Основные алгоритмы работы юриста по защите от привлечения доверителя к субсидиарной ответственности

Я уже много писал про вопросы защиты от субсидиарной ответственности. На самом деле тема весьма обширная, так как постоянно появляются новые подходы в судебной практике, т.е. видно ее развитие. Я здесь соглашусь с коллегой Ермоленко о том, что без специализации на нескольких направлениях очень трудно поспевать за временем. Даже в рамках банкротства можно и даже нужно специализироваться на нескольких направлениях, так как угнаться за всем не каждому под силу.

Что касается вопросов привлечения к субсидиарной ответственности, то здесь я хочу представить алгоритм работы юриста или адвоката для того, чтобы защита была эффективной и чтобы можно было оценить перспективы дела. Любой, кто собирается осуществлять защиту от субсидиарной ответственности найдет здесь программу действий, которая поможет структурировать свои действия. По крайней мере, я примерно придерживаюсь данного алгоритма.

Установление периода времени, в котором происходили действия, которые являются основанием субсидиарной ответственности

Участвуя в обособленных спорах по вопросам субсидиарной ответственности, я убедился, что многие пренебрегают ключевым значением установления данного обстоятельства. А для чего же нужно его устанавливать? А нужно это  просто для того, чтобы понять, какие же нормы материального права применять.  Дело в том, что согласно ст. 4 ГК РФ в споре применяются те нормы материального права, которые действовали на момент совершения вменяемого контролирующему должника лицу нарушения прав кредиторов.

А нормы материального права определяют очень много разных обстоятельств, которые имеют решающее значение для субсидиарки: сроки исковой давности; понятие контролирующего должника лица; круг лиц, обязанных обратиться с заявлением о банкротстве; действующие материально-правовые презумпции и так далее. Коллега Ермоленко недавно писал о специализации юристов. Так вот скажу, что, как ни странно, многие работающие в банкротстве юристы в том числе арбитражные управляющие не имеют представления о том, о чем я говорю. Поэтому главное не только специализация, но и наличие критического разума, а также желания разобраться в определенной тематике, что невозможно без изучения, осмысления и отслеживания развития судебной практики. Вот и вся специализация.

Определение редакции норм права, действующих в соответствующий период времени

Следующим, логически вытекающим из первого, является этап определения применимых в споре норм материального права. Сейчас все еще идут процедуры банкротства начатые и в 2014, и даже в 2012 году. Если Вы откроете КонсультантПлюс и найдете Закон о банкротстве (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), то сможете увидеть сколько раз в него вносились изменения. И эти изменения в части субсидиарной ответственности были существенными. Для наглядности приведу примеры из своей адвокатской практики.

Мой доверитель являлся генеральным директором и участником общества с ограниченной ответственностью, которое было признано банкротом  в период с 01.10.2010 до 01.10.2013. Ст.2 Закона о банкротстве в редакции от 23.07.2013 определяла понятие контролирующего должника лица иным образом, чем в редакции Закона о банкротстве на которую ссылался конкурсный управляющий. В частности, данная норма дает следующее определение:

контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника. 

Заявление  о признании должника банкротом было принято арбитражным судом 02.10.2017. Соответственно, для признания лица КДЛ юридически значимым является двухлетний период с 02.10.2015 до 02.10.2017, в который у моего доверителя не было никакого контроля над должником. Я в отзыве на заявление о привлечении доверителя к субсидиарной ответственности указал, что последний не являлся контролирующим должника лицом для целей определения наличия оснований субсидиарной ответственности. Арбитражный суд Московской области, а вслед за ним 10 ААС и АС МО согласились с моими доводами, что ответчик не являлся контролирующим лицом..

Нынешняя редакция Закона о банкротстве определяет понятие КДЛ несколько иным образом. В другом деле участника общества с ограниченной ответственностью пытались привлечь к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве должника. Но ни конкурсный управляющий, ни суд не поинтересовались, а с какого времени действовала редакция Закона о банкротстве, возлагающая на участника обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника. И только суд кассационной инстанции внял нашим доводам о том, что соответствующая норма была введена уже после того, как кредитор подал заявление о банкротстве должника и признал, что не было оснований для привлечения участника общества к субсидиарной ответственности. Поэтому всегда важно читать редакцию Закона о банкротстве, действующую на момент совершения вменяемых ответчику действий.

Определение того, не истек ли срок исковой давности

 Самые счастливчики те, кто совершал вмененные действия в период действия редакции Закона о банкротстве, когда существовал годичный субъективный срок исковой давности привлечения к субсидиарной ответственности. Один год, действительно не сильно длительный срок, и поэтому такой срок исковой давности действовал около четырех лет, а потом его увеличили до трех лет. Если кто-то думает, что конкурсные управляющие или кредиторы не пропускают сроки исковой давности, то это заблуждение. Только в моей практике за последние два года в четырех спорах отказы в привлечении к субсидиарной ответственности были мотивированы в том числе применением сроков исковой давности. Недавно завершился спор, в котором я представлял трех директоров ООО, и по всем был пропущен срок исковой давности. Я напишу о нем, так как в нем наглядно можно увидеть, как действовали разные редакции норм об исковой давности во времени, а также особенности определения начала течения исковой давности по субсидиарной ответственности.

 В то же время в зависимости от региона нахождения арбитражного суда в применении исковой давности могут происходить трюки с обходом норм о сроках исковой давности. Например, в судах Поволжья существует весьма специфическое применение норм об исковой давности привлечения к субсидиарной ответственности в редакции Закона о банкротстве, действовавшей до 01.07.2013. Фактически  суды Поволжья нивелировали применение исковой давности в случае, если вменяемые КДЛ действия имели место до 01.07.2013. По одному из дел, в котором я представлял директора АО, который занимал должность в 2008 году. АСГМ применил срок исковой давности, но если бы дело рассматривалось в судах Поволжья, то при тех же обстоятельствах  был бы значительный риск отказа в применении срока исковой давности. Вот Вам и одна страна и единообразие судебной практики. 

Определение того, является ответчик контролирующим должника лицом или нет

Если кто-то полагает, что ответчиками по заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности являются только КДЛ, то это ошибка. На самом деле сейчас конкурсные управляющие и кредиторы пытаются максимально расширить круг ответчиков. Да, далеко не всегда очевидно, является ли лицо КДЛ и суды разных инстанций могут приходить к прямо противоположным выводам по этому обстоятельству, а поэтому следует точно установить, является ли ответчик КДЛ. 

Между тем, вопрос об отнесении ответчика к КДЛ является ключевым. Если лицо не является КДЛ, то его нельзя привлечь к субсидиарной ответственности, и заявление в отношении него не подлежит удовлетворению. В то же время это иногда не столь легкий вопрос, даже для опытных судей. В практике встречаются судебные ошибки в части отнесения к КДЛ тех, кто таковыми не являются. Я скоро напишу о споре, в котором штатного юриста организации привлекли к субсидиарной ответственности и только Арбитражный суд Северо-Западного округа исправил эту ошибку.

 Поэтому очень важно в отзыве на заявление, если требования предъявляются не к КДЛ, сосредоточиться на том, чтобы с очевидностью и ясностью показать ошибочность позиции заявителя об отнесении лица к КДЛ.  И, учитывая загруженность судов, пренебрегать обстоятельным и убедительным разгромом позиции заявителя нельзя. Иначе можно нарваться на судебную ошибку. Именно поэтому для тех, в отношении кого подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, просто чрезвычайно важно найти хорошего специалиста, чтобы, как минимум, подготовить внятный и обстоятельный отзыв на заявление. Здесь занимать шапкозакидательскую позицию чревато.

Построение защиты в зависимости от основания заявления 

Если ответчик все же является КДЛ, то этот факт сам по себе не является достаточным для привлечения его к субсидиарной ответственности. Для того чтобы привлечь кого-либо к субсидиарной ответственности заявитель должен доказать одновременное наличие следующих обстоятельств:

1. статус у ответчика лица, контролирующего должника, определение которого дано в ст.61.10 Закона о банкротстве
2. наличие одного или нескольких из трех оснований субсидиарной ответственности:

• если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве);
• неподача заявления должника о банкротстве (ст. 61.11 Закона о банкротстве);
• непередача документации должника конкурсному управляющему (ст. 61.11 Закона о банкротстве)

Возьмем для примера второе основание субсидиарной ответственности. По нему конкурсный управляющий или кредиторы должны доказать следующие обстоятельства:

• ответчик относится к кругу лиц, на которых лежит обязанность по подаче заявления о банкротстве должника;
• факт наступления объективного банкротства;
• дату, когда наступила обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом;
• наличие обязательств должника, возникших после даты возникновения обязанности по подаче заявления.

Соответственно, если доказаны вышеназванные обстоятельства, то ответчик может строить защиту на основании того, что, например, был экономически обоснованный план выхода их кризиса. Либо, например, участник ООО, чья доля в уставном капитале общества 50% и более, на которого также возлагается обязанность по подаче заявления, не мог знать о наступлении объективного банкротства п причине фальсификации данных бухгалтерского учета исполнительным органом и т.п.

На каждое из оснований может быть своя защита в зависимости от специфики случая и здесь важна специализация юриста. Он должен не только знать, но и иметь чутье, в какую сторону идти. Без наработки опыта, без анализа многочисленных споров по субсидиарной ответственности, без отслеживания позиций СКЭС ВС РФ и судов округов, эффективной защиты здесь не построить.

Естественно, в программу защиты от субсидиарной ответственности могут входить и иные действия: оспаривание включения кредиторов в реестр; обжалование действий и бездействия конкурсного управляющего; заявления о взыскании убытков с конкурсного управляющего и иных лиц и т.п… Но это все уже не общий, а частный или нетипичный алгоритм и следует понимать, что к спору о привлечении к субсидиарке могут добавиться и другие обособленные споры, что может потребовать дополнительных финансовых затрат.

И, конечно же, всегда надо помнить, что схематозникам отбиться от субсидиарной ответственности практически невозможно. Ко мне однажды обратился юрист, сопровождающий спор о привлечении к субсидиарной ответственности. Он, при наличии большого числа признанных недействительными сделок должника, почему-то полагал, что директору можно избежать  субсидиарки. Не знаю, откуда берется такая наивность. С каждым годом растет доля удовлетворенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, а поэтому розовые очки надо снимать и адекватно воспринимать реальность.