Про степень участия доверителя в выполнении адвокатом его поручения о защите по уголовному делу

Женщина обратилась с Праворуба за помощью на стадии апелляционного обжалования постановления суда о применении принудительной меры медицинского характера (далее – ПММХ) в отношении сына по делу о действиях сексуального характера в отношении несовершеннолетней с применением насилия. Отказывалась продолжить работу с предыдущими четырьмя адвокатами. Пока искала защитника на эту стадию, срок обжалования истёк.

Нужно было подать «краткие» апелляционные жалобы за себя и доверителя – законного представителя лица, помещённого в психдиспансер, ходатайства о восстановлении срока обжалования. Суд не полез в дебри причин пропуска срока и восстановил его, а я, отбросив неудобные копии материалов, представленные доверителем, отсканировал дело и приступил к его изучению.

Фабула

В летний день в дачном обществе 20-летний С., увидев двух 15-летних девушек, подошёл к одной (далее – О.) из них. О. стала отступать и опустилась на корточки. С. наклонился, стал трогать её за ягодицы, но получил отпор в виде толчка от О., которая вместе с подругой П. побежала к дому, что метрах в 300. П. забежала во двор первой и, закрывая калитку, попала ею по лбу О., отчего та упала. Тут её догнал С., который снова стал трогать её за ягодицы, а когда на улицу вышли её брат Б. с другом Д. и следом П., покинул место происшествия.

Дети обзвонили родителей, один из которых, сотрудник полиции, вызвал наряд, нашёл С., при попытке убежать домой повалил его. Со слов прибежавшего доверителя прямо при ней душил сына и грозился «задушить гада».

В показаниях О. говорила, что С. у калитки навалился на неё, её мать утверждала, что со слов дочери С. был над ней, а вышедшие из калитки дети (Б., Д. и П.) видели С. только присевшим рядом с О. и «трогавшим её ягодицы».

Суд в этом нашёл п. «а» ч.3 ст. 132 УК РФ.

Обсуждение перспективы

Позиция доверителя: добиться отмены постановления суда или изменения квалификации деяния на ч.1 ст. 132 УК РФ или ч.1 ст. 135 УК РФ, т.е. там же в апелляции закончить всё разбирательство, избежав применения ПММХ. В деле куча нарушений: незаконно отказано в возбуждении дела в отношении сотрудника полиции, а её целый день продержали в полиции; сына на следствии не допросили, суд отказал в его допросе по видеоконференцсвязи, он не знал о возрасте потерпевшей из-за своего психического состояния, никогда не проявлял склонность к насилию, в диспансере ему дают не те препараты, издеваются и калечат его и т.д., и т.п.

Попытался осадить: даже если добьёмся изменения квалификации, не факт, что суд апелляционной инстанции прекратит производство по делу и откажет в применении ПММХ. Возбуждение дела на полицейского ничего сыну не даст. Вопросы его лечения на этой стадии суд не будет рассматривать. Лучше выявить все нарушения закона, собрать новые доказательства (например, показания свидетелей о неопасности лица для окружающих).

Из-за сложности восприятия доверителем сказанного мной, решил составить заключение, а потом дополнительную жалобу. Доверитель попросила высылать эти документы ей, а я согласился: вдруг чем-то дельным дополнит.

Изучение материалов дела и формирование позиции защиты

Некоторые нарушения закона были на виду, раньше тоже встречались по другим делам, но до практического применения своих доводов не доходило.

Например, неприменение видеозаписи или киносъёмки при допросе несовершеннолетних потерпевших и свидетелей из-за возражений их законных представителей. Нарушение в том, что следователи, получив от них возражения против видеозаписи, не выясняют их отношение к применению киносъёмки.

Понятно, что цели видеозаписи и киносъёмки идентичны и апелляционная инстанция может признать неприменение киносъёмки без возражений несущественным нарушением закона и отклонить доводы защиты о недопустимости протоколов допросов несовершеннолетних, как доказательств. Судебной практики в этой части, честно говоря, не нашёл.

Суд первой инстанции пошёл дальше, огласив показания детей, в т.ч. потерпевшей, без их вызова в суд. Ему для этого хватило заявлений родителей о возражении со ссылкой о влиянии допросов на психику подростков.

Согласно ч.6 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и видеозаписи, киносъемки допросов осуществляются в отсутствие несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля без проведения допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд выносит мотивированное решение о необходимости допросить несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля повторно.

Из п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 19.12.2017 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» следует, что, исходя из положений ч. 2.1 и 6 ст. 281 УПК РФ и п/п. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 в их взаимосвязи, оглашение без согласия одной из сторон … показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля допускается при условии, что обвиняемому в досудебных стадиях производства по делу была предоставлена возможность оспорить показания свидетельствующего против него лица предусмотренными законом способами.

Согласно п. 12 указанного Постановления Пленума ВС РФ, по смыслу ч. 6 ст. 281 и ч.5 ст. 191 УПК РФ

суд не вызывает несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля для допроса в судебном заседании и оглашает его показания, ранее данные при производстве предварительного расследования, если они были получены с применением видеозаписи или киносъемки, материалы которых хранятся при уголовном деле.

В тех случаях, когда видеозапись или киносъемка при допросе не применялись, а сторона возражает против оглашения таких показаний и ходатайствует о вызове несовершеннолетнего потерпевшего, свидетеля для допроса в судебном заседании, суд по результатам обсуждения ходатайства принимает мотивированное решение.

При этом суду следует учитывать положения Конвенции о правах ребенка от 20.11.1989 и Конвенции Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений от 25.10.2007, согласно которым благополучие и интересы детей являются основополагающими ценностями. Исходя из этих требований суд вправе отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, в частности, при наличии оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние несовершеннолетнего. Ссылаясь на указанные основания, суд должен располагать соответствующими медицинскими документами, заключением эксперта или специалиста (врача, психолога).

Признав невозможным проведение допроса несовершеннолетнего, суд принимает решение об оглашении его показаний, данных при производстве предварительного расследования без применения видеозаписи или киносъемки.

То есть, Верховный Суд РФ, разъясняя закон и нормы международного права, выделил два подхода к исследованию показаний несовершеннолетних потерпевших и свидетелей при рассмотрении уголовного дела судом:

1. Если видеозапись (или киносъёмка) применена при допросе следователем в ходе досудебного производства, то в суде показания несовершеннолетнего обязательно оглашаются, независимо от наличия возражений стороны (сторон).
2. Если при допросе видеозапись или киносъёмка не применялись, то оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля возможно лишь в случае признания судом его допроса невозможным и только на основании медицинских документов, заключения эксперта или специалиста (врача, психолога), подтверждающих наличие оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние несовершеннолетнего.

По данному делу видеозапись и киносъёмка следователем при допросе несовершеннолетних не применялись. Однако, судом ни в судебном заседании при принятии решения по ходатайству защитников о вызове несовершеннолетних потерпевшей и свидетелей для допроса, ни в итоговом судебном акте не был сделан вывод о невозможности их допроса. Кроме того, в деле не было ни одного медицинского документа, подтверждающего наличие оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние указанных несовершеннолетних, а исследованное судом заключение комплексной психолого-сексолого-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшей – содержал прямой вывод комиссии экспертов о возможности её допроса и отсутствии для этого препятствий.

Т.е., нарушение судом ч.6 ст. 281 УПК РФ однозначное. Разумеется, у апелляционной инстанции может быть своё мнение, но из возможных доводов апелляционной жалобы этот мне представлялся наиболее существенным.

В суде первой инстанции защита просила суд вызвать всех несовершеннолетних свидетелей и потерпевшую, но судом в этом отказано со ссылкой на возражения их родителей типа: негативно повлияет на их психику.

Кроме того, комплексная экспертиза выполнена экспертной комиссией, в которую входило лицо, не являющееся экспертом, а подписка о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения членами комиссии подписана после составления заключения.

В заключении указал о бесперспективности доводов о переквалификации деяния на ст. 135 УК РФ, поскольку О. показала, что С. на неё навалился (а следствие и суд добавили «корпусом своего тела»), а о переквалификации на ч.1 ст. 132 УК РФ вряд ли стоит заявлять, т.к. утверждением, что психбольной не может допускать несовершеннолетие 15-летней, при заключении экспертизы и показаниях свидетелей о её соответствии возрасту суд не убедишь.

Заключение и жалоба

Решили обсудить предварительное заключение. Выслушиваю, пишу вопросы доверителя, отвечаю на них со ссылками на нормы права и практику. Вопросы повторяются, дополняются (в основном, голыми утверждениями и мнениями предыдущих адвокатов). Новые вопросы с нулевым отношением к предмету поручения или вовсе без него. Не впервой, вытерпел.

В дополнительную жалобу включил упомянутые доводы и сформулировал новые. В частности, суд при разрешении вопроса о применении к С. ПММХ принял во внимание лишь заключение психиатрической экспертизы и то весьма общего, на мой взгляд, характера: из-за нарушений мышления, критических и прогностических способностей, неадекватности эмоциональных проявлений, склонности к агрессивному реагированию, что связано с возможностью причинения им иного существенного вреда, как представляющий опасность для себя и других лиц, нуждается в применении принудительных мер медицинского характера. При этом в постановлении не было оценки показаний свидетелей и других доказательств об отсутствии опасности, исходящей от С. То есть, на мой взгляд, заключение экспертизы не в полной мере соответствовало п. 10 ч.1 ст. 204 УПК РФ, а судом не было обеспечено надлежащее выполнение требований ч.2 ст. 97 УК РФ, п. 5 ч.2 ст. 434 УПК РФ и п. 6 ст. 442 УПК РФ.

Кроме того, обратил внимание на ряд обстоятельств в описании деяния, которых не было в доказательствах, а также отдельные существенные противоречия в показаниях потерпевшей и свидетелей. Со скрипом обосновал и доводы о неправильной квалификации.

Секвестр жалобы

Составление жалобы сопровождалось активным общением (очно и в чате) с доверителем по каждому доводу. В общем, когда подготовил окончательный вариант дополнительной жалобы и скинул его доверителю, я был убеждён, что уже разжевал всё до мелочей и она съела всё с аппетитом.

Аппетит, мягко говоря, возбудился. Началось со стиля. Обычно обхожусь без выделений и прочей красоты в тексте. На этот раз решил всё же выделить отдельные фразы. Последовал каприз:

— Так низзя, это же в суд!

— Ок, но шрифт, поля и прочее менять не буду – это всё моё, личное.

Пошли споры о том, что в жалобе нет доводов о душителе-полицейском, медпрепаратах и прочем. Перемолол их до степени очевидной бесполезности и напомнил крылатое изречение: «Адвокат не может быть дураком».

— Ладно, тогда я сама в своей жалобе всё укажу.

— Конечно, Вы в этом полностью свободны.

Довод о неполноте заключения психиатрической экспертизы сына вдруг оказался ненужным. Я особо не сожалел, зная примерное опровержение апелляционного суда: «Эксперты компетентны, нет оснований не доверять им».

Через неделю отпала нужда в доводе о комплексной экспертизе потерпевшей. Столбняк? Саботаж?

— Поймите, как хотите, но я считаю, что эксперты уже сказали своё слово, менять его они не будут, не хочу мучить девочку новой экспертизой.

Объяснил последствия отказа от подобного довода и … пополнил «корзину». Благо, это не вся жалоба. Я предупредил доверителя, что мы подзадержались с дополнением жалоб и суд может отправить дело в апелляционную инстанцию, не дождавшись их дополнения.

И очередной секвестр последовал через пару дней.

— Нарушения при допросах несовершеннолетних. Уберите.

— Что? Как?

— Это моё решение. Доводов и без них хватает.

— Дайте мне вот это вот на бумаге.

— Конечно.

Спустя несколько дней я увидел на сайте суда запись об отправке дела в областной суд и сообщил доверителю – ей ещё свою жалобу дополнять.

— В общем, я решила, что никого из детей в апелляцию вызывать не нужно, раз суд решил не допрашивать их, значит пусть так будет. Уберите всё, что касается киносъёмки, допроса и проч.

Это был не удар ниже пояса, а самая настоящая подсечка.

— Вы понимаете, что жалоба после этого теряет всякий смысл? Не хотите расторгнуть соглашение. Хотя бы деньги сохраните.

— Нет, жалобу подавайте, а это уберите.

Был бы подзащитный вменяемым, можно было бы с ним заключить соглашение, получить, как обычно, одобрение и действовать так, как привык. Тут так не выйдет. И, отшкурив очередной раз своё детище, я отправился в облсуд и подал то, что осталось от жалобы. Для себя решил: ну уж нет, пустота жалобы не может ограничивать мой язык в судебном заседании.

Вскоре назначили день заседания апелляционной инстанции.

— Вам долго ещё готовить дополнения?

— Знаете, не буду я ничего больше готовить.

Ну хоть так. По крайней мере, краснеть не буду.

Готовлюсь к заседанию суда апелляционной инстанции. Письменно. В т.ч. с доводами – жертвами секвестра. Уже готов. А зря, ибо за два дня до заседания:

— Соглашение расторгаю, претензий нет, отзывайте свою жалобу.

Ну вот и полный секвестр! Рвать волосы я, конечно, не стал. Уговаривать тоже. Результат рассмотрения жалобы доверителя знаю, отклонили.

PS. Конечно, жаль потраченные впустую время и труд. Получил первый урок недопустимости поблажек для доверителей, гораздых спорить с адвокатом по правовым вопросам. К сожалению, через пять лет практики.

Изначально не включил в соглашение возможность его расторжения в случае секвестра, хотя некое подобие предпосылок к нему чувствовал. Теперь формирую универсальный пункт для дополнения своего типового проекта соглашения о защите по уголовному делу.