе судебного следствия при повторном рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции по истечении 10-ти месяцев после предоставления материалов оперативно розыскной деятельности следователю по факту получения взятки К. государственным обвинителем был приобщен утерянный ранее акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года.
Государственный обвинитель указал, что это именно тот самый документ и приобщен он потому что суд надзорной инстанции отменил обвинительный приговор в отношении К. из-за его отсутствия в деле. Считаю, что представленный акт оперативного эксперимента не имеет ничего общего с утерянным документом. Следовательно, все результаты оперативно розыскной деятельности (ОРД) «оперативный эксперимент» являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
В силу ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ст. 11 Закона об ОРД).
Во исполнение данной нормы правоохранительными органами был издан совместный приказ МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17 апреля 2007 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»
В инструкции указаны требования, предъявляемые к результатам ОРД представляемым следствию и суду, порядок их предоставления. В соответствии с требованиями инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения либо в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов.
Уголовно-процессуальный закон в ст. 81 УПК дает открытый перечень предметов, которые в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут быть признаны вещественными доказательствами. По смыслу данной нормы закона предмет может быть признан вещественным доказательством лишь при условии, что имеются процессуальные документы (протоколы судебных и следственных действий), фиксирующие его признаки, а также обстоятельства его обнаружения.
Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь, когда они получены в порядке, предусмотренном ст. 11 Закона об оперативно розыскной деятельности и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
Между тем такой проверки в отношении акта оперативного эксперимента от 24.02.2012 года не проводилось, органами предварительного следствия указанный документ не проверялся, следователь его не осматривал и не приобщал к материалам дела в качестве вещественного доказательства, процессуальных документов в отношении него не выносилось.
В сопроводительных документах к акту оперативного эксперимента от 24.02.2012 года информации о времени, месте и обстоятельствах изъятия и составления данного документа в нарушение п.п. 7, 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд не имеется.
Заместитель начальника СО СУ СК РФ по г. Губкину Л. не вправе был направлять данный документ сопроводительным письмом от 25.01.2013 г. Губкинскому городскому прокурору без принятия процессуального решения по данному документу, также он не вправе был принимать никаких решений по нему, ввиду того что данный документ был получен им за пределами сроков предварительного следствия которое закончилось 24.07.2012 года.
Обстоятельства обнаружения акта оперативного эксперимента и кто отвечал за его сохранность- остались невыясненными. В материалах дела отсутствуют рапорта сотрудников полиции с указанием места нахождения данного документа, и в связи с какой служебной проверкой он был найден.
В постановлении суда надзорной инстанции от 10 января 2013 года указано: «в следственный отдел по г. Губкину наряду с иными материалами ОРД был направлен и акт проведения оперативного эксперимента от 24.02.2012 года (т. 1 л.д. 32-33)»
Говоря о том, что акт оперативного эксперимента «был направлен», суд указал тем самым, что данный документ был передан органам следствия еще 24.02.2012 года, а вновь представленный документ, озаглавленный как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 г.» никакого отношения к утраченному документу не имеет.
В соответствии с ч. 3 ст.11 Закона об ОРД представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Оперуполномоченным Е. незаконно был направлен акт оперативного эксперимента в следственный комитет с одним лишь сопроводительным письмом от 21.01.2013 г № 39/485, и как следствие, прокурор и суд незаконно использовали данный документ в качестве доказательства т.к. в совместном приказе МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17 апреля 2007 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» не содержится разрешения на представление дополнительных материалов ОРД без указанного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Более того между направлением материалов ОРД следователю и направлением акта оперативного эксперимента прошло более 10-ти месяцев, что само по себе вызывает сомнения в его достоверности.
Таким образом, государственным обвинителем и следователем был нарушен порядок процессуального закрепления сведений полученных оперативным путем (ст.ст. 81, 86, 89 УПК РФ; ст.11 Закона об ОРД; п.7, 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд) содержащихся в акте оперативного эксперимента от 24.02.2012 г.
Поэтому информация, содержащаяся в акте оперативного эксперимента и других материалах оперативно-розыскной деятельности, не может быть использована в качестве доказательств, а сами материалы оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами.
Справка-меморандум от 24.02.2012 года (т.1. л.д. 50) оглашалась в судебном заседании гос. обвинителем, однако данный документ никакой судебной оценки в приговоре не получил.
В соответствии с положением ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Требования указанного закона по настоящему уголовному делу в отношении справки- меморандум не выполнены.
Стороной защиты указывалось в судебном заседании на то, что из справки- меморандум от 24.02.2012 года (т.1 л.д. 50) следует, что оперуполномоченный Е. вообще никакого «акта оперативного эксперимента» не составлял, им составлялись другие документы ОРМ, в том числе и справка-меморандум. К показаниям Е., что именно он составлял акт оперативного эксперимента, следует отнестись критически, а документ, представленный гос. обвинителем в судебное заседание, и именованный как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года» за подписью Е. является недопустимым видом доказательства.
Суд не опроверг эти доводы защиты и не дал никакой оценки справке- меморандум в нарушение п.2 ст. 307 УПК РФ.
Несмотря на многочисленные нарушения закона, допущенные прокурором, следователем и оперуполномоченным Е. при собирании и процессуальной легализации материалов оперативно-розыскной деятельности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ; ч. 3 ст.11 Закона об оперативно-розыскной деятельности, ст. 81, 89, 90 УПК РФ) отказывая в удовлетворении ходатайств защиты, суд ограничился лишь тем что, материалы оперативно-розыскной деятельности и акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года не могут быть признаны недопустимыми доказательствами, т.к. их достоверность подтверждается свидетельскими показаниями Н., Е., И., Кл., С., К.
Такой вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Как следует из протокола судебного заседания акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 г. был приобщен государственным обвинителем, после допроса свидетелей Н., Е., И., С. и указанный документ не предъявлялся данным свидетелям.
Свидетелям Кл. и К. данный документ также не предъявлялся несмотря на то что они допрашивались после того как данный документ был приобщен к материалам дела. Ни один из свидетелей не высказался по данному документу и не подтвердил его подлинность.
Более того следует сказать, что по документу озаглавленному как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года» мной заявлялось ходатайство о назначении судебной технической экспертизы на предмет определения давности его составления. Для определения абсолютной давности составления спорного документа необходимы специальные познания в области криминалистики.
Такими познаниями свидетели не наделены. Учитывая данные обстоятельства, ходатайство о назначении судебной технической экспертизы было отклонено судом безосновательно. Экспертиза для определения абсолютной давности документа должна быть проведена скорейшим образом, т.к. каждый день задержки может сделать невозможным ее проведение в отношении документа.
Не проведение указанной экспертизы- нарушает право на защиту К. Учитывая, что акт оперативного эксперимента не был включен в обвинительное заключение, данный документ должен был быть проверен на подлинность уже в ходе судебного следствия.
Суд, отклоняя ходатайства защиты, которые были заявлены в суде первой и второй инстанции тем самым нарушил принцип состязательности сторон, сделал невозможным оспорить в порядке, установленном законом доказательства обвинения.
Учитывая, что судом апелляционной инстанции никакой оценки доводам и доказательствам, на которые ссылалась сторона защиты не дано в нарушение ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение судебной коллегии Белгородского областного суда от 01 апреля 2013 года также подлежит отмене.
Суд кассационной инстанции оставил мою кассационную жалобу без удовлетворения, а у защиты остались сомнения относительно допустимости доказательств добытых в результате оперативно-розыскной деятельности, в том числе и допустимости, приобщенного прокурором при повторном рассмотрении дела- акта оперативного эксперимента.
Тексты судебных актов а также другие процессуальные документы деперсонифицированы. Адвокат Журавлев Евгений Анатольевич, № 31/709 в реестре адвокатов Белгородской области.
Не менее интересным является также нахождение этого документа сотрудниками полиции при повторном рассмотрении дела, и приобщение его в суде в качестве доказательства.
Обстоятельства дела.
Моя подзащитная К., являющаяся врачом общей практики, по версии стороны обвинения получила лично взятку в виде денег за совершения действий в пользу взяткодателя.
Моя подзащитная К. вину в совершении преступления не признала и пояснила в суде, что действительно работала в должности врача МБУЗ «Губкинская ЦРБ».
21 февраля 2012 года к ней на прием обратился Кл., который жаловался на простуду. После его обследования она поставила диагноз и выписала ему больничный лист на 3 дня и сказала, что на прием он должен был прийти 24 февраля 2012 года в первой половине дня, т.к. она работала в первую смену.
Однако в указанное время Кл. на прием не пришел. В связи с этим она пошла посетить его по месту жительства. Она взяла его амбулаторную карту и больничный лист и пошла к Кл. На ее вопрос, почему он не явился на прием, ответил, что думал, что на прием ему необходимо явиться во второй половине дня.
Она спросила, есть ли жалобы, на что Кл. ответил, что выздоровел. Она его осмотрела, закрыла больничный лист, после этого она ушла. На лестничной площадке ее обогнал Кл. и куда-то побежал. Она вышла из подъезда, села в автомобиль своего знакомого З., с которым приехала, и они стали отъезжать.
Она попросила З. остановить машину, т.к. разговаривала по мобильному телефону и ей было плохо слышно. В это время перед ними остановился автомобиль, из него вышли работники полиции Е. и И. и какие-то молодые люди. Они подошли к ним, открыли дверь с ее стороны и сказали, чтобы она прошла в их автомобиль, не объяснив причин.
Работники полиции взяли за руки, вытащили на тротуар и повели к своему автомобилю. Она поскользнулась и упала. Поднявшись она сказала сотрудникам полиции, что ей нужно позвонить своему адвокату и те дали ей такую возможность. Когда адвокат стал давать советы, то сотрудник полиции Е. забрал у нее телефон и выключил его.
Затем ей завернули руки за спину и ей стало больно. На расстоянии более двух метров от автомобиля в котором она ехала, полицейские обнаружили денежную купюру достоинством 1000 рублей, которая лежала на снегу. В то время когда её задерживали сотрудники полиции на неё сыпался какой-то порошок. Затем ее привели на опорный пункт.
Учитывая изложенное защита считала, что в отношении К. сотрудниками полиции была совершена провокация, поскольку никаких денежных средств у Кл. она не требовала и не брала.
Приняв поручение на стадии ознакомления с материалами дела, я обнаружил, что в материалах дела отсутствует акт «оперативного эксперимента», который исходя из материалов дела должен был там находиться.
Результатом рассмотрения дела в суде первой инстанции был обвинительный приговор.
К сожалении мои доводы касательно отсутствия этого документа в материалах дела не были услышаны ни судом первой, ни судом кассационной инстанции. Судья Белгородского областного суда в своем постановлении указала, что отсутствие в материалах дела акта оперативного эксперимента не является основанием для признания незаконным всего оперативно-розыскного мероприятия и оставила мою надзорную жалобу без удовлетворения.
В надзорной жалобе на имя Председателя Белгородского областного суда я привел следующие доводы.
Считаю постановление судьи Белгородского областного суда Коршиковой Н.Н. об отказе в удовлетворении надзорной жалобы от 16 ноября 2012 года незаконным необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 409 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора являются основания, предусмотренные статьей 379 настоящего Кодекса.
Исходя из ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. По смыслу данной нормы, суд обязан в постановлении дать оценку доводам защиты, с мотивированным подтверждением, либо опровержением версии стороны защиты исследованными в судебном заседании доказательствами.
Постановление Судьи Коршиковой Н.Н. является незаконным, в действиях К. отсутствует состав преступления предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ, в обоснование считаю возможным привести следующие доводы.
Считаю необоснованным вывод Судьи Коршиковой Н.Н. в части того что отсутствие акта проведения оперативного эксперимента не может служить основанием для признания всего оперативно-розыскного мероприятия незаконным.
Ввиду того что акт оперативного эксперимента является документом в котором последовательно фиксируется вся процедура проведения оперативно-розыскного мероприятия- он является основным документом при проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия) из которого можно сделать выводы о законности или незаконности проведения ОРМ.
Об этом указывалось в кассационной и надзорных жалобах: «Утрата значимого для уголовного дела документа, может быть расценено только как подстрекательство правоохранительных органов….Исходя из принципа презумпции невиновности, закрепленного в ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, считаю, что утрата акта проведения оперативного эксперимента от 24 февраля 2012 года лишила защиту возможности оспорить доказательства стороны обвинения».
Однако никаких суждений судьи Коршиковой Н.Н. о том, почему акт оперативного эксперимента не является юридически значимым документом (несмотря на то, что он должен быть в деле согласно другим материалам ОРМ), в обжалуемом постановлении не приведено. Таким образом, судом были нарушены положения ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Учитывая, что суду и стороне защите обвинением не был предоставлен акт оперативного эксперимента, несмотря на то, что он был рассекречен и направлен органам предварительного следствия вместе с другими результатами оперативно розыскной деятельности, считаю, что такие результаты оперативно розыскной деятельности не отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ, так как являются неполными. Судом оценки данному обстоятельству также не дано.
По итогам рассмотрения надзорной жалобы Президиумом Белгородского областного суда обвинительный приговор был отменен, а дело было направлено на новое рассмотрение.
Повторное рассмотрение дела.
При повторном рассмотрении дела по существу акт «оперативного эксперимента» был найден(!) сотрудниками полиции. Государственный обвинитель приобщил в ходе судебного следствия этот документ и таким образом он стал доказательством по делу.Судом был вынесен обвинительный приговор который был оставлен без изменения судом апелляционной инстанции.
В кассационной жалобе на новый обвинительный приговор я привел следующие доводы.
В ходе судебного следствия при повторном рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции по истечении 10-ти месяцев после предоставления материалов оперативно розыскной деятельности следователю по факту получения взятки К. государственным обвинителем был приобщен утерянный ранее акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года.
Государственный обвинитель указал, что это именно тот самый документ и приобщен он потому что суд надзорной инстанции отменил обвинительный приговор в отношении К. из-за его отсутствия в деле. Считаю, что представленный акт оперативного эксперимента не имеет ничего общего с утерянным документом. Следовательно, все результаты оперативно розыскной деятельности (ОРД) «оперативный эксперимент» являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
В силу ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ст. 11 Закона об ОРД).
Во исполнение данной нормы правоохранительными органами был издан совместный приказ МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17 апреля 2007 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»
В инструкции указаны требования, предъявляемые к результатам ОРД представляемым следствию и суду, порядок их предоставления. В соответствии с требованиями инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения либо в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.
Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов.
Уголовно-процессуальный закон в ст. 81 УПК дает открытый перечень предметов, которые в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут быть признаны вещественными доказательствами. По смыслу данной нормы закона предмет может быть признан вещественным доказательством лишь при условии, что имеются процессуальные документы (протоколы судебных и следственных действий), фиксирующие его признаки, а также обстоятельства его обнаружения.
Предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь, когда они получены в порядке, предусмотренном ст. 11 Закона об оперативно розыскной деятельности и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.
Между тем такой проверки в отношении акта оперативного эксперимента от 24.02.2012 года не проводилось, органами предварительного следствия указанный документ не проверялся, следователь его не осматривал и не приобщал к материалам дела в качестве вещественного доказательства, процессуальных документов в отношении него не выносилось.
В сопроводительных документах к акту оперативного эксперимента от 24.02.2012 года информации о времени, месте и обстоятельствах изъятия и составления данного документа в нарушение п.п. 7, 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд не имеется.
Заместитель начальника СО СУ СК РФ по г. Губкину Л. не вправе был направлять данный документ сопроводительным письмом от 25.01.2013 г. Губкинскому городскому прокурору без принятия процессуального решения по данному документу, также он не вправе был принимать никаких решений по нему, ввиду того что данный документ был получен им за пределами сроков предварительного следствия которое закончилось 24.07.2012 года.
Обстоятельства обнаружения акта оперативного эксперимента и кто отвечал за его сохранность- остались невыясненными. В материалах дела отсутствуют рапорта сотрудников полиции с указанием места нахождения данного документа, и в связи с какой служебной проверкой он был найден.
В постановлении суда надзорной инстанции от 10 января 2013 года указано: «в следственный отдел по г. Губкину наряду с иными материалами ОРД был направлен и акт проведения оперативного эксперимента от 24.02.2012 года (т. 1 л.д. 32-33)»
Говоря о том, что акт оперативного эксперимента «был направлен», суд указал тем самым, что данный документ был передан органам следствия еще 24.02.2012 года, а вновь представленный документ, озаглавленный как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 г.» никакого отношения к утраченному документу не имеет.
В соответствии с ч. 3 ст.11 Закона об ОРД представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Оперуполномоченным Е. незаконно был направлен акт оперативного эксперимента в следственный комитет с одним лишь сопроводительным письмом от 21.01.2013 г № 39/485, и как следствие, прокурор и суд незаконно использовали данный документ в качестве доказательства т.к. в совместном приказе МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17 апреля 2007 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» не содержится разрешения на представление дополнительных материалов ОРД без указанного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Более того между направлением материалов ОРД следователю и направлением акта оперативного эксперимента прошло более 10-ти месяцев, что само по себе вызывает сомнения в его достоверности.
Таким образом, государственным обвинителем и следователем был нарушен порядок процессуального закрепления сведений полученных оперативным путем (ст.ст. 81, 86, 89 УПК РФ; ст.11 Закона об ОРД; п.7, 17 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд) содержащихся в акте оперативного эксперимента от 24.02.2012 г.
Поэтому информация, содержащаяся в акте оперативного эксперимента и других материалах оперативно-розыскной деятельности, не может быть использована в качестве доказательств, а сами материалы оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами.
Справка-меморандум от 24.02.2012 года (т.1. л.д. 50) оглашалась в судебном заседании гос. обвинителем, однако данный документ никакой судебной оценки в приговоре не получил.
В соответствии с положением ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Требования указанного закона по настоящему уголовному делу в отношении справки- меморандум не выполнены.
Стороной защиты указывалось в судебном заседании на то, что из справки- меморандум от 24.02.2012 года (т.1 л.д. 50) следует, что оперуполномоченный Е. вообще никакого «акта оперативного эксперимента» не составлял, им составлялись другие документы ОРМ, в том числе и справка-меморандум. К показаниям Е., что именно он составлял акт оперативного эксперимента, следует отнестись критически, а документ, представленный гос. обвинителем в судебное заседание, и именованный как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года» за подписью Е. является недопустимым видом доказательства.
Суд не опроверг эти доводы защиты и не дал никакой оценки справке- меморандум в нарушение п.2 ст. 307 УПК РФ.
Несмотря на многочисленные нарушения закона, допущенные прокурором, следователем и оперуполномоченным Е. при собирании и процессуальной легализации материалов оперативно-розыскной деятельности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ; ч. 3 ст.11 Закона об оперативно-розыскной деятельности, ст. 81, 89, 90 УПК РФ) отказывая в удовлетворении ходатайств защиты, суд ограничился лишь тем что, материалы оперативно-розыскной деятельности и акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года не могут быть признаны недопустимыми доказательствами, т.к. их достоверность подтверждается свидетельскими показаниями Н., Е., И., Кл., С., К.
Такой вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Как следует из протокола судебного заседания акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 г. был приобщен государственным обвинителем, после допроса свидетелей Н., Е., И., С. и указанный документ не предъявлялся данным свидетелям.
Свидетелям Кл. и К. данный документ также не предъявлялся несмотря на то что они допрашивались после того как данный документ был приобщен к материалам дела. Ни один из свидетелей не высказался по данному документу и не подтвердил его подлинность.
Более того следует сказать, что по документу озаглавленному как «акт оперативного эксперимента от 24.02.2012 года» мной заявлялось ходатайство о назначении судебной технической экспертизы на предмет определения давности его составления. Для определения абсолютной давности составления спорного документа необходимы специальные познания в области криминалистики.
Такими познаниями свидетели не наделены. Учитывая данные обстоятельства, ходатайство о назначении судебной технической экспертизы было отклонено судом безосновательно. Экспертиза для определения абсолютной давности документа должна быть проведена скорейшим образом, т.к. каждый день задержки может сделать невозможным ее проведение в отношении документа.
Не проведение указанной экспертизы- нарушает право на защиту К. Учитывая, что акт оперативного эксперимента не был включен в обвинительное заключение, данный документ должен был быть проверен на подлинность уже в ходе судебного следствия.
Суд, отклоняя ходатайства защиты, которые были заявлены в суде первой и второй инстанции тем самым нарушил принцип состязательности сторон, сделал невозможным оспорить в порядке, установленном законом доказательства обвинения.
Учитывая, что судом апелляционной инстанции никакой оценки доводам и доказательствам, на которые ссылалась сторона защиты не дано в нарушение ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение судебной коллегии Белгородского областного суда от 01 апреля 2013 года также подлежит отмене.
Суд кассационной инстанции оставил мою кассационную жалобу без удовлетворения, а у защиты остались сомнения относительно допустимости доказательств добытых в результате оперативно-розыскной деятельности, в том числе и допустимости, приобщенного прокурором при повторном рассмотрении дела- акта оперативного эксперимента.
Тексты судебных актов а также другие процессуальные документы деперсонифицированы. Адвокат Журавлев Евгений Анатольевич, № 31/709 в реестре адвокатов Белгородской области.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Евгений Анатольевич, аплодирую Вашей настойчивости. Вы проделали отличную работу и продемонстрировали прекрасный анализ. К нашему глубокому сожалению не удалось добиться чего хотелось и на что рассчитывали, но уверен, что нервов Вы им потрепали как надо, чем наверняка добились уважения как профессионал (handshake)
Спасибо за комментарий, Уважаемый Сергей Александрович. (handshake) К сожалению не удалось придти к положительному результату, но сделано было все что можно.
Очень интересная и «плотная» работа.
Я бы не считал дело проигранным. Вы его выиграли.(Y)
Второй процесс — это второй. (headbang)
По оценке акта как вещественного доказательства я бы поспорил. Может быть, в закрытом разделе.
Если бы удалось возбудить заслуженное уголовное дело на тех «монтеров», которые «нашли» акт через 10 месяцев, при том условии, что изначально акт вообще не составлялся, то в этом новом уголовном деле он точно стал бы вещественным доказательством.
Спасибо за отзыв, Уважаемый Олег Александрович. (handshake) Оценку сейчас акту давать сложно, а вот если бы были проведены все необходимые экспертизы, то думаю все сомнения по поводу этого документа отпали бы окончательно.
Уважаемый Евгений Анатольевич!
Прекраная работа. Надеюсь, что Вы все-таки пойдете с жалобой в Верховный суд. Мне непонятны выводы судей, когда они уклоняются от поставленных вопросов. Особенно по поводу отказа в проведении экспертизы давности изготовления документов. Понятно, что им и так все ясно, но как же права лица, обвиняемого в преступлении, а тем более уже осужденного?
Меня лично злость берет на таких беспредельщиков в мантиях. У меня по гражданскому делу аналогично отказали в проведении экспертизы, хотя и без экспертизы была видна подделка документов.
В любом случае желаю удачи и не останавливаться!
Спасибо за пожелание, Уважаемый Евгений Алексеевич. (handshake)
у меня было похожее дело. Прекратили по амнистии в суде 1 инстанции. Вины мы не признали!
Евгений Анатольевич, проделанная Вами работа достойна самых высоких похвал!
Желаю Вам добиться своей цели на следующей стадии!
Спасибо за отзыв, Уважаемая Нажия Джафяровна. Увы, дело уже закончено.
образец отличной работы адвоката, к сожалению настоящая состязательность в нашем уголовном процессе редко бывает
В Европейский суд по правам человека не обращались? Хотя и его решения не всегда помогают, как показывает практика.
Уважаемый Евгений Анатольевич, я практический работник и оперативные эксперименты проводятся нашим подразделением часто. Позвольте высказать своё краткое мнение по поводу произошедшего с врачом и актом оперативного эксперимента. Считаю, что взятка имела место и документирована была достаточно грамотно. Тактически ситуация по изобличению и задержанию с поличным врача-взяткополучателя ничего особенного из себя не представляет, поэтому сложности у суда с наличием и исследованием имевшихся доказательств не было. Не соглашусь с Вами в том, что акт оперативного эксперимента «является основным документом при проведении ОРМ (оперативно-розыскного мероприятия) из которого можно сделать выводы о законности или незаконности проведения ОРМ». Основным документом, разрешающим проведение ОРМ «оперативный эксперимент», в котором указаны основания его проведения, является постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД. В Вашем деле ОРМ были проведены на абсолютно законных основаниях. Ничего смертельного в том, что акт оперативного эксперимента не был составлен, нет. Результаты данного ОРМ могли быть оформлены другим оперативно-служебным документом (рапортом, справкой-меморандумом, протоколом и т.д.). Судебная практика, Вы это знаете лучше меня, разнородна, когда речь идёт об оценке отдельных результатов ОРМ, но в большинстве случаев едина в толковании норм ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности», регламентирующих наличие оснований и условий проведения ОРМ. Можно, конечно, спорить по поводу появления в деле акта оперативного эксперимента, но, лучше бы обратить внимание на другие нюансы, связанные с осуществлением оперативного эксперимента (к сожалению для Вас, Ваше дело было «обречено» на обвинительный приговор). Как адвокат, Вы ставите под сомнение результаты ОРД, которые, по Вашему мнению, добыты с нарушением закона, увязывая их законность с наличием акта оперативного эксперимента, а это ошибка. До вступления в 2013 г. в силу нового ведомственного нормативно-правового акта МВД России оперативные подразделения в разных регионах использовали различные названия документа о результатах проведённого ОРМ. Как бы то ни было (простите за критический взгляд), Ваша настойчивость и упорство, полученный опыт защиты по коррупционным делам, приведут к победе, потому что ошибки совершаем и мы, правоприменители.
↓ Читать полностью ↓
Максим Валерьевич.
Уважаемый Максим Валерьевич, акт оперативного эксперимента согласно другим материалам ОРД должен был быть в деле, т.к. в таких документах как постановление о рассекречивании результатов ОРД и постановление о предоставлении сведений ОРД следователю, он указан.
↓ Читать полностью ↓
Не могу с Вами согласиться, что акт оперативного эксперимента не такой уж важный и основной документ. Ведь именно этим документом был подведен итог оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому он не менее важный чем постановление о разрешении проведения ОРМ, постановление о передаче результатов ОРМ следователю, аудио и видео записи сделанные в ходе ОРМ, протоколы осмотров и т.д.
Что такое результаты ОРМ «оперативный эксперимент»? Лично я могу сравнить их с книгой, прочитав которую следователь принимает решение о возбуждении уголовного дела, а затем судья выносит приговор.
А вот теперь представте, что в этой книге вырваны страницы, отсутствует целая глава, пролог или эпилог. Сможете ли Вы понять ее содержание? Думаю нет. Всегда останется какая-нибудь неопределенность.
Председатель Белгородского областного суда, а затем Президиум Белгородского областного суда приняли единственно правильное решение отменив решения нижестоящих судов по данному делу, т.к. отсутствие документа в деле создает правовую неопределенность касательно допустимости результатов ОРМ.
Если бы акт оперативного эксперимента не представили суду, то дело было бы обречено не на обинительный приговор, а на оправдательный.
Здесь можете посмотреть к какому результату в судах Белгородчины приводит потеря результатов ОРМ (в этом случае была аудиозапись).
Таким образом я считаю, что потеря любых документов ОРМ является серьёзным недостатком, который должен приводить только к одному результату — признанию результатов ОРМ недопустимыми доказательствами и вынесению оправдательного приговора.
Уважаемый Евгений Анатольевич, спасибо, что ответили на мои суждения. Спорить не буду. В целом, я Вашу позицию поддерживаю, но так же, как и Вы озабочен законностью и обоснованностью проводимых оперативно-разыскных мероприятий. Мы, сотрудники оперативных подразделений, должны, обязаны добывать, проверять и, в конечном итоге, реализовывать оперативно-разыскную информацию и, при этом, не нарушать закон. Не помню ни одного случая в своей практике (в работе именно нашего подразделения — ПСБ), чтобы суд обратил внимание на отсутствие документа о результатах проведённого ОРМ при наличии в деле постановления руководителя, документированного факта взятки (даже без аудио- и видеофиксации), а также рассекреченных и представленных следователю результатов ОРД. Вы догадываетесь, какие документы и носители с точки зрения их содержания интересовали (- уют) следователя, а затем и суд. А вообще-то, сколько всего остаётся за кадром! Да и описать здесь невозможно. Вы ведь реально смотрите на жизнь и, наверное, не удивляетесь тому, что «Председатель Белгородского областного суда, а затем Президиум Белгородского областного суда приняли единственно правильное решение отменив решения нижестоящих судов по данному делу, т.к. отсутствие документа в деле создает правовую неопределенность касательно допустимости результатов ОРМ». У меня другая точка зрения. Вряд ли бы я смог дискутировать, если б заблуждался относительно акта ОЭ. Он нужен и должен быть, но ОРД настолько многогранно, что один судья, не углубляясь в её дебри с гостайной, лучше оценит полноту всех других доказательств и на этой основе вынесет решение, а другой — исследовав результаты ОРД, положит их в основу того или иного приговора. А есть ещё и третий судья, но о нём говорить не буду…
Уважаемый Евгений Анатольевич, я, конечно, не адвокат, но не могу Вас не поздравить. Любая работа должна награждаться, если выполняется ответственно, с честью и достоинством. Значит это относится к Вам и Вы на своём месте, поздравляю! С ув. МВ
Спасибо, Уважаемый Максим Валерьевич.
Уважаемый Евгений Анатольевич присоединись к Вашей беседе с Максимом Валерьевичем. Обращали ли Вы внимание и суды на то, что опера до выявления преступления, по которому необходим ОЭ не пишут часть ст 290 УК РФ. Пишут, что есть основания полагать о подготавливаемом и необходимости выявления взяточника, т.е. ст. 290 УК РФ(без указания части). А ведь ч.1 ст. 290 УК РФ — небольшой тяжести. А ст. 8 Закона Об ОРД — ОЭ возможно только по СТ, Т, ОТ преступлениям (думаю поняли меня). То есть проведение по ч.1 ст. 290 УК РФ — незаконен.Но ведь хитрят. Не пишут часть перед проведением ОРМ -ОЭ. А суды сквозь пальцы смотрят. Что думаете по этому поводу?
Уважаемый Артур Альбертович, думаю что результаты ОРМ добытые таким образом являются недопустимыми. Но! Все средства хороши когда заходит речь о показателях по борьбе с коррупцией. Да и законодатель никак не конкретизировал, что делать правоприменителю в случае если выявляли тяжкое преступление, а на выходе получилось преступление небольшой тяжести. Так что судебная практика тут оказывается на стороне полицейских.
Сейчас одно дело в производстве. Описываемая мной ситуация была. Первый обвинительный отменен. Выявляли 290, на досудебной проверке 290 вообще всю отказали, за неимением лучшего возбудили ч.3 ст. 159.
Уважаемый Артур Альбертович, позвольте высказать своё мнение. Чтобы точнее ответить на Ваши вопросы, надо знать детали дела в части представленных следствию и суду результатов ОРД. Бесспорно то, что часть статьи УК в постановлении о проведении ОРМ «ОЭ», а тем более с применением технических средств, предназначенных для негласного получения информации с исп. устройств ретрансляции звука и изображения на расстоянии, должна быть указана обязательно. Описанная Вами ситуация, когда сотрудники полиции решили провести ОЭ на основании постановления рук. органа, осуществляющего ОРД и не указали в постановлении часть статьи 290, свидетельствует о незаконности проведения данного ОРМ. В Нижегородской области требования к оформлению оперативно-служебных документов, связанных с получением разрешения руководителя органа, осуществляющего ОРД, на проведение ОРМ «ОЭ», а тем более разрешения суда в случае ограничения конституционных прав проверяемого или разрабатываемого, достаточно жёсткие. Нижегородским областным судом такая практика обобщена и руководителям органов, осуществляющих ОРД, доведены требования к оформлению соответствующих постановлений.
Уважаемый Максим Валерьевич, а то что суд довел до оперов это секретная информация или вы можете её опубликовать, желательно с подписями и печатями. А то как-то странно, суд с операми, следователями и прокурорскими чёта там обсуждают и обобщают, а вот гражданам или хотя бы адвокатам забывают сообщить о результатах своего сговора.
Уважаемый Алексей Анатольевич, действительно, письма суда имеют гриф «ДСП», но их содержание основано на судебной практике ВС РФ, которая, уверен, Вам, Алексей Анатольевич, хорошо известна.
Уважаемый Евгений Анатольевич, к сожалению, пересылка такого документа невозможна в силу требований приказа МВД РФ № 825дсп-1997. Комментируя мнение Артура Альбертовича, я хотел подчеркнуть обязательность указания части статьи (квалификация предполагаемого деяния) в постановлении, что и требует суд.
Уважаемый Максим Валерьевич, пересылка акта оперативного эксперимента?
Уважаемый Максим Валерьевич, пересылка акта оперативного эксперимента?
Уважаемый Евгений Анатольевич, извините, что не ответил скоро. Не акта ОЭ. Речь шла о документах с грифом «ДСП».
Уважаемый Максим Валерьевич, теперь понятно.
Спасибо уважаемые коллеги. Мой вопрос про указание части статьи УК РФ в постановлениях на проведение ОРМ «ОЭ» — не праздный. Полтора года бились за подзащитного, указывая, в том числе, и это нарушение. Но судья, полчаса назад рассматривавшая дело о разделе имущества, вынесла обвинительный приговор, который был отменен и дело направили на новое рассмотрение. Теперь возвращаюсь из Крыма и попытаюсь донести свое мнение до другого судьи. С наступающим Новым Годом!