Найти юриста / адвоката / эксперта
УПК РФ закрепил состязательность в качестве одного из основополагающих принципов российского уголовного процесса, но при этом многими учеными (например, А.С. Барабашом) признается тот факт, что наш процесс продолжает оставаться публичным (инквизиционным). Это подтверждается тем, что до сих пор основным видом деятельности защитника на предварительном следствии продолжает оставаться подача ходатайств, жалоб властным субъектам процесса.
Институт комплексного адвокатского расследования должен решить сложившийся дисбаланс в правомочиях сторон защиты и обвинения, способствовать более объективному исследованию и формированию доказательственного материала.
Стоит согласиться с Е.Г. Мартынчиком, отмечающим: «Институт адвокатского расследования призван убрать пробелы в предварительном расследовании, несомненно указывающие на явную невыясненность обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или свидетельствующих о совершении ими менее тяжкого деяния. В таких случаях адвокатское расследование выступает как процессуальная гарантия жизненных ценностей и благ личности на досудебном производстве по уголовным делам»[1].
Еще в дореволюционной России были предложения о расширении полномочий защитника на стадии предварительного расследования. И.Я. Фойницкий писал: «Уголовное отделение судебной комиссии сделало попытку ввести состязательность и в предварительное следствие. Оно предполагало допущение уже в этой стадии процесса защитника с правом присутствовать при всех без исключения следственных действиях»[2].
Несмотря на значительные изменения в современном российском законодательстве об адвокатской деятельности, в полной мере идея о полноценном адвокатском расследовании так и не реализована. Некоторые, в основном обвинители (следователи, прокуроры), видят в этом положительные моменты. В частности, обоснование своей точки зрения они находят в статистике. И. Маслов в своей работе приводит следующие данные: «в середине 70-х годов прошлого века, когда защитник в подавляющем числе случаев допускался к участию в деле лишь по окончании расследования, в срок свыше двух месяцев предварительное следствие завершалось по 10 — 13% уголовных дел.
Сейчас следователи прокуратуры в срок свыше двух месяцев завершают расследование по 50% уголовных дел»[3]. Но вряд ли можно объяснить представленные данные деятельностью адвоката по затягиванию процесса.
Предварительное расследование продляется во многом из-за усложнения уголовно-процессуальных процедур, недостатков в организации работы самых следователей, ряда других обстоятельств.
Название соответствующей деятельности адвоката по сбору доказательственных сведений является достаточно дискуссионным вопросом. Общепринятым является термин «адвокатское расследование», которое можно признать наиболее удачным, так как оно четко указывает насубъекта его осуществляющего, а также на специфику, то есть на то, что соответствующая деятельность носит характер именно расследования. Предлагаются и другие определения для обозначениясоответствующей деятельности адвоката: «параллельное адвокатское расследование», «альтернативное адвокатское расследование», предложенное М.
Барщевским понятие «частные расследовательские меры»[4]. Буквальная трактовка термина «параллельное адвокатское расследование» позволяет сделать вывод о том, что оно производится наряду с предварительным следствием, дознанием, а не дополняет их.
Исходя из смысла и назначения института адвокатского расследования, данная характеристика ему не присуща. Адвокатское расследование призвано выстроить наиболее эффективную защиту, наполнить уголовное дело доказательственным материалом, помочь в установлении обстоятельств дела.
Но это не означает, что деятельность адвоката можно приравнять к государственному расследованию, она носит субсидиарный характер. Термин «альтернативное адвокатское расследование», думается, также неприменим, так как прилагательное «альтернативное» при буквальном толковании предполагает проведение или государственного, или адвокатского расследования.
Такая альтернатива, безусловно, не допустима. Понятие «частные расследовательские меры» делает акцент на частноправовой характеристике.
Но деятельность адвоката, направленная на собирание доказательств в целях защиты прав подозреваемого или обвиняемого, носит публично-правовой, а не частный характер.
Основополагающими нормами для адвокатского расследования являются статьи 53 и 86 УПК РФ, которые закрепляют возможность адвокату собирать сведения по уголовному делу. Существует две основные точки зрения: на основании вышеприведенных норм адвокат активно участвует в процессе доказывания; адвокат собирает доказательственную информацию, но он не участвует во всех стадиях процесса доказывания. Сторонники первой точки зрения, например А.Р.
Белкин, считают, что п. 2 ч. 1 ст. 53, ст. 86 УПК РФ прямо закрепляет возможность адвоката собирать доказательства, закон не предусматривает каких-либо ограничений. Ученые, придерживающиеся второго подхода, отмечают невозможность адвоката собирать доказательства.
Так, А.С. Барабаш пишет: «Альтернативное адвокатское расследование, предложения о нем не были восприняты законодателем.
Хотя он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать условно, понимая под этим возможность адвоката представить органу расследования и в суд информацию. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Представленная информация станет доказательством только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом»[5].
Стоит согласиться со сторонниками второго подхода. Сам процесс собирания доказательств неотделим от способов их закрепления и фиксации, поэтому невозможно говорить о собирании доказательств адвокатом, поскольку он их не формирует, следователь, дознаватель придает им процессуальную форму. При этом нельзя сказать, что ст. 86 УПК РФ носит декларативный характер.
Скорее здесь можно говорить о некой неточности формулировки законодателя, направленной на развитие состязательного начала, но при этом не соответствующей реальному положению дел. В ФЗ об адвокатуре содержится другая формулировка: «Адвокат вправе собирать сведения необходимые для оказания юридической помощи». Данное положение наиболее точно отражает деятельность адвоката на стадии предварительного расследования. В связи с вышесказанным, ст. 86 УПК РФ необходимо изменить следующим образом: «…3.
Защитник вправе собирать сведения путем:…».
Разногласия в определении места и роли адвоката в доказывании во многом порождены несовершенством закона, который не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу. Несмотря на то, что в законе отсутствуют процессуальные формы закрепления собранных адвокатом доказательств, полученная в результате информация не является непроцессуальной. Рассмотрим этот вопрос подробнее на примере опроса.
ст. 86 УПК РФ предусматривает возможность адвокату собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия (такое же правомочие закреплено в ФЗ об адвокатуре), но при этом в уголовно-процессуальном законодательстве не сказано, в какой форме должна закрепляться и предоставляться информация, собранная подобным образом. На практике часто адвокаты оформляют опрос граждан в виде протокола. Более того, некоторые исследователи предлагают дополнить перечень доказательств ст. 74 УПК РФ протоколом опроса.
Но если признать протокол опроса доказательством, то фактически это уравняет результаты опроса с показаниями соответствующего лица во время допроса, поскольку ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. «Между тем процедура получения показаний в результате опроса существенно отличается от допроса, особенно в части процессуальных гарантий допрашиваемого лица»[6]. Законодатель говорит об обязательном согласии опрашиваемого лица, но как должно оно выглядеть, должна ли об этом делаться соответствующая запись, не сказано.
Также не сказано об обязанности адвоката разъяснять опрашиваемому, что впоследствии по результатам опроса он может быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу. И наконец, немаловажен тот факт, как выборочное закрепление в протоколе опроса сведений, которые будут представляться адвокатом.
Полученные в результате опроса сведения станут доказательствами, как уже отмечалось выше, если они будут проверены и тем самым подкреплены путем проведения следователем допроса. Даже при отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о проведении допроса информация, полученная в результате опроса, подлежит приобщению к материалам уголовного дела в соответствии со ст. 120 УПК РФ, так как протокол опроса является приложением к данному ходатайству.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод: в современных условиях публичного уголовного процесса нет предпосылок для того, чтобы приравнивать сведения, собираемые в процессе адвокатского расследования, с доказательствами. Даже отнесение опроса адвоката к иным документам ст. 74 УПК РФ, без выделения в отдельный пункт, повлечет за собой уравнивание результатов адвокатского и государственного расследований. Стоит признать, что на сегодняшний момент только деятельность властных субъектов влечет обретение информацией статуса доказательства по уголовному делу.
При этом нельзя недооценивать роль адвокатского расследования в уголовном процессе. Направление адвокатского расследования предопределяет предварительное следствие, дознание, которые, в свою очередь, формируют выводы относительно предмета доказывания, характера причиненного вреда и т.п.
Поэтому дальнейшее развитие института адвокатского расследования может оказать неоценимую помощь в защите прав граждан на различных стадиях уголовного процесса.
[1]Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования.- М.: Юрист, 2009.
[2]Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства.- М.: СПб., 1996. Т. 1. С. 69.
[3] Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С.37.
[4]Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.- М., 1997. С. 82.
[5] Барабаш А.С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление.- М.: СПб., 2005. С. 55.
[6] Кириллова Н.П. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания// Юридический мир. 2008. N 6. С. 1
Институт комплексного адвокатского расследования должен решить сложившийся дисбаланс в правомочиях сторон защиты и обвинения, способствовать более объективному исследованию и формированию доказательственного материала.
Стоит согласиться с Е.Г. Мартынчиком, отмечающим: «Институт адвокатского расследования призван убрать пробелы в предварительном расследовании, несомненно указывающие на явную невыясненность обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или свидетельствующих о совершении ими менее тяжкого деяния. В таких случаях адвокатское расследование выступает как процессуальная гарантия жизненных ценностей и благ личности на досудебном производстве по уголовным делам»[1].
Еще в дореволюционной России были предложения о расширении полномочий защитника на стадии предварительного расследования. И.Я. Фойницкий писал: «Уголовное отделение судебной комиссии сделало попытку ввести состязательность и в предварительное следствие. Оно предполагало допущение уже в этой стадии процесса защитника с правом присутствовать при всех без исключения следственных действиях»[2].
Несмотря на значительные изменения в современном российском законодательстве об адвокатской деятельности, в полной мере идея о полноценном адвокатском расследовании так и не реализована. Некоторые, в основном обвинители (следователи, прокуроры), видят в этом положительные моменты. В частности, обоснование своей точки зрения они находят в статистике. И. Маслов в своей работе приводит следующие данные: «в середине 70-х годов прошлого века, когда защитник в подавляющем числе случаев допускался к участию в деле лишь по окончании расследования, в срок свыше двух месяцев предварительное следствие завершалось по 10 — 13% уголовных дел.
Сейчас следователи прокуратуры в срок свыше двух месяцев завершают расследование по 50% уголовных дел»[3]. Но вряд ли можно объяснить представленные данные деятельностью адвоката по затягиванию процесса.
Предварительное расследование продляется во многом из-за усложнения уголовно-процессуальных процедур, недостатков в организации работы самых следователей, ряда других обстоятельств.
Название соответствующей деятельности адвоката по сбору доказательственных сведений является достаточно дискуссионным вопросом. Общепринятым является термин «адвокатское расследование», которое можно признать наиболее удачным, так как оно четко указывает насубъекта его осуществляющего, а также на специфику, то есть на то, что соответствующая деятельность носит характер именно расследования. Предлагаются и другие определения для обозначениясоответствующей деятельности адвоката: «параллельное адвокатское расследование», «альтернативное адвокатское расследование», предложенное М.
Барщевским понятие «частные расследовательские меры»[4]. Буквальная трактовка термина «параллельное адвокатское расследование» позволяет сделать вывод о том, что оно производится наряду с предварительным следствием, дознанием, а не дополняет их.
Исходя из смысла и назначения института адвокатского расследования, данная характеристика ему не присуща. Адвокатское расследование призвано выстроить наиболее эффективную защиту, наполнить уголовное дело доказательственным материалом, помочь в установлении обстоятельств дела.
Но это не означает, что деятельность адвоката можно приравнять к государственному расследованию, она носит субсидиарный характер. Термин «альтернативное адвокатское расследование», думается, также неприменим, так как прилагательное «альтернативное» при буквальном толковании предполагает проведение или государственного, или адвокатского расследования.
Такая альтернатива, безусловно, не допустима. Понятие «частные расследовательские меры» делает акцент на частноправовой характеристике.
Но деятельность адвоката, направленная на собирание доказательств в целях защиты прав подозреваемого или обвиняемого, носит публично-правовой, а не частный характер.
Основополагающими нормами для адвокатского расследования являются статьи 53 и 86 УПК РФ, которые закрепляют возможность адвокату собирать сведения по уголовному делу. Существует две основные точки зрения: на основании вышеприведенных норм адвокат активно участвует в процессе доказывания; адвокат собирает доказательственную информацию, но он не участвует во всех стадиях процесса доказывания. Сторонники первой точки зрения, например А.Р.
Белкин, считают, что п. 2 ч. 1 ст. 53, ст. 86 УПК РФ прямо закрепляет возможность адвоката собирать доказательства, закон не предусматривает каких-либо ограничений. Ученые, придерживающиеся второго подхода, отмечают невозможность адвоката собирать доказательства.
Так, А.С. Барабаш пишет: «Альтернативное адвокатское расследование, предложения о нем не были восприняты законодателем.
Хотя он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать условно, понимая под этим возможность адвоката представить органу расследования и в суд информацию. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Представленная информация станет доказательством только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом»[5].
Стоит согласиться со сторонниками второго подхода. Сам процесс собирания доказательств неотделим от способов их закрепления и фиксации, поэтому невозможно говорить о собирании доказательств адвокатом, поскольку он их не формирует, следователь, дознаватель придает им процессуальную форму. При этом нельзя сказать, что ст. 86 УПК РФ носит декларативный характер.
Скорее здесь можно говорить о некой неточности формулировки законодателя, направленной на развитие состязательного начала, но при этом не соответствующей реальному положению дел. В ФЗ об адвокатуре содержится другая формулировка: «Адвокат вправе собирать сведения необходимые для оказания юридической помощи». Данное положение наиболее точно отражает деятельность адвоката на стадии предварительного расследования. В связи с вышесказанным, ст. 86 УПК РФ необходимо изменить следующим образом: «…3.
Защитник вправе собирать сведения путем:…».
Разногласия в определении места и роли адвоката в доказывании во многом порождены несовершенством закона, который не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу. Несмотря на то, что в законе отсутствуют процессуальные формы закрепления собранных адвокатом доказательств, полученная в результате информация не является непроцессуальной. Рассмотрим этот вопрос подробнее на примере опроса.
ст. 86 УПК РФ предусматривает возможность адвокату собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия (такое же правомочие закреплено в ФЗ об адвокатуре), но при этом в уголовно-процессуальном законодательстве не сказано, в какой форме должна закрепляться и предоставляться информация, собранная подобным образом. На практике часто адвокаты оформляют опрос граждан в виде протокола. Более того, некоторые исследователи предлагают дополнить перечень доказательств ст. 74 УПК РФ протоколом опроса.
Но если признать протокол опроса доказательством, то фактически это уравняет результаты опроса с показаниями соответствующего лица во время допроса, поскольку ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. «Между тем процедура получения показаний в результате опроса существенно отличается от допроса, особенно в части процессуальных гарантий допрашиваемого лица»[6]. Законодатель говорит об обязательном согласии опрашиваемого лица, но как должно оно выглядеть, должна ли об этом делаться соответствующая запись, не сказано.
Также не сказано об обязанности адвоката разъяснять опрашиваемому, что впоследствии по результатам опроса он может быть допрошен в качестве свидетеля по уголовному делу. И наконец, немаловажен тот факт, как выборочное закрепление в протоколе опроса сведений, которые будут представляться адвокатом.
Полученные в результате опроса сведения станут доказательствами, как уже отмечалось выше, если они будут проверены и тем самым подкреплены путем проведения следователем допроса. Даже при отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о проведении допроса информация, полученная в результате опроса, подлежит приобщению к материалам уголовного дела в соответствии со ст. 120 УПК РФ, так как протокол опроса является приложением к данному ходатайству.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод: в современных условиях публичного уголовного процесса нет предпосылок для того, чтобы приравнивать сведения, собираемые в процессе адвокатского расследования, с доказательствами. Даже отнесение опроса адвоката к иным документам ст. 74 УПК РФ, без выделения в отдельный пункт, повлечет за собой уравнивание результатов адвокатского и государственного расследований. Стоит признать, что на сегодняшний момент только деятельность властных субъектов влечет обретение информацией статуса доказательства по уголовному делу.
При этом нельзя недооценивать роль адвокатского расследования в уголовном процессе. Направление адвокатского расследования предопределяет предварительное следствие, дознание, которые, в свою очередь, формируют выводы относительно предмета доказывания, характера причиненного вреда и т.п.
Поэтому дальнейшее развитие института адвокатского расследования может оказать неоценимую помощь в защите прав граждан на различных стадиях уголовного процесса.
[1]Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования.- М.: Юрист, 2009.
[2]Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства.- М.: СПб., 1996. Т. 1. С. 69.
[3] Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С.37.
[4]Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России.- М., 1997. С. 82.
[5] Барабаш А.С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление.- М.: СПб., 2005. С. 55.
[6] Кириллова Н.П. Участие адвоката-защитника в процессе доказывания// Юридический мир. 2008. N 6. С. 1
Уважаемый Александр Сергеевич, роль адвокатского расследования в уголовном процессе действительно может иметь решающее значение для результата по делу!
Однако его проведение требует дополнительных усилий от адвоката, которые как-то должны быть вознаграждены.
Уважаемый Александр А,
не только усилий, но и расходов, которые должны быть возмещены.
Адвокату нужны помощники, автомобиль/бензин, связь, помощь экспертов, доступы к частным базам данных, офис.
состязательность в качестве одного из основополагающих принципов российского уголовного процессаСостязательность предполагает способность сторон совершать одинаковые действия для получения информации. Если у адвоката нет средств, аналогичных средствам обвинения, адвокат уже только поэтому может проиграть на старте.
Уважаемый yewgeniy, безусловно, все, что Вы написали, справедливо, но это скорее относится к общим проблемам материально-технического обеспечения деятельности отдельных адвокатов и адвокатских образований. Если говорить об адвокатском расследовании, то основные расходы ложатся прежде всего на доверителя, так как именно он оплачивает услуги эксперта, специалиста, расходы адвоката, связанные с различными поездками. К сожалению, поскольку материальное положение большинства населения РФ оставляет желать лучшего, лишь небольшой процент клиентов может позволить себе оплатить все расходы, связанные с проведением полноценного адвокатского расследования.
Уважаемый Александр Сергеевич,
следовательно, условий для состязательности нет (в отличие, например, от Германии, где бедные могут попросить государство оплатить судебные расходы).
Уважаемый Александр А, спасибо за Ваш отзыв!
Уважаемый Александр Сергеевич!
Вам сильно не достаёт практики.
Уважаемый Анатолий Кириллович, спасибо за Ваш отзыв! Я предполагал, что подобные претензии к моей статье могут возникнуть. Но статью я прежде всего задумывал как теоретическую, поэтому сознательно не акцентировал внимание на многих практических проблемах, а также не приводил примеры из собственного адвокатского опыта. Кроме того, тема адвокатского расследования обширна, при всем желании мне не удалось бы уместить все свои мысли и предложения. В дальнейшем я планирую опубликовать статью, в которой адвокатское расследование будет рассматриваться именно в практическом ключе.
Уважаемый Александр Сергеевич,
К сожалению, все больше склоняюсь к мысли, что адвокатское расследование при текущих подходах следствия, что КАЖДОЕ возбужденное дело должно обязательно доходить до суда (недавно столкнулся с абсолютным абсурдом, когда в соответствии с УПК стороны пожелали примириться на стадии расследования, и получили жесткий отпор следователя. На мой короткий вопрос «Статистика?», такой же лаконичный ответ «Да»), носит теневой характер. Следователь и адвокат работают не как соратники, цель которых выявить истину и привлечь именно виновного к ответственности. Если адвокат начинает задавать «дурные» вопросы, следователь подгоняет под них факты в лице свидетелей и т.п. В результате дело уходит в суд гораздо более подготовленным.
В такой ситуации гораздо разумней «не мешать» следователю «лепить дело», чтобы потом уже в суде показывать и доказывать несуразность обвинения. Определенный риск в этом есть, но еще больший риск, когда это все устраняется ходе расследования, и в суде всего лишь повторно изучаются факты, по которым уже максимально все подогнано.
А вообще статья хорошая, но отдает академизмом. Такие обычно пишут перед защитой диссертации, когда необходимо изучить мнения других лиц. Но, тем не менее, тема заслуживает внимания. Надеюсь, следующая статья будет привязана к практике, а не к теории.
Еще раз спасибо за поднятую тему (bow)
Уважаемый Александр Яковлевич!
В такой ситуации гораздо разумней «не мешать» следователю «лепить дело»Золотые слова! Моё впечатление: в любой ситуации.
Не понимаю сторонников тактики выжженной земли. На предварительном следствии это производит впечатление только на кошелёк подозреваемого.
Уважаемый Анатолий Кириллович, всё зависит от стратегии, как основополагающего элемента защиты, а тактикой может быть и вариант «не мешать».
В моей практике быть случай, когда дело закончилось первым и последним допросом подозреваемого, который воспользовался ст. 51 Конституции РФ, а после допроса адвокат просто описал следователю перспективы уголовного дела и добавил «Вам мы не будем мешать».
Уважаемый Владимир Михайлович!
Полностью согласен с Вами. Абсолютных истин не бывает.
Вот только просчитать «единственно верный» вариант не возможно.
В связи с непредсказуемостью «процессуальных» действий «противной» стороны.
Уважаемый Владимир Михайлович,
Описанная Вами ситуация несколько иного порядка. Вы практически еще до начала серьезной работы предупредили о бесперспективности дела. Автор же говорит о совместной работе адвоката и следователя. По теории, оно так и должно быть, но в реальности — увы...:(
Уважаемый Александр Яковлевич, спасибо за Ваш отзыв! Соглашусь, что результаты адвокатского расследования зачастую более эффективно использовать непосредственно в суде, чтобы не дать следователю «подогнать» дело. В своей практической деятельности я практически всегда следую данному методу работы. Но при этом не стоит забывать, что адвокатское расследование возможно и после начала судебного следствия. В данном случае, информация, представляемая в суд посредством подачи соответствующих ходатайств, в любом случае будет для стороны обвинения новой.
Что касается академизма статьи- пожалуй, соглашусь с Вашим мнением. Несколько выше я уже отметил, что статья задумывалась прежде всего как несущая теоретический посыл.
Уважаемый Александр Сергеевич, у Вас серьезная теоретическая работа, но как уже заметили коллеги выше, не хватает практики. Вы правильно отметили неравенство сторон, однако и сейчас, даже имеющимися у адвоката инструментами (тот же опрос) можно эффективно пользоваться. Когда ходатайство или жалоба, например прокурору, подкрепляется пачкой протоколов опроса, отношение к жалобе уже совершенно другое. Главное в таких случаях соблюдать осторожность и страховаться, например аудиозаписью, чтобы в последующем избежать обвинений в давлении на свидетелей.
Уважаемый Алексей Сергеевич, спасибо за Ваш отзыв! Моя статья, как неоднократно отмечал выше, задумывалась как теоретическая. В дальнейшем я опубликую статью, в которых будут отражены практические аспекты адвокатского расследования, в частности, взятые из собственного адвокатского опыта.
Жду с интересом :)