«Похороны» уголовного дела о распространении детской порнографии после ходатайства защитника

Как правильно отметил один мой коллега – адвокат, защита обвиняемого в педофилии сродни лечению больного с 4-й степенью рака

Уголовные дела по ст. 242.1 УК РФ – «изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних», хоть и не настолько негативно – резонансные, однако, думаю, изначально вызывают некое чувство неприятия и отторжения у любого нормального человека, коими являются и адвокаты. Отсюда и понятное мне нежелание многих коллег оказывать защиту по делам данной категории.

Но исходя из принципа: «кому- то же надо», в 2018 году мне приходилось защищать молодого человека, обвиненного по этой неприятной статье следственным комитетом, и буквально разваливать дело на глазах у следователя.

Об этом интересном, на мой взгляд, деле я и хотел бы рассказать в настоящей публикации.

Мой доверитель обвинялся в том, что решил подзаработать, «накачав» себе на домашний компьютер и в облачное хранилище роликов порнографического содержания с интернет- сайтов и продавая доступ к ним через соц. сеть «В Контакте», а юридическим языком:

1. Приобретение путем безвозмездного скачивания с Интернет-ресурса по месту своего жительства медиа-файлов в количестве 2118 единиц, объемом 23,8 Гб порнографического содержания с изображениями несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, и хранение их на локальном диске «С» персонального компьютера по следующему пути: ***
2. Направление 06.10.2017 г. со страницы "***" в социальной сети «В Контакте» из адреса по месту своего жительства **** ссылки на Интернет ресурс (удаленный Яндекс-диск) содержащий файл "***" формата (.rar), порнографического содержания с изображениями несовершеннолетних лиц, не достигших 14-летнего возраста, квалифицированное следствием как распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних.

Своевременное обращение матери задержанного позволило уберечь подзащитного от признательных показаний на допросе в СК, к которым он был уже внутренне готов под натиском следователя, угрожающего содержанием под стражей до суда и тяжести статьи, подразумевающей как-никак до 10 лет лишения свободы.

Детально ознакомившись с материалами уголовного дела и разобрав его буквально по косточкам, получив нужные ответы из соответствующих ведомств на своевременно разосланные адвокатские запросы, мною при ознакомлении с материалами дела, в рамках ст. 237 УПК РФ, было подано ходатайство о прекращении уголовного преследования, на которое последовал хоть и процессуально недопустимый, но устраивающий доверителей результат, о котором чуть далее.

В ходатайстве был сделан акцент на следующие моменты:

Неправильное применение уголовного закона в части квалификации вменяемых обвиняемому деяний по п. «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ

Автором было указано, что диспозиция статей 242 и 242.1 УК РФ предполагает возможность применения рассматриваемого квалифицирующего признака только в том случае, когда противоправное деяние совершено с использованием интернет ресурсов, зарегистрированных в качестве средств массовой информации. В обоснование приведено :

29 ноября 2017 года постановлением Президиума Московского городского суда по делу № 44у-625/17 были отменены приговор Зюзинского районного суда от 07 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 августа 2017 года в отношении лица осужденного по п. п. «а, г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ.

Отменяя судебные акты и направляя уголовное дело на новое рассмотрение, Президиум Московского городского суда пришёл к выводу о том, что по смыслу закона квалифицирующий признак предъявленного обвинения, а именно: с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») распространяется только на Интернет-ресурсы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации.

Такая же позиция изложена в содержании официального отзыва №3-ВС-4225/15 от 08.07.2015 Заместителя Председателя Верховного Суда РФ  В.А.

Давыдова, в котором следует, что квалифицирующий признак, предусмотренный пунктом «г» части 2 ст. 242.1 УК РФ в действующей редакции, — «с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть „Интернет“)» распространяется только на те интернет ресурсы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации.

Согласно статье 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» таковыми признаются периодическое печатное издание, телеканал, радиоканал, сетевое издание и т.д.  В свою очередь, под сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», зарегистрированный в качестве средства массовой информации в установленном законом порядке.

Доказательств того, что Интернет-ресурс (удаленный Яндекс-диск) содержащий файл "***" формата (.rar) либо изъятый в ходе обыска у обвиняемого компьютер являются средствами массовой информации, уголовное дело не содержит.

Таким образом, по мнению защиты, данный квалифицирующий признак *** вменен излишне.

Неправильное применение уголовного закона в части квалификации вменяемых обвиняемому деяний по п. «а» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ

Защитником было указано, что следственный орган, квалифицируя действия обвиняемого по ст. 242.1 УК РФ и вменяя ему квалифицирующий признак — п. «а» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ «в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста» исходит из того, что файл с наименованием "***" формата (.rar) содержал изображения порнографического содержания с изображениями несовершеннолетних лиц, в том числе не достигших 14-летнего возраста.

Доказательством того, что файл содержит изображения именно несовершеннолетних лиц, в том числе не достигших 14-ти летнего возраста, по мнению следствия, является заключение экспертов № 366 от 8.10.2018 г. по проведенной КУЛЬТУРОЛОГИЧЕСКОЙ!!! экспертизе.

По мнению защиты, и данное мнение подтверждено официальным письмом ФГБУ «Российский центр судебно-медицинской экспертизы» Министерства здравоохранения РФ (полученное официально, ответом на направленный адвокатский запрос) проведение экспертизы по установлению возраста человека возможно только после его очного осмотра с привлечением специалистов клинического профиля.

Директор ФГБУ «ЦРСМЭ» Минздрава России, главный специалист по СМЭ Минздрава России А.В. Ковалев сообщил, что в настоящее время научно обоснованные методики установления возраста человека по признакам внешности, запечатленной на фотоснимках и видеоматериалах, по голосу и речи, зафиксированных на видеофонограммах, в судебно – медицинской экспертизе ОТСУТСТВУЮТ, как и соответствующие методические рекомендации, регламентирующие такого рода исследования.

Факт достижения конкретного биологического возраста устанавливается на момент экспертного обследования в рамках проведения комиссионной судебно–медицинской экспертизы с обязательным участием специалистов клинического профиля.

Таким образом, для обоснованного вменения следственным органом обвиняемому деяний по распространению материалов порнографического характера с изображением несовершеннолетних лиц, в том числе лиц не достигших 14 -ти летнего возраста, следствию необходимо установить данных лиц и определить их фактический возраст (по паспорту) либо биологический возраст (в рамках комиссионной судебно-медицинской экспертизы), чего в рамках уголовного дела не содержится.

Вопросы по определению возраста людей на фотоизображениях в целом выходят за рамки круга вопросов, разрешаемых в ходе проведения культурологической экспертизы.

Метод экспертной оценки и методика попадания под дефиницию, указанные в заключении экспертов, являются методами по определению материалов порнографического характера, к определению возраста человека по фотоизображению они никакого отношения не имеют, другие же методы и методики, использованные в заключении экспертов для определения возраста лиц на фотоснимках, в заключении не указаны.

С другой стороны, в заключении эксперта содержится утверждение о том, что «ошибка в определении возраста + — 2 года», что ставит доказательственное значение данного экспертного заключения в части определения возраста лиц на фотоизображениях порнографического содержания под еще большее сомнение.

Версия о том, что обвиняемый приобрел путем безвозмездного скачивания с Интернет-ресурса по месту своего жительства медиа-файлы в количестве 2118 единиц, объемом 23,8 Гб порнографического содержания с изображениями несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, и хранил их на локальном диске «С» персонального компьютера по следующему пути: «***», по мнению следствия подкреплена заключением экспертов № *** от *** года.

Данная КУЛЬТУРОЛОГИЧЕСКАЯ экспертиза, проведенная все тем же АНО «ЦСЭ» в составе тех же экспертов, что и предыдущее заключение экспертов № ***, содержит все те же, по мнению защиты, существенные изъяны, на основании которых не может быть положена в основу обвинения: погрешность в определении возраста +- 2 года, отсутствие указания в экспертном заключении корректных, применимых к данному исследованию возраста лиц по фото – видео изображениям методов экспертной оценки и методик, и прочие.

По мнению защиты, при допросах сотрудников АНО «Центр социокультурных экспертиз», проводивших вышеуказанную культурологическую экспертизу в судебном заседании с участием специалистов, судебно – медицинских экспертов ФГБУ «Российский центр судебно-медицинской экспертизы» Министерства здравоохранения РФ, доказательственное значение данной экспертизы по уголовному делу в части определения возраста лиц, изображенных на фотоизображениях порнографического содержания с большой долей вероятности будет оценено судом критически.

Следствию было указано, что даже в случае установления следственным органом причастности обвиняемого *** к инкриминируемым ему преступным деяниям, обоснованным с точки зрения применения уголовного закона, было бы предъявление ему обвинения по ч.1 ст. 242 УК РФ.

Отдельным блоком защитником было подробно указано на отсутствие доказательств причастности подзащитного к совершению указанных преступлений

— о том, что следствием не установлено, кто именно из лиц, проживающих в ***, непосредственно использовал изъятый в ходе обыска стационарный компьютер, с которого, по версии следствия, осуществлялся выход в интернет и совершались действия по приобретению, хранению и «распространению» порнографических материалов.

— о том, что за основу обвинения следствием взят текст протокола допроса подзащитного сотрудниками полиции при проведении обыска, в котором он якобы «признался» в совершении инкриминируемых деяний.

Однако, по мнению защиты, данный протокол допроса является недопустимым доказательством:

— о том, что по состоянию на *** г. уголовное дело находилось в производстве следователя СО по ЦРГСУ СК РФ по г. Санкт Петербургу, который направил поручение о производстве обыска!!! в жилище *** в СО по г. ***.

Однако ст. следователь СО *** направила на основании данного поручения свое поручение о производстве ОРМ начальнику ***, выйдя за пределы порученных ей следователем *** следственных действий и поручив дополнительно «провести допрос в качестве свидетелей лиц, проживающих по указанному адресу».

Тем самым, по мнению защиты, сам факт допроса моего подзащитного был произведен с нарушением процессуального законодательства.

— о том, что первоначальный допрос подзащитного был произведен в отсутствие защитника, и все ранее данные им показания относительно своей причастности им были опровергнуты в ходе допроса *** года с участием защитника Довгань М.Г.

На данном допросе обвиняемый пояснил, что подписал протокол, составленный сотрудником полиции самостоятельно и факты, в нем отраженные, не соответствуют действительности, что ему пришлось подписать данный протокол чтобы избежать обещанного ему и его матери доставления в отдел полиции и дальнейшего там удержания, и разбирательства.

На мой взгляд, ярким подтверждением того, что протокол допроса был написан полицейским самостоятельно, является отражение в протоколе IP – адреса *** сети интернет, подключенной по месту жительства доверителя, учитывая, что тяжело предположить, чтобы кто – либо из пользователей интернета знал наизусть «свой» ай-пи адрес. Однако данный адрес был указан в отдельном поручении о производстве ОРМ, на основании которого полицейским производился обыск и допрос подзащитного, откуда, вероятно, и был переписан, наряду с остальной обвинительной версией следствия о причастности обвиняемого к преступной деятельности.

Очевидно, что таких обстоятельствах показания обвиняемого (подозреваемого) данные им на предварительном следствии без участия защитника и не подтвержденные им в дальнейшем в силу ч.2 ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинения.

Далее позволяем себе немного поёрничать:

С такой же степенью вероятности можно предположить, что изъятым по месту жительства *** компьютером для совершения противоправных действий могла пользоваться его ***, либо кто – либо из лиц, которые приходили в гости к обвиняемому, и его матери, имели свободный доступ в их квартиру, в том числе в их отсутствие, доступ к компьютеру и возможность использовать его в своих целях. О наличии таких лиц указали при допросах в своих показаниях как сам обвиняемый, так и его ***, однако следствием не предпринято никаких мер по их установлению и изобличению в совершении преступной деятельности, очевидно, с позиции «однобокого» расследования наиболее удобной для следствия версии.

Указываем следствию для «затравки», что не проверены и не отработаны также следующие возможные версии: 

— распространение запрещённого материала могло осуществляться с выделенного обвиняемому iр – адреса, но с устройства, подключенного неизвестным лицом к роутеру подозреваемого посредством беспроводной сети Wi-Fi,

— распространение запрещённого материала могло осуществляться посредством воздействия вредоносных программ (вирусов) обеспечивающих дистанционное управление устройством помимо воли обвиняемого, либо с использованием программного устройства, изменяющего iр – адрес.

И забиваем гвоздь в крышку гроба:

«хотелось бы заметить, что в случае, если в ходе рассмотрения уголовного дела в суде обвиняемым будут названы свидетели, которые в ходе допроса подтвердят алиби обвиняемого факты того, что он не находился по месту жительства в момент переписки в социальных сетях с *** и в момент регистрации страницы "***" в социальной сети «В Контакте», либо укажут на иное лицо, как на причастное к совершению данного преступления, в том числе несовершеннолетнее, не являющееся субъектом данного преступления в силу своего возраста, то стороне обвинения, не имея прямых доказательств в отношении обвиняемого, будет крайне затруднительно поддерживать свою обвинительную позицию».

ВСЕ.

ХВАТИТ.

ЗАНАВЕС...

В конце просим уголовное преследование в отношении подзащитного, в связи с недоказанностью его причастности к инкриминированным преступлениям, прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, т.е. за отсутствием в деянии состава преступления.

Прикладываем к ходатайству копию письма Директора ФГБУ «ЦРСМЭ» Минздрава России А.В. Ковалева и копию официального отзыва №3-ВС-4225/15 от 08.07.2015 Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В.А. Давыдова.

И Т О Г.

Ходатайство о прекращении было подано в СК в 2018 году. С момента его заявления о нас ЗАБЫЛИ.

Никаких постановлений о прекращении, приостановлении дела – НИЧЕГО.

Автор отдает себе отчет и прекрасно понимает механизм «похорон» таких бесперспективных уголовных дел. И о том, что до истечения сроков давности эта ситуация, как бомба времен ВОВ, лежащая в сквере под окном – может разорваться в любой момент. Но воля доверителя – не дразнить раненого волка, чтобы добить его и повесить шкуру на стене – закон для защитника. А законы мы знаем и чтим).