Еще раз об оперативном эксперименте.

Оперативный эксперимент – одно из самых спорных оперативно-розыскных мероприятий, не только с точки зрения его отграничения от провокации, но и его оценки вхождения в качестве доказательства в материалы уголовного дела.

Наибольшую сложность для адвоката представляет оценка правомерности проведения оперативного эксперимента на стадии принятии решения о необходимости его проведения уполномоченным на то органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, поскольку не всегда возможно, на первоначальном этапе, еще до возбуждения уголовного дела, или в начале расследования по уголовному делу, получить доступ к необходимым материалам.

Наиболее распространенным основанием для проведения оперативного эксперимента являются «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела» (п.1 ч.2 ст.7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее – Закон).

Сведения эти могут быть получены, как гласным, так и негласным путем, естественно, во втором случае, дать оценку правомерности основания назначения проведения оперативного эксперимента, практически невозможно; любой мало-мальски грамотный оперативник знает, как выглядит «агентурное сообщение», положенное в основу рапорта о необходимости проведения оперативного эксперимента.

Да, что там «агентурное сообщение» — сообщение от «доверенного лица» участкового уполномоченного может являться точно таким же основанием.

Гласный источник получения информации, чаще всего — заявление или сообщение о совершенном преступлении, причем, сообщения эти могут быть получены, например, через Интернет.

Полученные из открытых источников сообщения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, проще анализировать на стадии предварительного расследования, поскольку доступ к материалам, полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий можно получить, например, анализируя представленные в суд материалы к ходатайству об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей или о продлении срока содержания под стражей.

Почему для адвоката важно содержание сообщения, послужившего основанием для проведения оперативного эксперимента?

Во-первых, такое сообщение должно содержать информацию не только о готовящемся или совершенном противоправном деянии, но и о лицах, причастных к его подготовке или совершению.

Если отсутствует информация о лицах, ставится под сомнение законность и обоснованность проведение оперативного эксперимента в отношении конкретных, не указанных в данном сообщении лиц.

Если же, в ходе оперативного эксперимента, задержаны лица, не указанные в данном сообщении, то подлежат проверке обстоятельства, предшествующие их задержанию с точки зрения возможности провокации со стороны оперативных сотрудников.

Но, об этом поговорим несколько позже.

Во-вторых,  Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (абз.11 ст.8 Закона).

Это значит, что если информация содержит сведения о том, что А. собирается нацарапать неприличное слово на крыле автомобиля Б., проведение оперативного эксперимента будет незаконным, поскольку ч.1 ст.167 УК РФ относится к числу преступлений небольшой тяжести.  

Вернемся к понятию провокации.

В силу ст.5 Закона Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

В этом отношении показательна позиция Верховного Суда РФ, при отмене приговора Советского районного суда г.Казани и всех последующих постановлений по данному делу. Подробнее можно прочитать здесь.
В обоснование отмененного приговора были положены результаты оперативного эксперимента, в ходе которого оперативный сотрудник склонял некое лицо к продаже ему откровенно поддельную справку.

К слову, в данном случае позиция Верхового Суда РФ созвучна   содержанию Информационного письма от 25.04.2011 г. № 69-12-2011 «О практике рассмотрения Европейским Судом по правам человека жалоб о нарушении прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» Генеральной прокуратуры РФ.

Отменяя приговор и все вынесенные по нему постановления, Верховный Суд РФ указал, что «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от действий сотрудников оперативных подразделений. А также в случае проведения лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Это означает, что в случаях общения с малознакомым гражданином, доверительным тоном обещающим различные блага в обмен на совершение действий, квалифицируемых УК РФ, как преступные, вполне возможна банальная провокация, и вот тут гражданину следует вспомнить, с кем, в недавнем прошлом он успел испортить отношения или был излишне откровенным.  
В этом отношении показателен пример одного дела, когда к Р. обратился некий гражданин с просьбой, за вознаграждение, организовать его трудоустройство помощником депутата Государственной Думы РФ.

Интересно отметить, что последующие переговоры на эту тему проходили и в здании Государственной Думы РФ в присутствии действующего помощника депутата ГД.

В этом случае, кроме прямой провокации со стороны оперативного сотрудника на совершение мошенничества, имеет место и прямое нарушение ч.3 ст.19 ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе Депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», в силу которой установлен территориальный критерий действия соответствующего статуса парламентария, т.е., территориальный принцип неприкосновенности членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы,  распространяющийся не только на личность самого члена Совета либо депутата Думы, но и на ряд тесно связанных с ним объектов, к числу которых, в частности, относятся жилые и служебные помещения, занимаемые указанными субъектами.

При анализе доказательств, полученных в процессе ОРМ «оперативный эксперимент», следует обращать внимание на то, в какой виде эти материалы представлены в следствие или в суд.

Наверняка многие из нас сталкивались, когда таким «документом» являлся рапорт некого оперативного сотрудника, сообщавшего, что по его сведениям такой-то, в силу имеющихся у него связей в преступном мире намеревался совершить, или уже совершил, деяние, за которое он должен быть привлечен к ответственности.

И, наверняка многие из нас сталкивались, когда подобные «документы» безропотно принимались в качестве доказательств.

Порядок предоставления материалов, полученных в ходе ОРД, регламентируется Приказом № 776 от 27 сентября 2013 года «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», согласно которой результаты ОРД предоставляются в виде Постановления, вынесенного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность по форме, установленной приложением 2 к данной Инструкции.

Не будем обсуждать странности действующего законодательства, в силу которого орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность сам решает, в каком виде ему представлять в следствие, или, того удивительнее – в суд, результаты этой деятельности.

Будем исходить из того, что есть.

При представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ (п.10 Инструкции).

При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (п.14 Инструкции).

Вместе с материалами ОРМ изучению подлежат и расшифрованные записи телефонных переговоров, скрытых аудиозаписей и видеосъемки.

При этом нужно помнить, что  проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.

2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.

3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации ст.8 Инструкции).

Если к Вам обратился гражданин, к которому поступают странные звонки от незнакомых (или знакомых) граждан с предложениям сомнительного свойства, и, чтобы убедиться в том, что имеет место провокация, на кои так горазды наши правоохранительные органы, можно порекомендовать обратиться с запросом в соответствующий орган внутренних дел о предоставлении информации истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны (абз.4 ст.5 Закона).

При том, что, будем реалистами, ответа, скорее всего, мы не дождемся, законность ОРМ, если оно проводилось или проводится, будет поставлено под серьезный вопрос.