Показания оперативников и понятых как недопустимые доказательства

Когда оперативные сотрудники задерживают лицо по подозрению в совершении преступления, они заинтересованы получить от него так называемое признание, чтобы облегчить следственным органам дальнейшее доказывание его вины по уголовному делу.

С этой целью могут применяться различные средства: уговоры, обман, угрозы и даже насилие. Застигнутый врасплох человек находится в стрессовом состоянии и легко может поддаться любому психологическому воздействию.

В результате возникают устные и письменные объяснения, протоколы личного досмотра, осмотра мест происшествий и другие документы, в которых задержанный признается в совершении одного или нескольких преступлений. Содержание объяснений может являться плодом бурной фантазии оперативников.

На ровном месте появляются группы лиц и организованные группы, а также множество вымышленных преступных эпизодов. Если задержанному очень повезет, после его доставления к следователю ему попадется принципиальный добросовестный адвокат по назначению.

В этом случае подозреваемый либо воспользуется своим правом не давать показания, в соответствии со статьей 51 Конституции РФ, либо даст показания, в которых не признает свою вину или признает ее частично, и откажется от своих письменных объяснений и заявлений в протоколах.

Если же ему не повезет, что, к сожалению, происходит достаточно часто, приглашенный органом дознания или следствия адвокат зафиксирует своей подписью признательные показания подзащитного в протоколах допроса подозреваемого и обвиняемого.

И тут уж, как говорится, «пиши пропало». Отказаться от признательных показаний, узаконенных подписью адвоката, в последующем практически невозможно. Точнее сказать, отказаться-то можно, но такой отказ не будет иметь доказательственного значения для суда.

В обвинительном приговоре на этот счет будет указано примерно следующее: «подсудимый отказался от своих показаний, данных на следствии, (или изменил свои показания), с целью избежать уголовной ответственности за совершенное преступление».

Поэтому в данной статье мы рассмотрим ситуацию, когда подозреваемому все-таки повезло. Как правило, отказ подозреваемого и обвиняемого от устных и письменных объяснений, а также заявлений, включенных в первоначальные протоколы, нисколько не смущает следователя.

На этот случай у него подготовлен отработанный метод воспроизведения «отказных» показаний в других доказательствах по уголовному делу. Чаще всего следователь просто допрашивает оперативников и понятых, которые дают ему полный расклад о том, что задержанный сообщил в письменных объяснениях, что он устно заявлял после своего задержания, а также что он сообщал в ходе проведения мероприятий с участием понятых.

Так рождаются вполне законные доказательства в виде показаний свидетелей, которые суд кладет в основу обвинительного приговора. Если же сторона защиты в судебном заседании усомнится в законности допросов оперов и понятых, суд по ходатайству государственного обвинителя вызовет на допрос самого следователя.

И уж он-то поставит конечную точку, развеяв все сомнения в законности проведенных следственных действий. Между тем, такой способ получения доказательств является незаконным, а у защитника есть реальная возможность добиться признания показаний оперативников и понятых недопустимыми доказательствами и исключить их из обвинительного приговора.

О недопустимости восстановления содержания показаний подозреваемого и обвиняемого в показаниях дознавателя и следователя неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации.

Так, в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О даны следующие разъяснения: положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Тем самым закон, исходя из предписаний ст. 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51, ч. 1 Конституции Российской Федерации).

Вы спросите, а причем здесь показания оперативников и понятых, равно как и причем здесь какие-то устные и письменные заявления и объяснения задержанного, если речь в вышеуказанных Определениях идет конкретно о допросе дознавателя и следователя в отношении содержания показаний подозреваемого и обвиняемого. Все дело в том, что эти разъяснения подлежат расширительному толкованию, которое уже нашло свое практическое применение в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Право на защиту у лица возникает не только с момента его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и проведения допроса в качестве подозреваемого, но и ранее, когда производится его фактическое задержание, и проводятся оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия с его участием.

Данное правило следует из Определения Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 года № 924-О-О и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (п. 1) и заключается в том, что правом на защиту обладает любое лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица.

Необходимость применения этого правила подтверждается и судебной практикой Верховного Суда РФ. Так, согласно Кассационному определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 января 2022 года № 127-УД21-21-А3 обязательное обеспечение лица, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, защитником, не ставится в зависимость от того, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что на стадии, предшествующей процессуальному задержанию лица в порядке ст. 91 УПК РФ и проведению его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, в роли дознавателя и следователя фактически выступают оперативные сотрудники, а в качестве протоколов допросов – объяснения и любые протоколы, в которых отражена позиция задержанного относительно обстоятельств преступления.

Приведу конкретные примеры из своей практики для подтверждения такой позиции. 11 октября 2018 года апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда свидетельские показания оперуполномоченного были признаны недопустимым доказательством и были исключены из числа доказательств по делу. В итоге суд исключил из квалификации осужденного признак «группа лиц по предварительному сговору», поскольку этот признак усматривался только из показаний оперативника, и снизил назначенное осужденному наказание на полгода.

28 октября 2021 года кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции из числа доказательств по делу были исключены не только показания оперативных сотрудников, но и понятых, в части пояснений задержанного, данных при проведении его личного досмотра, об обстоятельствах и участниках совершенного преступления.

Суд кассационной инстанции снизил осужденному наказание на полгода и отменил дополнительное наказание в виде штрафа. Вместе с тем, не всегда суд кассационной инстанции соглашается с позицией стороны защиты о том, что из числа доказательств следует исключать показания понятых и представителей общественности.

Также не всегда исключение показаний оперативных сотрудников может повлиять на изменение приговора в части квалификации или размера назначенного наказания. Так, 17 января 2023 года кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции были исключены показания оперативного сотрудника УФСБ в отношении полученных от задержанного пояснений.

Однако исключить по аналогичным основаниям показания понятой суд кассационной инстанции отказался, указав следующее: «что касается доводов кассационной жалобы о необходимости исключения из приговора по аналогичным основаниям показаний свидетеля (понятой в ходе проведения ОРМ), то они несостоятельны, поскольку названный свидетель не относится к категории лиц, показания которых в соответствии с вышеприведенной правовой позицией Конституционного Суда РФ не могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе об обстоятельствах, ставших им известными из объяснений подозреваемого, данных им в ходе совершенных с участием таких свидетелей процессуальных действий».

Исключив показания оперативного сотрудника, кассационный суд не стал менять квалификацию и снижать наказание осужденному, мотивировав это тем, что «исключение из приговора ссылки на показания свидетеля в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными в судебном заседании доказательствами…».

Таким образом, поскольку в судебной практике имеют место случаи исключения показаний как оперативных сотрудников, так и понятых в части содержания показаний задержанных лиц, прихожу к выводу о том, что просить об этом при обжаловании приговора суда можно и нужно.

При этом целесообразно подкреплять указанные доводы совокупностью иных установленных нарушений судами уголовного и уголовно-процессуального закона, чтобы исключение показаний свидетелей могло повлечь за собой изменение квалификации на менее тяжкий состав преступления и (или) снижение подзащитному размера наказания.

Более подробно о том, как правильно составить кассационную жалобу на приговор суда и апелляционное определение, и какие доводы при этом использовать, я изложил в своем обучающем материале по этой ссылке.