Особенности субсидиарной ответственности членов совета директоров хозяйственных обществ

Продолжая тему защиты от субсидиарной ответственности, хочу остановиться на особенностях субсидиарной ответственности членов советов директоров хозяйственных обществ.

Так как члены советов директоров довольно часто становятся целями атаки со стороны конкурсных управляющих, то вопросы относительно оснований  их ответственности в настоящее время актуальны и необходимо понимать специфику СО данной категории лиц.

Когда и за что член совета директоров хозяйственного общества может быть привлечен к субсидиарной ответственности?

В корпоративном праве США директором как раз считается тот, кто является членом совета директоров, а исполнительный орган CEO или президент корпорации рассматриваются, как служащие корпорации. Поэтому, когда читаешь про ответственность директоров, например в США, то это об ответственности именно членов совета директоров. У нас же, когда говорят о директоре, то речь, как правило, идет об исполнительном органе. Тем не менее, в нашем корпоративном праве существует и такой орган управления хозяйственным обществом, как совет директоров.

Так, в обществах с ограниченной ответственностью наличие совета директоров может быть предусмотрено уставом общества. В акционерных же обществах в силу ст. 64 ФЗ «Об акционерных обществах» директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров. И только в обществах с числом акционеров, имеющих голосующие акции, менее 50 уставом может быть предусмотрено, что функции совета директоров передаются общему собранию акционеров.

Так как совет директоров является органом управления хозяйственным обществом, то понятно, что члены советы директоров принимают определенные корпоративные решения, которые могут причинить убытки, как самому обществу, так и вред кредиторам. Поэтому возникает вопрос, при каких условиях корпоративные решения совета директоров могут стать основанием для субсидиарной ответственности члена совета директоров (далее -ЧСД).

Как я уже писал в предыдущих публикациях основания субсидиарной ответственности делятся на три группы:неподача заявления о признании должника банкротом;непередача документации должника конкурсному управляющему; действия, причиняющие вред кредиторам.

Второе основания для СО ЧСД, очевидно, отпадает. Поэтому сначала разберемся можно ли привлечь ЧСД за неподачу заявления о банкротстве.

Мы помним, что законодательство о банкротстве постоянно изменялось, в том числе и в части того, кто является контролирующим должника лицом, а также, кто должен обращаться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

В настоящее время, а именно после принятия 29.07.2017 N 266-ФЗ, ст. 9 Закона о банкротстве (ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)  претерпела существенные изменения и круг лиц, которые обязаны принимать решение об обращении с заявлением о признании должника банкротом, расширился.

Ст. 9 Закона о банкротстве пополнилась ч. 3.1 следующего содержания:

Если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым — восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока:

собственник имущества должника — унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым — восьмым пункта 1 настоящей статьи.

Ранее действующие редакции этого закона возлагали соответствующую обязанность только на директора, а поэтому субсидиарная ответственность за неисполнение этой обязанности могла возлагаться только на директора. Сейчас же, как видно из новой редакции, если директор не подает заявление, обязанность по обращению с таковым переходит к иным КДЛ.

СКЭС ВС РФ высказывалась относительно действия Закона о банкротстве в части наличия обязанности обращения в суд в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2020 N 310-ЭС20-7837 по делу N А23-6235/2015, в котором говорится следующее:

Если исходить из установленного судами периода неплатежеспособности, предшествовавшего возбуждению дела о банкротстве (2013 — 2015 гг.), то к спорным отношениям подлежит применению Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. При этом данная редакция в отличие от ныне действующих правил (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — постановление N 53)) не предусматривала ни права, ни обязанности органа управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника, обращаться в суд с заявлением о банкротстве должника.

 Относительно же новой редакции закона, то разъяснения относительно ее применения даны в ППВС № 53:

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Участники корпорации, учредители унитарной организации, являющиеся контролирующими лицами по признаку аффилированности между собой, обладающие в совокупности количеством голосов, необходимым для созыва собрания коллегиального органа должника, не совершившие надлежащие действия для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве, несут субсидиарную ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о банкротстве солидарно, если хотя бы один из них не мог не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о неисполнении этой обязанности.

В силу изложенного после принятия новой редакции Закона о банкротстве для того, чтобы привлечь ЧСД к СО необходимо доказать совокупность вышеназванных условий, что, на мой взгляд, не очень просто. Поэтому привлечь ЧСД к СО по данному основанию весьма проблематично, конечно же, если только он не является, например, одновременно мажоритарным участником общества, который может быть по данному основанию признано КДЛ.

Реальный же риск привлечения ЧСД к СО существует именно в качестве последствий принятия корпоративных решений, которые причинили вред кредиторам. Конечно же, речь здесь может идти об одобрении ЧСД определенных сделок.

В то же время следует помнить, что по ранее действующей редакции Закона о банкротстве до принятия 29.07.2017 N 266-ФЗ контролирующее должника лицо определялось существенно уже, чем в новой редакции. Для примера приведу определение КДЛ в редакции Закона о банкротстве от 13.07.2015:

контролирующее должника лицо — лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как мы видим, определение КДЛ в новой редакции гораздо шире, чем в старой. Например, в вышеприведенной редакции статус КДЛ имеет привязку к дате принятия заявления о признании должника банкротом, а в новой – к моменту возникновения признаков банкротства. Ясно, что признаки банкротства возникают раньше, чем принимается заявление о признании должника банкротом, что влечет гораздо больший охват времени, когда лицо является КДЛ.

Опять же, по ранее действующей редакции Закона о банкротстве риск привлечения ЧСД  к СО существенно ниже, чем по новой.

Как следует из п. 5 ППВС № 53, само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. П. 3 данного ППВС № 53 предусматривает, что суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 ст. 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Согласно п. 3 ППВС № 53, если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Иначе говоря, далеко не всегда ЧСД может быть признан КДЛ.

Правовая позиция относительно привлечения ЧСД к СО за принятие корпоративного решения содержится в Определении СКЭС ВС РФ от 22.06.2020 по делу N 307-ЭС19-18723(2,3), А56-26451/2016, в которой говорится следующее: 

Статус члена совета директоров для целей привлечения лица к субсидиарной ответственности предполагает наличие возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника. В то же время одобрение одним из членов совета директоров (либо иного коллегиального органа) существенно убыточной сделки само по себе не является достаточным для констатации его вины в невозможности погашения требований кредиторов и привлечения его к субсидиарной ответственности. К ответственности подлежит привлечению то лицо, которое инициировало совершение подобной сделки (по смыслу абзаца третьего пункта 16 постановления N 53) и (или) получило (потенциальную) выгоду от ее совершения.

Таким образом, само по себе одобрение какой-либо сделки ЧСД, пусть даже влекущей негативные для хозяйственного общество последствия, которые вполне могли привести и к причинению вреда кредиторам, не является безусловным основанием СО.  В то же время, если ЧСД, например, являлся бенефициаром общества, которое было стороной сделки и в реальности получило выгоду от сделки, то понятно, что  такой ЧСД  будет привлечен к СО.

Также важным является то обстоятельство, сколько ЧСД должно быть в обществе и сколько их имеется фактически. Так, например, если их меньше, чем необходимо для кворума, то ЧСД не может быть признан КДЛ, так как в усеченном составе совета директоров не может принимать юридически значимых решений и, соответственно оказывать влияние на деятельность общества.