Можно ли украсть упущенную выгоду?

Защиту по этому делу, где человек обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ,  я принял, когда оно уже было передано в суд.

Уже на стадии ознакомления с материалами этого, безусловно, показательного для нашей правоохранительно-судебной системы, прочно сросшейся с интересами среднего и крупного бизнеса, дела, меня поразило два обстоятельства:

1. Отсутствие признаков мошенничества в особо крупном размере, в котором обвинялся мой подзащитный.
2. Почему на данное обстоятельство не обратил внимание защитник на стадии предварительного расследования.

На первый взгляд ситуация была элементарной до абсурда – мой подзащитный, работая менеджером в одной из крупных компаний, выпускающий и реализующий сантехническое оборудование, использовав поддельную печать и бланки некой фирмы, приобретал в компании, где он работает, за собственные средства, сантехническое оборудование, которое потом реализовывал третьим лицам, заодно, и осуществляя монтаж этого оборудования.

По мнению «потерпевшей» компании (иначе, как в кавычках, ее потерпевшей назвать нельзя), приобретая оборудование с 45% скидкой, он систематически похищал разницу между ценой, по которой оборудование было оприходовано на складе компании и ценой, по которой оно могло быть реализовано.

Какая глупость! – мог бы воскликнуть каждый из вас – нет тут состава хищения!

Правильно – глупость, но до того момента, пока она не ложится в формулу обвинения и не ломает жизнь человеку.

Весьма пикантный момент заключался и в том, что 45% скидка, с которой мой подзащитный ( в дальнейшем, будем его называть Виктор – имя вымышленное), приобретал оборудование, была предусмотрена коммерческой политикой данной компании, но реализовывать ее Виктор мог со скидкой в пределах 15-20%, собственно, поэтому, и пошла в дело поддельная печать и бланки некой «левой» фирмы.

На первом этапе моей задачей было доказать, что никакого хищения в форме мошенничества здесь нет и близко, хотя, казалось бы, чего проще – чтобы лицо могло быть привлечено за хищение, необходимо доказать, говоря житейским языком, что оно что-то украло, т.е., «в переводе» на язык права, то есть, с корыстной целью совершило противоправные действия — безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Очевидно, что отсутствие, хотя бы одного признака – незаконность, безвозмездность, изъятие или обращение чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц, причинение ущерба, исключает квалифицировать данные действия, как хищение.

Мы часто забываем, что, кроме Особенной части УК РФ, есть и Общая, а в ней ст.8, в которой сказано: «Основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом».

В данном же случае отсутствовали, аж, три признака:

1. Безвозмездность – Виктор приобретал оборудование за свои деньги, пусть и с 45% скидкой.
2. Изъятие имущества – невозможно изъять то, что не имеет своего материального воплощения в момент изъятия, а именно – недополученные доходы в связи с приобретением продукции со скидкой, большей, чем было предусмотрено должностной инструкцией Виктора.

Неполученная прибыль не имеет своего материального воплощения на момент инкриминируемого лицу деяния, и не известно – получит ли свое материальное воплощение в будущем, например, вследствие отсутствия спроса из-за высокой цены, конкуренции, предложений на рынке более высокотехнологичной продукции, и иных рисков, связанных с предпринимательской деятельностью. 

1. И, наконец, причинение ущерба – о каком, спрашивается, ущербе можно говорить, если, как это было указано выше, 45% скидка была предусмотрена условиями коммерческой политики компании?

 Вопрос об оценке ущерба имел принципиальное значение не только в связи с квалификацией инкриминируемого деяния, но и гражданским иском, заявленным в рамках уголовного дела, а сума этого иска составляла около 4 миллионов рублей.  

Так что, если особых проблем в доказывании, что в действиях Виктора нет признаков преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, я не видел, то главная трудность составляла избавить его и от, пусть и гораздо меньшей, но весьма неприятной по своим последствиям, ст. 165 УК РФ, а именно ее пункта «б» части 2, а для этого нужно было доказать и отсутствие самого факта ущерба.

И вот тут необходимо разобраться в теории вопроса. Полагаю, нет нужды доказывать, что понятие «ущерб», применимо к преступлениям в экономической сфере – понятие бланкетное, отсылающее нас к нормам гражданского права, а именно, ст. 15 ГК РФ, где упущенная определена  в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Но, каким образом можно определить размер упущенной выгоды?

Ответ на этот вопрос можно найти например, в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором, в частности, отмечено: «Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер…».

В экспертной практике, в упрощенном виде, упущенная выгода представляет собой разницу между потенциальным доходом и сопутствующими потенциальными расходами.

Следовательно, при определении размера упущенной выгоды необходим оценочный подход, в данном же деле подход был чисто математический – как разница, полученная путем вычитания от суммы реализации продукции без 45% скидки, стоимости этой продукции на складе «потерпевшей» компании.

Собственно, сумма гражданского иска и составляла эту разницу, полученную в результате назначенной судебно-бухгалтерской экспертизы.

Необходимо отметить, что и при назначении судебной экспертизы была допущена ошибка, поскольку предмет судебно-бухгалтерской экспертизы не имеет никакого отношения к определению размера ущерба, в том числе, и в форме упущенной выгоды, поскольку, при определении ее размера назначается судебная финансово-экономическая экспертиза, в рамках которой эксперт-оценщик, используя, кстати, не очень сложные методики, рассчитывает приблизительный размер упущенной выгоды, учитывая, в том числе, и расходы, которые должно было понести лицо для получения прибыли, а также, какие действия были предприняты для ее получения.

Как подтвердил эксперт, вызванный в судебное заседание по моему ходатайству, указанная в сделанном им заключении сумма никакого отношения размеру ущерба – ни прямому, ни упущенной выгоды не имеет, в частности, потому, что при назначении экспертизы вопрос о размере ущерба вообще не ставился.

Тогда, возникает вопрос – а что же тогда установил эксперт? А то, что от него хотел следователь, то и установил: хотел, чтобы ему посчитали разницу? Да, не вопрос – вычитаем одну сумму из другой – получаем разницу, правда, полученная сумма ни в коей мере не позволяет, не то, что заявить гражданский иск в уголовном процессе, а не позволяет, вообще, ответить – были ли причинен ущерб, а если и был, то в каком размере, но это уже не так важно для современного следствия – главное, «затолкать» дело в суд, а уж там…

Верный своему правилу: коль дело требует специальных познаний – обратись к тому, кто этими познаниями обладает, я направил адвокатский запрос в одну из организаций, занимающихся оценочной деятельностью для того, чтобы укрепить свою позицию в части отсутствия доказательств нанесения ущерба вообще, и в форме упущенной выгоды – в частности.

В частности, один из вопросов, поставленных мной перед специалистом, и ответ на него, звучали так:

1. По четвертому вопросу — Можно ли сделать вывод, что использованная экспертом, в данном им заключении, методика расчета позволяет достоверно определить размер причиненного ущерба?

С точки зрения действующей нормативной базы в области оценочной деятельности «в рамках доходного подхода оценщик определяет стоимость объекта оценки на основе ожидаемых будущих денежных потоков или иных прогнозных финансовых показателей деятельности организации, ведущей бизнес (в частности, прибыли)».

На наш взгляд, при определении стоимости упущенной выгоды необходимо провести поэтапный анализ и расчеты согласно методологии доходного подхода в оценке бизнеса (или актива), но с учетом особенностей упущенной выгоды, а именно:

1) определить период воздействия фактора ущерба, то есть продолжительность периода, на который будет построен прогноз денежных потоков (прибыли);

2) для определения упущенной выгоды провести прогнозирование денежных потоков (или прибыли), не полученных от организации (или актива) в течение периода воздействия фактора ущерба;

3) определить ставку дисконтирования для приведения к текущей стоимости на уровне доходности эффективной к погашениям по облигациям федерального займа (по безрисковой ставке доходности, поскольку прибыль на уровне средней рентабельности организация или актив с высокой вероятностью должна была принести такую отдачу на вложенный капитал)

4) провести расчет текущей стоимости денежных потоков (прибыли) или доходов от актива, не полученных организацией в течение периода воздействия фактора ущерба.

Вывод: Методика расчета, использованная экспертом в данном им экспертном заключении № 8/220 от 05.09.2018 г, не являясь методикой расчета убытков, не позволяет определить их размер.

Кроме того, вопрос о размере убытков перед экспертом вообще не ставился.

Что же мы имеем в результате, доказывая отсутствие факта причинения ущерба?

Подтвержденный показанием эксперта и подкрепленный суждением специалиста факт, что никаких доказательств в подтверждение  самого факта и, тем более,  размера ущерба стороной обвинения в суд не представлено, следовательно, приговор по делу может быть только оправдательным.

Причем, по делу были допущены и другие нарушения, хотя, и блекнувшие на фоне явного незаконного привлечения Виктора к уголовной ответственности, но вполне достаточные считать недопустимыми доказательства по делу.

Например, Виктор был задержан в ходе ОРМ «проверочная закупка», при анализе обстоятельств проведения которой, защитой были установлены факты, позволяющие утверждать о незаконности ее проведения, следовательно, недопустимости использования материалов ОРМ в качестве доказательств по делу.

На самом деле проведенное оперативно-розыскное мероприятие, по своему содержанию относится к иному оперативно-розыскному мероприятию – «оперативный эксперимент» оформление которого проводится в совершенно ином порядке, чем ОРМ «проверочная закупка».

Одним из принципиальных различий между этими двумя оперативно-розыскными мероприятиями является то, что ОРМ «проверочная закупка» проводится, как правило, одномоментно и заключается в совершении мнимой сделки купли-продажи либо оказания услуг с лицом, заподозренным в противоправной деятельности, а ОРМ «оперативный эксперимент», как следует из п.26 Рекомендательного законодательного акта «О борьбе с организованной преступностью», принятого Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ 2 ноября 1996 г. – «…воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события, а также совершение необходимых опытных действий в целях пресечения преступных действий, выявления лиц, их готовящих или совершающих, проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения новых данных о противоправной деятельности».

В данном же случае оперативные сотрудники полиции, как раз, и совершали действия для воспроизведения обстановки, в которой Виктор реализовал приобретенную им продукцию, лицу, которое было подготовлено оперативными сотрудниками за три дня до задержания Виктора, обсуждавшее с ним подробности приобретения этой продукции.

При этом один из «понятых», как выяснилось в ходе его допроса 22.03.2109 г. является инвалидом вследствие полученной им черепно-мозговой травмы, не слышал содержания разговора между Виктором и подготовленным оперативными сотрудниками лица, и не понимал смысла мероприятия, в котором он участвовал, например, он не понимал, что такое «проверочная закупка».

И, грохотом лавины в горах прозвучал приговор.

Да, Виктор был осужден не по ч.4 ст. 159 УК РФ, а по п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ, и не к реальному и длительному лишению свободы, как того требовал государственный обвинитель, а к 6 месяцам условно, без назначения дополнительного наказания, при этом гражданский иск «потерпевшего» был удовлетворен.

Разумеется, такой результат никак нельзя считать удачным, и приговор будет обжалован.

Но, как бы странно это не прозвучало, я не имею никаких претензий к судье – не смотря на оказываемое на нее давление со стороны сил, которые, пока они существуют, о независимости суда у нас можно не вспоминать — был вынесен приговор, с одной стороны, максимально мягкий, с другой – дающий мне большую свободу для маневра при его обжаловании.

Так что, основные битвы у нас впереди.