Найти юриста / адвоката / эксперта
В настоящее время идет, как бы, общественное обсуждение проекта Приказа ФСБ РФ «Об утверждении Инструкции об организации проведения органами федеральной службы безопасности гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и Перечня категорий руководителей органов федеральной службы безопасности, уполномоченных выносить постановления о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», ограничивающего конституционное право граждан на неприкосновенность жилища»
Словосочетание «как бы», в отношении общественного обсуждения, мной использовано не случайно – попробуйте сами внести свои предложения по данному проекту нормативного акта на сайте, возможно, в отличие от меня, у вас это получится.
Слухи о том, что если этот Приказ вступит в силу, то органы ФСБ получат полную свободу действий при проведении ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в том числе, и без судебного решения в отношении жилых помещений, и с правом изымать любые предметы в процессе этого ОРМ, к сожалению, не лишены оснований.
Перейдем к самому тексту надвигающейся на нас неприятности в виде этой Инструкции.
В абзаце 5 пункта 3 Инструкции, предусматривающем возможность проведения данного ОРМ в жилище, сказано:«В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа безопасности допускается проведение обследования, которое ограничивает конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов».
А теперь сравним с тем, как проведение данного ОРМ без судебного решения трактуется в ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», допускающего его проведение «на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение».
Как видим, уже тут есть нюанс – если закон требует получения судебного решения в течение 48 часов с момента его проведения, то в проект Инструкции допускает обойтись без этой «формальности».
Далее становится еще интереснее.
Проведение иных обследований, в помещениях, не относящихся к жилым, можно проводить и без вынесения постановления о проведении обследования лицом, обладающим на это правом – перечень таких лиц приведен в п.4 проекта Инструкции – в случаях«которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации».
Правда, уже после проведения ОРМ, уведомить «уполномоченного руководителя» все же придется, правда, не указано, в какой срок, что позволяет сделать вывод о том, что решение этого вопроса полностью относится к усмотрению «должностного лица органа безопасности, проводящим обследование» — в процессе проведения, либо, по его окончании.
Пунктами 8, 10 и 13 Проекта Инструкции предусмотрено лишь предъявление для ознакомления постановление о проведении ОРМ и протокол, составляемый по его окончании, т.е., в выдачи копий или снятии копий с этих документов лицу, в помещении которого проводится данное ОРМ может быть отказано, что, по моему мнению, затрудняет доступ к правосудию, соответственно, и право на защиту.
В качестве некого «противоядия» возможна рекомендация, пока идет данное ОРМ подготовить заявление (ходатайство) на имя должностного лица, руководящего проведению ОРМ о выдаче копий постановления о проведении ОРМ и итогового протокола.
С очень большой степенью вероятности будет отказано, не только в возможности снятия копий, но и в принятии самого заявления (ходатайства), что обязательно нужно отразить в протоколе при окончании проведения ОРМ, что повысит шансы на успех при обжаловании действий должностных лиц, проводивших «обследование».
Правда, если «обследование» проводится не в жилом помещении, а, например, в офисе компании, в случаях, когда проект Инструкции допускает проведение «обследования» без вынесения постановления, то в итоговом протоколе нужно указать и свои возражения, относительно доводов о «случаях, не терпящих отлагательств».
Не может не вызвать вопросов абз.1 п.9 проекта Инструкции:Сотрудники, проводящие обследование, вправе производить при его проведении изъятие документов, предметов и (или) материалов.
Из данного абзаца следует, что при проведении данного ОРМ может проводится изъятие не только документов, предметов и (или) материалов, имеющих отношение к основанию для проведения «обследования», но и вообще любых документов, предметов и (или) материалов.
Думаю, что этот абзац, наряду других, может стать предметом для судебного рассмотрения в Верховном Суде РФ, если Инструкция приобретет силу нормативного правового акта.
Согласно п.12 проекта Инструкции, при проведении ОРМ должны присутствовать не менее двух привлекаемых граждан, далее, для удобства – «понятых», дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в результатах обследования,
не являющихся родственниками сотрудников, проводящих обследование, не подчиненных указанным сотрудникам, а также не являющихся сотрудниками федеральных органов исполнительной власти, федеральных государственных органов, наделенными в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) производства предварительного расследования.
Здесь обращает на себя внимание, что ограничение на участие касается только сотрудников, наделенными в соответствии с законодательством Российской Федерации полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) производства предварительного расследования.
А это означает, что присутствие в качестве понятых сотрудников иных подразделений МВД или, например, Росгвардии, не возбраняется.
Учитывая же, что приданные, в качестве силовой поддержки сотрудники данных подразделений формально не являются заинтересованными в результатах обследования, не трудно догадаться, что именно они и могут выступить в качестве «понятых».
Впрочем, абз.2 того же пункта позволяет, вообще обходиться, даже без этих «понятых»: В труднодоступной местности и (или) при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение обследования связано с опасностью для жизни и здоровья людей, обследование может быть осуществлено без участия привлекаемых граждан, о чем в протоколе делается соответствующая запись.
Здесь важно, что, отсутствует, даже, указание на ведение видеозаписи при проведении «обследования» при отсутствии «понятых».
Думаю, что, если данная Инструкция обретет «плоть и кровь», то этот факт не должен оставаться без внимания адвокатского сообщества – во всяком случае, лично я непременно обращусь с соответствующим административным иском в Верховный Суд.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Андрей Юрьевич, как говориться, «революция о которой так долго говорили большевики...» — вот и свершилось. Было неоднократно сказано, что ОРД начнёт подменять собой расследование. В общем, сыск и следствие снова объединились в пытку.
Интересно, а как быть со ст.55 Конституции РФ? Часть 3 этой статьи не допускает такие «фокусы» без издания Федерального закона.
Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Ах да! Право же, что же это я!? Времена сейчас такие, тяжёлые…
Уважаемый Владислав Александрович, Конституция — это, как повесть о Гарри Поттере — читать интересно, но так в жизни не бывает:)
Уважаемый Андрей Юрьевич, хорошее сравнение (rofl)
Инструкция всегда лучше чем без нее. Гласное ОРМ очень похоже на осмотр места происшествия по УПК, в том числе на осмотр жилища, когда без решения суда нельзя, но если очень хочется — можно. Отличается только тем, что осмотр проводится по официальному сигналу о преступлении, а тут ОРМ можно провести — по информации сотрудника о возможном преступлении. Если честно ничего не поменялось, только приобретает видимость законодательного регулирования. Основная проблема всего этого — отсутствие реального судебного контроля за деятельностью ФСБ. Суды разрешают и утверждают любые их бумаги — теперь появился алгоритм. Проведено надлежащим лицом, оформлено надлежащим образом, представлено суду в установленные сроки. Были ли повод — не важно.
Уважаемый Владимир Юрьевич, инструкции, как раз и создаются для того, чтобы небольшими «штрихами» подправить закон. Например, где в проекте инструкции запрет на проведение ОРМ в ночное время? Ан, нету.
Уважаемый Владимир Юрьевич, как мне представляется происходит некая легализация того, что на самом деле уже давно практикуется. Это нормально для полицейского государства, где вся власть в руках силовиков (smoke) а суды… а что собственно суды? На них-то какая надежда? Никакой! Молоточек послушно стучит, утверждая законность и правомерность всего что исходит от этого органа :? но при всем этом юридическому сообществу нужно дружно сносить эту инструкцию! (punch)
Уважаемый Андрей Юрьевич,
если закон требует получения судебного решения в течение 48 часов с момента его проведения, то в проект Инструкции допускает обойтись без этой «формальности»Если где и вижу проблему, так это в самом законе, который позволяет произвести ОРМ с ограничением конституционных прав в экстренных случаях без предварительного получения решения суда, но с его уведомлением в течение 24 часов и обязательным получением судебного решения в течение 48 часов после начала ОРМ или обязательным прекращением ОРМ. Мне, например из закона непонятно, когда начинается отсчёт этих самых 24 часов: с момента начала обследования или сразу после его окончания. Потому что, если относительно 48-часового срока с грехом пополам понятно (с момента начала ОРМ), то по поводу 24-часового срока в законе нет ровно ничего.
Аналогично моё мнение о возможности изъятия любых документов, материалов и предметов — таков закон об ОРД, который молчит о том, что допустимо изымать и что недопустимо.
В положениях инструкции о «понятых» не вижу ничего нового, так как действующая инструкция МВД допускает то же самое.
Моё мнение: ФСБ решила заявить, что она тоже иногда гласно работает. Почему с таким длительным опозданием? Не знаю, может просто опомнились, у этих много чего из ряда вон выходящего бывает ))) К примеру, все называют рассматриваемую деятельность оперативно-розыскной, а эти рыцари в проекте инструкции — оперативно-разыскной. А в оперативно-служебных документах — как все, то есть с буквой "о". Помню, кто-то из учёных, обсуждая закон о полиции или другой НПА, говорил, что подобное может быть юридической бомбой, но пока, как я вижу, никто особо об этом не чещется )))
Уважаемый Курбан Саидалиевич, лучше такой закон, чем никакого. Например, мы работали на основании приказов с грифами «дсп». «0» или «00». Главное, чтобы в рамках основного Приказа — № 235 (ветераны в курсе, о чем я).
Мне, например из закона непонятно, когда начинается отсчёт этих самых 24 часов: с момента начала обследования или сразу после его окончания — полагаю, с момента окончания.
Если мы говорим о Приказе МВД № 199, о проведении аналогичного ОРМ, то с моей точки зрения, как нормативно-правовой акт, он составлен более корректно, с подробным описанием всех действий с момента принятия решения о его проведении.
И что касается «понятых», то в Приказе МВД № 199, насколько мне не изменяет память, проведение ОРМ без этих двух незаинтересованных лиц, вне зависимости от внешних обстоятельств, вообще не допускается.
Уважаемый Андрей Юрьевич,
полагаю, с момента окончанияТогда интересно следующее. Мы знаем, что есть ОРМ, ограничивающие конституционные права, длящиеся по несколько месяцев. Не вижу смысла устанавливать 24-часовой срок, чтобы после их окончания орган, осуществляющий ОРД, уведомил суд. К тому же, после начала ОРМ в течение 48 часов этот орган получает судебное решение или прекращает ОРМ. Если в течение месяца проводилось ОРМ, то логично полагать, что решение суда в течение 48 часов с момента начала получено.
Встаёт вопрос: а в чём, вообще, смысл уведомления суда? Уверен, что он в том, чтобы получить заключение о законности (если мероприятие уже завершено) или разрешение на проведение (если ОРМ начато и до конца ещё далеко (или не очень далеко)). Как в уголовном процессе с обысками. В случае проведения длительного ОРМ, на которое в течение 48 часов с момента начала получено судебное решение, вообще не вижу необходимости уведомлять суд, так как он уже санкционировал его проведение.
Поэтому я уверен, что уведомлять суд должны в течение 24 часов после начала ОРМ. Просто логика нормы в этом случае для меня понятна да и с точки зрения эффективности судебного контроля именно такое понимание нормы представляется верным.
«Понятых» считаю разумеющимся с появлением в законе об ОРД нормы, обязывающей составлять при изъятии предметов, документов и материалов протокол, соответствующий уголовно-процессуальному закону.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, Мы знаем, что есть ОРМ, ограничивающие конституционные права, длящиеся по несколько месяцев. — обследование помещений, длящееся несколько месяцев? Не встречал:)
Что до закона, то обсуждать его здесь смысла не вижу — все равно в нем мы изменить ничего не сможем, а вот Инструкция — другое дело — тут стоит повоевать.
Уважаемый Андрей Юрьевич,
↓ Читать полностью ↓
обследование помещений, длящееся несколько месяцев? Не встречалОк, пусть не несколько месяцев, а несколько дней, но дольше 48 часов. К тому же, норма закона относится не только к обследованию, а ко всем ОРМ, ограничивающим конституционные права. Например, ПТП, СИТКС, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений обычно длятся по несколько месяцев. Вид ОРМ суть диспута в корне не меняет.
Что до закона, то, скорее всего, Вы правы — тот, кто протащил такую норму, несравнимо сильнее. А инструкция… согласитесь, воюй или не воюй, большого смысла не вижу. Обходились же без неё? Обходились. Вот и сейчас могут обойтись без нашей «помощи». Я помню, в своё время, когда МВД приняло свою инструкцию, все обрадовались, но публично, насколько помню, начало разработки инструкции не анонсировали. Могу ошибаться, поправьте, если что забыл.
Радость была обусловлена, как выше отметил Владимир Юрьевич, созданием формальной процедуры проведения обследований, которая предназначалась для обеспечения законности, обоснованности обследования, а также исключения прав юрлиц и физлиц (в приказе так и было написано).
А по большому счёту лично я не вижу реальной пользы для граждан и организаций от этой процедуры. И от приказа ФСБ тоже не вижу такой пользы. И убеждён в том, что пользы от этой процедуры не будет, пока она не будет детально сформулирована именно в законе, так как доказательства (информация и её носители в виде предметов, документов и материалов) не будут признаны недопустимыми, если при их получении хотя и были нарушены положения ведомственной инструкции, но не нарушены нормы федерального закона.
И в предлагаемом проекте инструкции ФСБ, и в действующей инструкции МВД с точки зрения защиты прав граждан и организаций есть один очень серьёзный изъян — нет обязательности составления какого-либо гласного документа по результатам обследования, если при этом ничего не изъято. То есть, права конституционные ограничивать могут (хоть и при наличии оснований), а дальше трава не расти. Если я буду предлагать МВД и ФСБ предусмотреть обязательность протокола при любом обследовании (мероприятие-то гласное), то получу любезный совет обратиться к закону об ОРД, в котором ровно то же самое.
И ещё раз, Вы правы, закон вряд ли кто решится поменять. По крайней мере, органы, осуществляющие ОРД, это не инициируют, так как не захотят рубить сук, на котором, собственно, и сидят.
Уважаемый Курбан Саидалиевич, мы сейчас говорим не об ОРМ вообще, а о конкретном, как бы, регламентированным данной Инструкцией.
Я помню, в своё время, когда МВД приняло свою инструкцию, все обрадовались — эта радость озвучена в поговорке о пользе не совсем здорового сельскохозяйственного животного:)
И от приказа ФСБ тоже не вижу такой пользы. И убеждён в том, что пользы от этой процедуры не будет, - ждать пользы от инструкций ФСБ? Я Вас умоляю:)
Уважаемый Андрей Юрьевич, не слышал о проекте такого приказа. Почему ФСБ? Сдается мне, что из за очень напряженной обстановки. Но сути это не меняет.
Да действительно много чего, что не соответствует закону. Но, исходя из теории, действие приказа распространяется исключительно на сотрудников ведомства и никоим образом не влияет на определение правомерности с точки зрения именно ФЗ «Об ОРД».
Да хоть трижды будет соответствовать приказу, но противоречить ФЗ результаты такого ОРМ кроме оперативно- информационного значения никакой силы иметь не будут.
Конечно это только мое мнение, я не настаиваю на его исключительной правильности.
Уважаемый Алексей Вячеславович, Сдается мне, что из за очень напряженной обстановки. — а она, за последние 30 лет, была у нас другой?
Но, исходя из теории, действие приказа распространяется исключительно на сотрудников ведомства и никоим образом не влияет на определение правомерности с точки зрения именно ФЗ «Об ОРД». — а вот, исходя из практики, результаты такого нормотворчества весьма серьезно отражаются, как на гражданах, так и на субъектах предпринимательской деятельности.
результаты такого ОРМ кроме оперативно- информационного значения никакой силы иметь не будут. — еще как будут! И причин тому несколько — от весьма несовершенных формулировок самого закона, до своеобразного понимания, в том числе, и судами, грани между законным и незаконным.
Уважаемый Андрей Юрьевич, полагаю, что ничего нового, такого, чего не имеется на практике при проведении ОРМ «Обследование», в проекте Инструкции не написано, напротив, вижу попытку под существующую практику закрепить правовые основания. В отличии от Инструкции МВД, где вовсе умалчивается о возможности проведения обследования жилищ, в проекте Инструкции прямо предусмотрена их возможность. После выхода Инструкции МВД в некоторых регионах суды перестали санкционировать обследования жилых помещений, в практику внедрилось проведение осмотров мест происшествия с получением судебного решения в порядке ст. 165 УПК РФ, в других как проводили, так и проводят. Как я понимаю, данный вопрос зависел от позиции руководства суда субъекта РФ. Встречал межрегиональное уголовное дело, где сотрудники одного региона проводили изъятие через ОМП, другого региона — через обследование по постановлению руководителя органа с «узакониванием» на следующий день в суде.
Уважаемый Дмитрий Александрович, вижу попытку под существующую практику закрепить правовые основания — это какие? Не получать решение суда в течение 48 часов после проведения ОРМ в жилище? Или изымать все, что душа пожелает?
В отличии от Инструкции МВД, где вовсе умалчивается о возможности проведения обследования жилищ — в этом случае действуют нормы ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Уважаемый Андрей Юрьевич, практика как минимум моего региона идет по пути невозможности изъятия, например, наркотических средств, оружия при проведении обследования жилых помещений, считается, что в таких случаях происходит незаконная подмена следственных действий (осмотр, обыск). Некоторое время назад такие судебные решения вовсе не выдавались, в последнее время выдаются, но с негласным условием, что оно позволяет правоохранителям проникнуть помимо воли в жилое помещение, а при обнаружении в нем запрещенных веществ уже проводят осмотр в рамках УПК РФ.
Уважаемый Дмитрий Александрович, практика как минимум моего региона идет по пути невозможности изъятия, например, наркотических средств, оружия при проведении обследования жилых помещений — воля Ваша, но это, какая-то диковатая практика; изъятое в результате ОРМ указывается в протоколе, составленном в соответствие с УПК (как правило — протокол осмотра места происшествия).
Впрочем, вся эта дичь на руку нам, адвокатам:)