Поводом для этой публикации послужил материал коллеги А.В. Стрижака (Праворуб: Резонанс в "Адвокатской газете" на мою публикацию про ордер) по поводу ордера, выдаваемого адвокатским образованием как документа, подтверждающего полномочия адвоката. В начале хотел оставить комментарий, но потом, с разрешения уважаемого Андрея Валерьевича, решил, что эту тема заслуживает развития.
Не знаю, как у Вас, уважаемые коллеги, а у меня 2020 год не задался по всем показателям. Со здоровьем были проблемы, как следствие, провалы в работе, снижение доходов и так далее. Но, это уже позади, сейчас все мои усилия направлены на восстановление активности, в том числе и на Праворубе.
Так вот, одним из негативных эпизодов в прошлом году было привлечение меня к дисциплинарной ответственности за нарушение закона Адвокатской палатой Волгоградской области.
Предыстория такова. Районным судом рассматривалось гражданское дело, суть которого заключалась в жилищном споре между мамой и сыном, связанным с правами пользования и проживания в муниципальной квартире. Я представлял маму по доверенности, удостоверенной нотариусом, с исчерпывающими полномочиями. Оппонента, по такой же доверенности, представляла моя коллега из другого адвокатского образования. В завершающем процессе коллега присутствовала вместе со своим доверителем, я участвовал один.
Ничего не предвещало каких-либо процессуальных проблем, нас обоих судья допустила в дело, разрешила все ходатайства, выслушала позицию по делу, прения, реплики, огласила резолютивную часть решения. А затем… потребовала, чтобы мы, поскольку являемся адвокатами, не позднее следующего дня предоставили ей ордера на участие в этом деле. В противном случае нам было обещано, что она сообщит в палату о нарушении закона.
Не знаю как Вам, уважаемые коллеги, но лично мне не известно каким нормативным актом или решением совета палаты предусмотрена выдача ордера задним числом на участие в завершившемся судебным актом деле. Поэтому и я, и моя коллега со стороны оппонента в этом деле, решили, что ордера задним числом предоставлять в это дело не будем.
В итоге от судьи в палату пришло письмо с просьбой, дословно, «принять меры по недопущению нарушения закона». Хотя, на мой взгляд, следовало бы вынести частное определение в порядке ст. 226 ГПК РФ, раз уж речь идет о нарушении закона.
Подробности опущу с Вашего позволения. Думаю, чуть позже созрею для отдельной статьи по этому поводу. Сейчас еще много эмоцию в остатке, хочу, чтобы голова «остыла». В итоге, уважаемый Совет посчитал, что нарушение закона с нашей стороны имело место, но… дисциплинарное производство прекратил за малозначительностью проступка.
Но вернемся к вопросу, поднятому уважаемым Андреем Валерьевичем и его оппонентом С.Ю. Макаровым. Не знаю, как Вы, коллеги, но я лично не готов разделить до конца ни одну, ни другую позицию. Сразу оговорюсь, что речь пойдет только о гражданском процессе.
Давайте восстановим в начале систему законодательства. Итак, кто есть адвокат с точки зрения специального закона? Часть первая ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержит в себе следующее – адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.
Эта же норма определяет, что, оказывая юридическую помощь, адвокат участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве (п. 4 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Очевидно, что Закон в гражданском процессе определяет для адвоката две профессиональные роли – советник по правовым вопросам и представитель доверителя.
Логично было бы предположить, что для исполнения одной или другой роли в гражданском процессе адвокату нужны полномочия.
Часть первая ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которой полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации, отсылает нас, соответственно, к ГПК РФ.
Что же нам предлагает в этом свете гражданский процессуальный закон? ст. 53 ГПК РФ нам в помощь. В соответствии с частью первой, полномочия представителя на ведение дела должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (ч. 1 ст. 185 Гражданского кодекса РФ).
Однако, часть пятая ст. 53 ГПК РФ устанавливает, что полномочия адвоката на ведение дела в суде удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
Мы понимаем, что все перечисленные положения закона имеют императивный характер.
Давайте добавим сюда (для начала частично) положения части первой ст. 54 ГПК РФ, а именно — представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Ну, с процессуальными действиями, полагаю, все понятно – часть первая ст. 35 ГПК РФ.
Попробую подвести предварительный итог. Если адвокат – это представитель доверителя в гражданском процессе и ему выдана доверенность, то есть письменное уполномочие действовать от имени последнего в части совершения всех процессуальных действий, очевидно, что ордер здесь ни к чему. При этом адвокат, действуя от имени истца, ответчика или третьего лица по доверенности, получает такой объем процессуальной самостоятельности, который позволяет утверждать, что, по сути, он является стороной в деле. Ведь адвокат действует самостоятельно, а правовые последствия его действий возникают непосредственно у доверителя.
В свою очередь, не совсем понятная формулировка пятой части ст. 53 УПК РФ в виде полномочий адвоката на ведение дела в суде могла бы подойти для роли адвоката в качестве независимого профессионального советника по правовым вопросам в гражданском процессе. Однако, в этом случае адвокат ни в коем случае не сторона, а значит кто-то должен совершать действия, предусмотренные частью первой ст. 35 ГПК РФ. Ведь гражданский процессуальный закон, в отличие от уголовно-процессуального вообще не упоминает адвоката, как участника процесса (Глава 4 ГПК РФ). Попросту говоря, если адвокат с ордером, то с ним рядом должен сидеть доверитель, который является стороной по делу и должен «кивнуть головой» на каждый профессиональный совет адвоката.
И все было бы здорово и понятно, если бы не второй абзац части пятой ст. 53 ГПК РФ, где сказано, что иные оказывающие юридическую помощь лица представляют суду документы о высшем юридическом образовании или ученой степени по юридической специальности, а также документы, удостоверяющие их полномочия.
Эта формулировка сводит на «нет» ценность ордера как документа, подтверждающего право адвоката участвовать в гражданском процессе в качестве независимого профессионального советника по правовым вопросам, поскольку единственная его функция, которая сохраняется в смысле содержания части пятой ст. 53 ГПК РФ – это функция документа, подтверждающего наличие высшего юридического образования. Но доказать суду, что ты адвокат и у тебя, априори, есть высшее юридическое образование можно просто предъявив суду удостоверение адвоката.
Очевидно, что при таком раскладе С.Ю. Макаров, в целом, прав. Ордер в гражданском процессе бумага, в принципе, бессмысленная. А если доверенность выдана с исчерпывающими полномочиями, предусмотренным ст. 54 ГПК РФ, то и подавно. Единственное, что связывает в гражданском процессе адвоката и ордер, так это положение все того же специального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который в части второй ст. 6 определяет, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. А часть пятая ст. 53 ГПК РФ – как раз тот случай.
Однако, с тем, что ордер – это «это советский анахронизм, от которого нужно избавляться», я, пожалуй, не соглашусь. Исключив ордер, мы лишаем права доверителя сделать выбор в каком формате он желает получить профессиональную юридическую помощь от адвоката – выдать доверенность адвокату, предоставив ему полную процессуальную самостоятельность, тем самым повысив уровень его профессиональной ответственности (а для адвоката, как следствие, повысив тем самым стоимость самой услуги), или участвовать в процессе лично, однако, пользоваться при этом профессиональными советами адвоката. А это, мне кажется, не есть правильно. Кроме того, ордер связывает право адвоката участвовать в качестве советника в конкретном гражданском деле, в рамках конкретного поручения. И, наконец, ордер – это некоторая особенность российской адвокатуры, отличающая нас от англо-саксонского мира, стереотипы которого нам настойчиво внедряют со всех сторон. Так пусть эта особенность просто останется!
С другой стороны, то, что «ордер адвоката – настоящая «привилегия корпорации» в гражданском процессе, согласиться тоже нельзя, поскольку для этого попросту не существует соответствующей законодательной платформы. Для того, чтобы ордер был таковым, процессуальное законодательство должно уравнять его с доверенностью, содержащей исчерпывающие полномочия. Однако, мне кажется, что в этом нет необходимости.
На мой взгляд, здесь есть над чем задуматься ФПА РФ и законодателю. Если ордер в гражданском процессе лишний, значит нужно исключать из его содержания всякое упоминание о нем, как его исключили из арбитражного процесса. Если сохранять, предоставив выбор доверителю, то нужно вносить соответствующие изменения в ГПК РФ и положения о необходимости предоставления документа о высшем юридическом образования представителя размещать где-то за пределами 53-ей статьи, изменив ее смысловое значение.
А из в Федерального закона от 31.05.2002 № 63 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» полностью исключать формулировки части второй ст. 6 о том, чем должны подтверждаться полномочия адвоката.
Ну согласитесь, бред полный! В первой части разрешение вопросов подтверждения полномочий адвоката отсылаем к отраслевому процессуальному законодательству, а во второй части императивно устанавливаем, чем они должны подтверждаться. А закон -то специальный, со всеми вытекающими последствиями.
Уважаемый Владимир Борисович, несколько дней назад меня допустили к участию в рассмотрении дела на основании письменного ходатайства доверителя направленного из Краснодарского края в Центральный районный суд г. Челябинска через личный кабинет в системе ГАС Правосудие. Естественно сам доверитель в рассмотрении дела участия не принимал из-за занятости на работе и очень уж значительного расстояния между местом жительства и местом рассмотрения дела.
Ранее либо доверенность либо устное ходатайство, озвученное при личном участии доверителя хотя бы в одном судебном заседании.
В этом плане адвокатам было намного удобнее. Доверителя в судебное заседание пускать не обязательно и доверенность оформлять необходимости нет.
Технический прогресс практически нивелировал данное преимущество.
По поводу ордера я сказать ничего не могу, может они (палата) так пытаются контролировать денежные потоки?
Уважаемый Сергей Равильевич, об этом, собственно, и речь, что существующая правовая платформа, определяющая статус ордера и объем предоставляемых им полномочий в гражданском процессе, сильно отстает и от прогресса, и от процессуальных потребностей правоприменителей. И с этим нужно что-то делать.
Использование же ордера в качестве инструмента для финансового контроля лично мне видится затруднительным. Сам ордер никак к деньгам не привязан. Адвокатские образования привязывают его к соглашению, но в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также — соглашение) для вступления адвоката в дело. А содержание соглашения составляет адвокатскую тайну.
Хотя… в нашем правовом государстве, я думаю, фискальным органам все простят…
Сам ордер никак к деньгам не привязан. Адвокатские образования привязывают его к соглашению,Уважаемый Владимир Борисович, да, я именно об этом. Если есть ордер, значит должно быть и соглашение. А если есть соглашение, значит деньги по соглашению должны пройти через кассу адвокатского образования.
Уважаемый Сергей Равильевич, я председатель коллегии адвокатов. Вот для меня, как для руководителя адвокатского образования, вообще нет разницы, какие деньги проходят у адвокатов по соглашениям. Мне важно, чтобы они ежемесячно оплатили установленный членский взнос ибо это единственные деньги, которые я могу израсходовать на текущее содержание коллегии. При этом адвокаты могу в принципе не работать, но внести взнос обязаны в любом случае.
Если адвокат проводит деньги через коллегию, естественно, в мою обязанность входит удержать с него НДФЛ и перечислить его в бюджет.
В свою очередь, палату так же интересуют только взносы, которые я им перечисляю в соответствии с решением ежегодной конференции по количеству адвокатов в коллегии.
Поэтому связать ордер и доходы достаточно проблематично. Тем более, что по одному соглашению может быть выдано несколько ордеров.
Адвокатские образования привязывают его к соглашению, но в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также — соглашение) для вступления адвоката в дело.
Уважаемый Владимир Борисович, вот в этом вся сущность. Действительно ли было поручение или нет? — Раз соглашение требовать нельзя, то нужен иной удостоверяющий этот факт документ. Таким документом и является ордер.
А если нет ни одного такого документа, то адвокат может в любой процесс прийти и сказать: «Я представляют Иванова П.А.», а потом окажется, что никого он не представлял, а просто пришёл разнюхать можно ли на этом деле бабла поиметь…
Уважаемый Владислав Александрович, ордер не подменяет соглашения. Ордер — документ, определяющий полномочия адвоката по конкретному делу представлять конкретное лицо.
Речь идет об объеме полномочий и нужны ли полномочия ордера, если есть доверенность.
А в процесс либой и так может зайти и посмотреть, что в нем происходит. Во всяком случае, в теории.
Однако, часть пятая ст. 53 ГПК РФ устанавливает, что полномочия адвоката на ведение дела в суде удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.
Уважаемый Владимир Борисович, всегда задавался вопросом: Что такое полномочия адвоката и чем они отличаются от полномочий иных представителей?
И кажется мне, что если прям в ордер вписать эти полномочия (скажем, типа «осуществляет все полномочия представителя, установленные ст. 54 ГПК РФ, в полном объёме»), то это будет выглядеть очень интересно.
Есть ещё загадка из ст. 53 ГПК РФ, ч.2, там, при внимательном прочтении, получается, что, например, если я буду у Вас клиентом-доверителем, то выданную мной доверенность может удостоверить моя жена.
Уважаемый Владислав Александрович, полноте! Не утрируйте! В статье поименованы исключения, когда невозможно нотариальное удостоверение.
Начальник учреждения не удостоверит доверенность, если в месте расположения учреждения есть нотариальный округ и действующий нотариус.
Уважаемый Владимир Борисович, что Вы имеете ввиду под «учреждением»?
Я неоднократно использовал доверенности, удостоверенные по месту работы или по месту жительства, и… начихать на то, что в нашем городе сидит больше десятка нотариусов. Норма права есть? Само право дано? — Вот на этом и стоим!
Уважаемый Владислав Александрович, я имел ввиду исправительные учреждения. Во всяком случае в нашем региона начальник ИК не станет удостоверять доверенность, если в населенном пункте есть нотариус. Берем разрешение и тащим нотариуса в колонию.
Уважаемый Владимир Борисович, я имел ввиду другое, мы невнимательно читаем Закон, нередко пользуемся некими схемами, отложившимися в нашей голове, потом на основании этих схем рассуждаем, возникают целые учения на основании схем… Прокуроры, адвокаты, следователи, чиновники, судьи начинают руководствоваться этими совершенно недействительными представлениями и даже применять их в жизни.
А Закон? Закону это безразлично, т.к. он говорит о другом. Так, ч.2 ст. 53 ГПК РФ позволяет заверить доверенность у своей любимой жены и не ходит к нотариусу. Почему Закон даёт даже такую возможность? — Да потому, что он говорит: «Мне без разницы как заверена доверенность и без разницы как определены полномочия».
Уважаемый Владислав Александрович, я не пробовал с такими доверенностями в суд ходить. И, думаю, пробовать не стану. Очевидно, что такая попытка обречена на провал.
С другой стороны, с Вами трудно не согласиться по поводу содержания закона. Я считаю, что Закон — это правило для жизни. Он публичный и общедоступный. По логике, любой должен прочесть его и понять как ему жить по этому правилу.
Однако, на деле, даже мы с Вами, имея специальное образование и многолетний опыт работы, не всегда с первого раза понимаем смыл отдельных положений нормативных актов. Чего уж говорить о гражданах!
Ордер — это инструмент для работы адвоката. На сегодняшний день, по моему мнению, инструмент ограниченно пригодный для использования в гражданском процессе в силу юридической неопределенности его статуса и полномочий, которые он открывает для адвоката.