Найти юриста / адвоката / эксперта
В последнее время участились случаи предупреждения адвокатов о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и отобрания соответствующей подписки об ответственности по ст. 310 УК РФ (разглашение данных предварительного расследования).
Такие действия представители следствия обосновывают требованиями ст.161ч.2 УПК РФ.
Для следственно-прокурорских органов подписка для адвоката это хороший способ поставить своих процессуальных оппонентов в осадное положение, подавить их процессуальную активность, да и при определенных условиях свести с ними счеты.
Ряд прокурорских теоретиков высказывались в пользу расширительного толкования понятия «разглашение данных предварительного следствия».
Так, Гармаев Ю.П., заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, считает: «Поскольку ни ст.310 УК, ни уголовно-процессуальный закон не определяют перечень данных, которые не могут быть разглашены, к ним следует относить все без исключения сведения, имеющие отношение к расследованию конкретного уголовного дела…. Представляется, что к данным, не подлежащим разглашению, то есть к предмету данного преступления, относятся не только закрепленные в протоколах и иных документах результаты, но и сам факт производства следственных и иных процессуальных действий, их содержание, порядок, обстоятельства проведения.
Так преступлением следует признать разглашение без разрешения защитником данных о том, кто участвовал в проверке показаний на месте, как выглядели участники, о чем говорили, что делали, даже если эти беседы и действия не были зафиксированы в протоколе следственного действия…… Однако если адвокат советуется с более опытным коллегой о том, как незаконными, аморальными средствами реализовать линию защиты, при этом делится сведениями о личности свидетелей, потерпевших, излагает их показания, подробности тактики расследования и прочее — есть все основания привлечь недобросовестного защитника к ответственности».
(Субъект преступного разглашения данных предварительного следствия…. Адвокат? Проблемы теории и практики деятельности и развития адвокатуры в России и Ставропольском крае. Ставрополь. 2006г.)
Я думаю, не стоит подробно останавливаться на всех негативных последствиях таких предупреждений, одно неосторожно брошенное адвокатом слово после данной подписки может повлечь возбуждение уголовного дела по ст.310 УК РФ.
Очевидно, что такой подход понравится тем следователям и прокурорам, для которых все хорошо, что для адвоката плохо.
В связи с этим возникла необходимость выработки единой позиции адвокатов по вопросу давать ли адвокатам такую подписку, а если давать, то в каких случаях и при каких условиях.
Следует иметь в виду, что подписка о неразглашении без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования может отбираться от адвоката не по всем делам.
Так, в соответствии со ст.161ч.2 УПК РФ: «Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст.310УК РФ».
Гармаев Ю.П. считает: «По нашему мнению, это означает, что следователь, прокурор, дознаватель во всех случаях, всех без исключения участников, в том числе и защитника, обязан предупреждать о недопустимости разглашения каких-либо данных предварительного следствия».
Однако такая правовая позиция является ошибочной.
Действительно, для чего отбирать подписку о неразглашении по каждому уголовному делу?
Основным объектом преступного посягательства ст.310 УК РФ выступают общественные отношения, обеспечивающие тайну предварительного следствия и дознания как необходимое условие успешного осуществления расследования. Немало дел, где вина обвиняемыми признается, следствию в таких случаях изначально ничего не может угрожать, а, следовательно, и в отбирании подписки не имеется необходимости. Да и действующий УПК РФ не позволяет стороне защиты до окончания предварительного следствия знакомиться со всеми материалами уголовного дела, поэтому защита не может разгласить то, чего знать не может.
Более того, в силу ч.1 ст.123 Конституции РФ: «Разбирательство во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом». Иными словами, все данные предварительного расследования со всеми их тайнами и секретами могут стать достоянием любого гражданина, который явится в зал судебного заседания, когда заседание не закрытое.
Если следственные органы обязаны отбирать подписку по всем делам, как это считает Гармаев, то почему тогда с 2002г. (начала действия УПК РФ) по настоящее время, т.е. в течение почти 9 лет в России подписка для адвокатов и иных участников процесса практически не применялась?
При разрешении возникших вопросов следует иметь в виду Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004г. № 467-О по жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК РФ, согласно которого: «Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации.
Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации), и определяющей статус подозреваемого статьей 46 УПК Российской Федерации, содержание которой аналогично нормам о статусе обвиняемого и не предполагает возложение на него обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.
Таким образом, статьи 46, 86 и 161 УПК Российской Федерации не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права гражданина П.Е. Пятничука:они не лишают заявителя права знать, в чем он подозревается, не предоставляют должностному лицу или органу, осуществляющему предварительное расследование, право произвольно отказать как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела и не предполагают возможность возложения на подозреваемого обязанности не разглашать без соответствующего разрешения ставшие ему известными данные предварительного расследования».
Таким образом, Конституционный Суд РФ пришел к следующим принципиальным выводам:
1. Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации является не обязанностью, а правом следственных органов, которое они могут реализовать при наличии оснований.
2. Ст.161 УПК РФ подлежит применению не самостоятельно, а в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации).
Согласно ст.53ч.3 УПК РФ: «Защитник не вправе разглашать данные предварительного следствия ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК РФ».
А в силу ст.49ч.5 УПК РФ: «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении».
Если рассматривать приведенные процессуальные нормы в их системной связи, то адвокат обязан дать подписку по делу, в котором имеются сведения, составляющие государственную тайну.
Между тем, адвокат не обязан давать такую подписку по каждому уголовному делу, и если он отказался от подписки, то УПК РФ не предусматривает никакой ответственности.
Если же адвокат дал подписку о неразглашении, то он не вправе разглашать данные предварительного следствия и несет соответствующую ответственность.
3. Требования ст.161 УПК РФ не предполагают возложение на обвиняемого обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.
Последний вывод Конституционного Суда РФ имеет особое значение.
Если обвиняемый вправе отказаться от подписки о неразглашении данных предварительного следствия, то аналогичное право должно присутствовать и у его защитника, поскольку последний, равно как и обвиняемый отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты, имеет одни и те же с ним процессуальные интересы и процессуальные полномочия.
В силу ст. 123 ч. 3 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».
В соответствии со ст.13 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон».
В соответствии со ст.16ч.1 УПК РФ: «Подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту….».
А согласно ст.47ч.4п.4 УПК РФ: «Обвиняемый вправе представлять доказательства».
Могут возникнуть ситуации, когда подписка, данная адвокатом, нарушит конституционное право его доверителей на равноправие и состязательность сторон, а также на процессуальное право, связанное с представлением доказательств.
Так, после ознакомления с заключением экспертизы, полученной в ходе досудебного производства, для опровержения ее выводов, защитник в силу ст.53ч.1п.3 УПК РФ вправе получить заключение специалиста, при этом он должен передать копию заключения эксперта специалисту для изучения и проверки обоснованности сделанных выводов. Такие абсолютно законные действия защитника будут расценены как разглашение данных предварительного следствия.
Или другой пример, после проведенной очной ставки между обвиняемым и свидетель А., защитник пожелал проверить достоверность показаний последнего. С этой целью, пользуясь правом сбора доказательств, предусмотренным ст.53ч.1п.2 УПК РФ, защитник стал искать очевидцев преступления и опросил свидетеля Б., который пояснил, что свидетеля А. на месте преступления не было. При этом в ходе опроса защитник был вынужден, выясняя противоречия, сообщить свидетелю Б., что свидетель А. утверждает о своем нахождении в месте преступления. Такие действия защитника могут повлечь в дальнейшем возбуждение уголовного дела в отношении него.
В случае дачи подписки, защитник не сможет в полной мере реализовать свое право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии, получения заключений специалистов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Следователь, дознаватель, прокурор смогут без особых усилий «парализовать» деятельность защитника, поскольку получение подписки о неразглашении данных предварительного расследования сразу же делает лицо неконтактным вне зависимости от его желания подвергнуться опросу.
Совершенно очевидно, что соблюдение конституционных прав граждан на состязательность и равноправие сторон в таких случаях имеет несомненный приоритет над требованиями одной процессуальной нормы, к тому же неправильно толкуемой отдельными представителями следствия.
Представляет интерес пример из дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы.
«Квалификационная комиссия изучила имеющуюся в материалах дисциплинарного производства копию подписки о неразглашении данных предварительного расследования от 5 февраля 2007 г., в которой следователь отметил:«М. отказалась от подписи по причине того, что ей неизвестно дело, по которому берется подписка».
Данный мотив нашел подтверждение в заседании квалификационной комиссии. Так, представитель Генеральной прокуратуры РФ Л., как и адвокат М., пояснили, что М., будучи защитником обвиняемого Х., участвовала в производстве по уголовному делу N 18/41-03. Как сообщил старший советник юстиции Л. и как говорится в постановлении судьи Б. районного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г., в кассационном определении Московского городского суда от 16 апреля 2007 г., 3 февраля 2007 года по этому уголовному делу были вынесены постановления о привлечении Х. и другого лица в качестве обвиняемых, после чего в тот же день из уголовного дела N 18/41-03 в отдельное производство для завершения предварительного расследования было выделено уголовное дело N 18/432766-07 в отношении тех же обвиняемых. Адвокат М. отрицала, что ей предъявлялось постановление о выделении уголовного дела. Представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. не представил доказательств надлежащего уведомления адвоката М. о выделении уголовного дела N 18/432766-07 в период с 3 по 5 февраля 2007 г.
Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности адвоката-защитника давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, кроме случая, когда в них содержится государственная тайна и защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК). Неисполнение обязанности, которую закон не возлагает на защитника, нарушением порядка уголовного судопроизводства не является. В устных объяснениях представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. признал, что законодательством не предусмотрена санкция за отказ дать подписку о неразглашении почерпнутых из материалов уголовного дела сведений». См. Адвокат, 2007г., №9.
Действующая редакция ст. 310 УК РФ не определяет, разглашение каких именно данных предварительного расследования является уголовно наказуемым.
При даче подписки о неразглашении данных предварительного следствия с учетом неурегулированности в уголовном законе понятия «разглашение данных предварительного следствия» следовало бы требовать у следственных органов письменного указания в подписке, какие конкретно данные предварительного следствия защитник не вправе разглашать и кому конкретно не допускается разглашать указанные данные.
Иначе с Вами может произойти тоже самое, что и с известным адвокатом Борисом Кузнецовым, который, будучи предупрежденным о неразглашении данных предварительного следствия, обратился в Конституционный Суд РФ в интересах своего подзащитного и в своем обращении сослался на данные предварительного следствия, что в дальнейшем явилось основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела по ст.310 УК РФ.
Кроме этого, от следователя в той же подписке необходимо потребовать определения временного промежутка, в течение которого адвокат не вправе разглашать данные предварительного следствия.
Иначе может возникнуть соблазн возбудить уголовное дело в отношении адвоката спустя несколько лет после окончания предварительного расследования, если возникнут соответствующие основания.
В соответствии со ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. (вступил в силу 23 марта 1976 г.) и ч. 1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый человек имеет право на получение и распространение всякого рода информации.
Такое право может быть ограничено лишь в случаях, когда это необходимо для уважения прав и репутации других лиц или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.
В соответствии со ст.10ч.1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ».
Ограничение права на получение и распространение информации – это исключительные случаи, допускаемые только при определенных условиях.
УПК РФ обязал адвокатов давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования только при одном условии, если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну.
Необходимо иметь в виду, что разглашение данных предварительного следствия и нарушение адвокатской тайны, не совпадающие, но пересекающиеся понятия.
Разглашение данных, составляющих адвокатскую тайну, влечет дисциплинарную ответственность (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Сложно понять, по какой причине прокурорско-следственные органы вдруг вспомнили о существовании ст.161 УПК РФ. Может быть, адвокаты часто разглашают данные предварительного следствия, и от этого уголовные дела, не доходя до суда, прекращаются? Или, может быть, из-за разглашений данных следствия в судах часто выносятся оправдательные приговора?
Да нет же, в ходе досудебного производства дела не прекращаются (за редким исключением), а в судах оправдательные приговора тоже не выносятся (за редким исключением).
Казалось бы, следственно-прокурорские работники могли бы вздохнуть с облегчением, однако их продолжает раздражать кем-то выдуманная идея равноправия сторон….
Такие действия представители следствия обосновывают требованиями ст.161ч.2 УПК РФ.
Для следственно-прокурорских органов подписка для адвоката это хороший способ поставить своих процессуальных оппонентов в осадное положение, подавить их процессуальную активность, да и при определенных условиях свести с ними счеты.
Ряд прокурорских теоретиков высказывались в пользу расширительного толкования понятия «разглашение данных предварительного следствия».
Так, Гармаев Ю.П., заведующий кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского юридического института Генеральной прокуратуры РФ, считает: «Поскольку ни ст.310 УК, ни уголовно-процессуальный закон не определяют перечень данных, которые не могут быть разглашены, к ним следует относить все без исключения сведения, имеющие отношение к расследованию конкретного уголовного дела…. Представляется, что к данным, не подлежащим разглашению, то есть к предмету данного преступления, относятся не только закрепленные в протоколах и иных документах результаты, но и сам факт производства следственных и иных процессуальных действий, их содержание, порядок, обстоятельства проведения.
Так преступлением следует признать разглашение без разрешения защитником данных о том, кто участвовал в проверке показаний на месте, как выглядели участники, о чем говорили, что делали, даже если эти беседы и действия не были зафиксированы в протоколе следственного действия…… Однако если адвокат советуется с более опытным коллегой о том, как незаконными, аморальными средствами реализовать линию защиты, при этом делится сведениями о личности свидетелей, потерпевших, излагает их показания, подробности тактики расследования и прочее — есть все основания привлечь недобросовестного защитника к ответственности».
(Субъект преступного разглашения данных предварительного следствия…. Адвокат? Проблемы теории и практики деятельности и развития адвокатуры в России и Ставропольском крае. Ставрополь. 2006г.)
Я думаю, не стоит подробно останавливаться на всех негативных последствиях таких предупреждений, одно неосторожно брошенное адвокатом слово после данной подписки может повлечь возбуждение уголовного дела по ст.310 УК РФ.
Очевидно, что такой подход понравится тем следователям и прокурорам, для которых все хорошо, что для адвоката плохо.
В связи с этим возникла необходимость выработки единой позиции адвокатов по вопросу давать ли адвокатам такую подписку, а если давать, то в каких случаях и при каких условиях.
Следует иметь в виду, что подписка о неразглашении без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования может отбираться от адвоката не по всем делам.
Так, в соответствии со ст.161ч.2 УПК РФ: «Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст.310УК РФ».
Гармаев Ю.П. считает: «По нашему мнению, это означает, что следователь, прокурор, дознаватель во всех случаях, всех без исключения участников, в том числе и защитника, обязан предупреждать о недопустимости разглашения каких-либо данных предварительного следствия».
Однако такая правовая позиция является ошибочной.
Действительно, для чего отбирать подписку о неразглашении по каждому уголовному делу?
Основным объектом преступного посягательства ст.310 УК РФ выступают общественные отношения, обеспечивающие тайну предварительного следствия и дознания как необходимое условие успешного осуществления расследования. Немало дел, где вина обвиняемыми признается, следствию в таких случаях изначально ничего не может угрожать, а, следовательно, и в отбирании подписки не имеется необходимости. Да и действующий УПК РФ не позволяет стороне защиты до окончания предварительного следствия знакомиться со всеми материалами уголовного дела, поэтому защита не может разгласить то, чего знать не может.
Более того, в силу ч.1 ст.123 Конституции РФ: «Разбирательство во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом». Иными словами, все данные предварительного расследования со всеми их тайнами и секретами могут стать достоянием любого гражданина, который явится в зал судебного заседания, когда заседание не закрытое.
Если следственные органы обязаны отбирать подписку по всем делам, как это считает Гармаев, то почему тогда с 2002г. (начала действия УПК РФ) по настоящее время, т.е. в течение почти 9 лет в России подписка для адвокатов и иных участников процесса практически не применялась?
При разрешении возникших вопросов следует иметь в виду Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004г. № 467-О по жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК РФ, согласно которого: «Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации.
Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации), и определяющей статус подозреваемого статьей 46 УПК Российской Федерации, содержание которой аналогично нормам о статусе обвиняемого и не предполагает возложение на него обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.
Таким образом, статьи 46, 86 и 161 УПК Российской Федерации не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права гражданина П.Е. Пятничука:они не лишают заявителя права знать, в чем он подозревается, не предоставляют должностному лицу или органу, осуществляющему предварительное расследование, право произвольно отказать как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела и не предполагают возможность возложения на подозреваемого обязанности не разглашать без соответствующего разрешения ставшие ему известными данные предварительного расследования».
Таким образом, Конституционный Суд РФ пришел к следующим принципиальным выводам:
1. Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации является не обязанностью, а правом следственных органов, которое они могут реализовать при наличии оснований.
2. Ст.161 УПК РФ подлежит применению не самостоятельно, а в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации).
Согласно ст.53ч.3 УПК РФ: «Защитник не вправе разглашать данные предварительного следствия ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст.161 УПК РФ».
А в силу ст.49ч.5 УПК РФ: «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении».
Если рассматривать приведенные процессуальные нормы в их системной связи, то адвокат обязан дать подписку по делу, в котором имеются сведения, составляющие государственную тайну.
Между тем, адвокат не обязан давать такую подписку по каждому уголовному делу, и если он отказался от подписки, то УПК РФ не предусматривает никакой ответственности.
Если же адвокат дал подписку о неразглашении, то он не вправе разглашать данные предварительного следствия и несет соответствующую ответственность.
3. Требования ст.161 УПК РФ не предполагают возложение на обвиняемого обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение.
Последний вывод Конституционного Суда РФ имеет особое значение.
Если обвиняемый вправе отказаться от подписки о неразглашении данных предварительного следствия, то аналогичное право должно присутствовать и у его защитника, поскольку последний, равно как и обвиняемый отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты, имеет одни и те же с ним процессуальные интересы и процессуальные полномочия.
В силу ст. 123 ч. 3 Конституции РФ: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».
В соответствии со ст.13 УПК РФ: «Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон».
В соответствии со ст.16ч.1 УПК РФ: «Подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту….».
А согласно ст.47ч.4п.4 УПК РФ: «Обвиняемый вправе представлять доказательства».
Могут возникнуть ситуации, когда подписка, данная адвокатом, нарушит конституционное право его доверителей на равноправие и состязательность сторон, а также на процессуальное право, связанное с представлением доказательств.
Так, после ознакомления с заключением экспертизы, полученной в ходе досудебного производства, для опровержения ее выводов, защитник в силу ст.53ч.1п.3 УПК РФ вправе получить заключение специалиста, при этом он должен передать копию заключения эксперта специалисту для изучения и проверки обоснованности сделанных выводов. Такие абсолютно законные действия защитника будут расценены как разглашение данных предварительного следствия.
Или другой пример, после проведенной очной ставки между обвиняемым и свидетель А., защитник пожелал проверить достоверность показаний последнего. С этой целью, пользуясь правом сбора доказательств, предусмотренным ст.53ч.1п.2 УПК РФ, защитник стал искать очевидцев преступления и опросил свидетеля Б., который пояснил, что свидетеля А. на месте преступления не было. При этом в ходе опроса защитник был вынужден, выясняя противоречия, сообщить свидетелю Б., что свидетель А. утверждает о своем нахождении в месте преступления. Такие действия защитника могут повлечь в дальнейшем возбуждение уголовного дела в отношении него.
В случае дачи подписки, защитник не сможет в полной мере реализовать свое право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии, получения заключений специалистов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Следователь, дознаватель, прокурор смогут без особых усилий «парализовать» деятельность защитника, поскольку получение подписки о неразглашении данных предварительного расследования сразу же делает лицо неконтактным вне зависимости от его желания подвергнуться опросу.
Совершенно очевидно, что соблюдение конституционных прав граждан на состязательность и равноправие сторон в таких случаях имеет несомненный приоритет над требованиями одной процессуальной нормы, к тому же неправильно толкуемой отдельными представителями следствия.
Представляет интерес пример из дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы.
«Квалификационная комиссия изучила имеющуюся в материалах дисциплинарного производства копию подписки о неразглашении данных предварительного расследования от 5 февраля 2007 г., в которой следователь отметил:«М. отказалась от подписи по причине того, что ей неизвестно дело, по которому берется подписка».
Данный мотив нашел подтверждение в заседании квалификационной комиссии. Так, представитель Генеральной прокуратуры РФ Л., как и адвокат М., пояснили, что М., будучи защитником обвиняемого Х., участвовала в производстве по уголовному делу N 18/41-03. Как сообщил старший советник юстиции Л. и как говорится в постановлении судьи Б. районного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г., в кассационном определении Московского городского суда от 16 апреля 2007 г., 3 февраля 2007 года по этому уголовному делу были вынесены постановления о привлечении Х. и другого лица в качестве обвиняемых, после чего в тот же день из уголовного дела N 18/41-03 в отдельное производство для завершения предварительного расследования было выделено уголовное дело N 18/432766-07 в отношении тех же обвиняемых. Адвокат М. отрицала, что ей предъявлялось постановление о выделении уголовного дела. Представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. не представил доказательств надлежащего уведомления адвоката М. о выделении уголовного дела N 18/432766-07 в период с 3 по 5 февраля 2007 г.
Кроме того, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности адвоката-защитника давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, кроме случая, когда в них содержится государственная тайна и защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК). Неисполнение обязанности, которую закон не возлагает на защитника, нарушением порядка уголовного судопроизводства не является. В устных объяснениях представитель Генеральной прокуратуры РФ Л. признал, что законодательством не предусмотрена санкция за отказ дать подписку о неразглашении почерпнутых из материалов уголовного дела сведений». См. Адвокат, 2007г., №9.
Действующая редакция ст. 310 УК РФ не определяет, разглашение каких именно данных предварительного расследования является уголовно наказуемым.
При даче подписки о неразглашении данных предварительного следствия с учетом неурегулированности в уголовном законе понятия «разглашение данных предварительного следствия» следовало бы требовать у следственных органов письменного указания в подписке, какие конкретно данные предварительного следствия защитник не вправе разглашать и кому конкретно не допускается разглашать указанные данные.
Иначе с Вами может произойти тоже самое, что и с известным адвокатом Борисом Кузнецовым, который, будучи предупрежденным о неразглашении данных предварительного следствия, обратился в Конституционный Суд РФ в интересах своего подзащитного и в своем обращении сослался на данные предварительного следствия, что в дальнейшем явилось основанием для возбуждения в отношении него уголовного дела по ст.310 УК РФ.
Кроме этого, от следователя в той же подписке необходимо потребовать определения временного промежутка, в течение которого адвокат не вправе разглашать данные предварительного следствия.
Иначе может возникнуть соблазн возбудить уголовное дело в отношении адвоката спустя несколько лет после окончания предварительного расследования, если возникнут соответствующие основания.
В соответствии со ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. (вступил в силу 23 марта 1976 г.) и ч. 1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый человек имеет право на получение и распространение всякого рода информации.
Такое право может быть ограничено лишь в случаях, когда это необходимо для уважения прав и репутации других лиц или для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения.
В соответствии со ст.10ч.1 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ».
Ограничение права на получение и распространение информации – это исключительные случаи, допускаемые только при определенных условиях.
УПК РФ обязал адвокатов давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования только при одном условии, если в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну.
Необходимо иметь в виду, что разглашение данных предварительного следствия и нарушение адвокатской тайны, не совпадающие, но пересекающиеся понятия.
Разглашение данных, составляющих адвокатскую тайну, влечет дисциплинарную ответственность (п. 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре и ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Сложно понять, по какой причине прокурорско-следственные органы вдруг вспомнили о существовании ст.161 УПК РФ. Может быть, адвокаты часто разглашают данные предварительного следствия, и от этого уголовные дела, не доходя до суда, прекращаются? Или, может быть, из-за разглашений данных следствия в судах часто выносятся оправдательные приговора?
Да нет же, в ходе досудебного производства дела не прекращаются (за редким исключением), а в судах оправдательные приговора тоже не выносятся (за редким исключением).
Казалось бы, следственно-прокурорские работники могли бы вздохнуть с облегчением, однако их продолжает раздражать кем-то выдуманная идея равноправия сторон….
… видимо прокуроры-судьи не спят ночами и все думают, чем бы еще адвокатам насолить
В таких случаях, если уж очень хочется что-то разгласить (хотя мне с такими случаями встречаться еще не приходилось) наверное проще дать такую возможность клиенту, т.к. на него ответственность не распространяется :)
К сожалению, часто приходиться встречать такую ситуацию, когда следователь сам «выбалтывает» следственную тайну (жене, любовнице, коллегам, в ресторане и т.п.)!8)
Метко подметили!
Полностью согласен с Нвером Саркисовичем о том, что подписка является серьезным ограничением работы адвоката, т.е. нарушается законное конституционное право подзащитного на защиту.
Полагаю, что подписка должна обязательно содержать не только перечень сведений, которые не подлежат разглашению, но и содержать указание о сроке её действия, т.е. до окончания предварительного расследования.
И желательно бы включить данную норму в УПК РФ. Но это фантастика…
Полагаю, адвокатам (в случае отсутствия в деле сведений, составляющих гостайну)следовало бы выработать и всем дружно применять некую универсальную форму отказа от дачи этой подписки (коли санкций не предусмотрено, то зачем ее вообще подписывать?). Но действовать надо сообща.
Требовать подписку у адвоката — игра в одни ворота. У нас и так защита ограничена в своих возможностях до предела, а тут еще и «тайна, покрытая мраком». И какое тут может быть равенство сторон? :x
Иначе с Вами может произойти тоже самое, что и с известным адвокатом Борисом Кузнецовым...Кузнецов разгласил тайну следствия Зорькину.
Все это было бы смешно, когда бы не было так грустно.
Именно… грустно и подло.
А Зорькин чиво? Сдал, подлюка, деревянным внукам железного Феликса или в вашингтонский обком сведения продал?
Исходя из конституционного принципа равенства и запрета на какую-либо дискриминацию, подписка со стороны защиты может отбираться только если аналогичную подписку дала сторона обвинения, в том числе сам следователь, его начальники, надзирающий прокурор и все оперативники сопровождающие расследование уголовного дела. Во всех других случаях подписка взятая со стороны защиты должна расцениваться как злоупотребление правом в целях нарушения права на защиту.
Более подробно на эту тему я уже высказывался здесь.
Согласен с Вами, Алексей Анатольевич! Опасность разглашения тайны предварительного следствия достаточно часто исходит от следователя и его коллег, оперативных сотрудников, имеющих отношение к конкретному делу, но от них подписку никогда не берут.
Не берут, потому что мы не требуем. А палка то о двух концах! Стоит нам потребовать и глядишь получим дополнительный рычаг для востановления права.
P.S. Я добавил к вашей статье определение КС РФ, надеюсь вы не против, ведь так гораздо информативнее.
Большое спасибо!
Что-то в последнее время нас все активнее пытаются втягивать в инквизиционный процесс
Господа аблакаты, а про какие допуски к секретным сведениям (применительно к защитнику), наши законотворцы упоминают? Как адвокат может получить такой допуск? Это надо в фыысбу записываться или как?
Благодарю за публикацию. Очень актуально! Гайки закручиваются всё сильнее и сильнее!
Уважаемый Нвер Саркисович! Осознаю, что могу навлечь на себя громы и молнии за точку зрения, отличную от официальной, :) но осмелюсь предложить на поднятую Вами проблему взгляд с другой стороны.
↓ Читать полностью ↓
1. Известен ли Вам хотя бы один человек, в отношении которого состоялся приговор по ст. 310 УК РФ? По моим данным, судебной практики по данной норме нет вообще (поправьте меня если я ошибаюсь) и мне не известны случаи даже возбуждения уголовных дел по ст. 310 УК РФ за всё время существования УК РФ 1996 года. Иными словами, рассуждения относительно уголовной ответственности по этой статье носят глубоко теоретический характер и прикладного значения пока не имеют.
2. Конституционный Суд РФ неоднократно высказывал позицию, в соответствии с которой само по себе предупреждение о неразглашении по ст. 161 УПК РФ не является нарушением прав обвиняемого и защитника, и не ограничивает их в формировании защитительной позиции и сборе необходимых доказательств. Кроме того, КС РФ отказывался принимать к рассмотрению жалобы заявителей, мотивируя это ещё и тем, что применение ст. 310 УК РФ в конкретном деле документально не подтверждено (!). Иными словами, КС РФ дал понять: «Ребята, что Вы дёргаетесь? Само по себе существование ст. 310 в Уголовном кодексе ещё не есть что-то страшное, а предупреждение по ст. 161 УПК РФ – не конец жизни! Вот когда ст. 310 УК РФ хотя бы раз применят в конкретном деле и кого-то привлекут к ответственности, вот тогда и будем рассуждать!» И я с этим согласен – не уверен, что нужно «тормозить» в деле защиты прав обвиняемых из-за существования некой абстрактной опасности возбуждения уголовного дела по факту разглашения чего-то, чего никто не понимает.
3. В отношении Бориса Кузнецова, насколько я помню (поправьте меня, если я не прав) в 2007 году уголовное дело возбуждалось не по ст. 310, а по ст. 283 УК РФ и речь тогда шла не об абстрактном разглашении данных следствия, а о некой справке, имеющей гриф «секретно», которую Кузнецов отправил вместе с остальными в Конституционный Суд РФ. Согласитесь, разглашение гос. тайны и разглашение данных следствия – не одно и то же. К своему стыду, к сожалению, не знаю, чем дело закончилось (если кто знает – просветите).
Таким образом, при отсутствии реального применения ст. 310 УК РФ, само по себе её наличие в УК РФ, на мой взгляд (не претендую на исключительность своего мнения), можно воспринимать пока что, как стандартную «оперскую пугалку» (надеюсь, понятно о чём я). (giggle)
пока такую подписку давал дважды но как раз дела содержали тайну, по другим делам пока таких приколов не встречал :) действительно ответственности за отказ то нет(giggle)
Приходилось мне иметь дело связанное с государственной тайной. Давал ли я подписку о неразглашении на предварительном следствии, не помню. Однако во время судебного процесса, представитель потерпевшей стороны (государства)попытался меня отстранить от дела в виду того, что у меня нет допуска к секретной информации. Получался абсурд. На предварительном следствии я тайны государства узнал, а в суде я должен забыть! Я так хотел, чтобы меня отстранили, но судья умным оказался. К тому времени (2005 год)было уже определение Конституционного Суда именно по этому вопросу, год, номер не помню. Смысл заключался в том, что вся государственная тайная, кажется сюда так же входят сведения о предварительном расследовании охватываются законом об адвокатуре ( об адвокатской тайне), и что дублированию не подлежит. Судья в отстранении отказал, я так хотел, что бы ВС РФ сломать приговор по процессуальным нарушениям. Об этом определении кажется ( все коменты не читал) ни кто не вспомнил, кажется это выносилось 2000-2002 года. (не помню врать не буду)
Н.С.! спасибо за добротную актуальную статью.У меня никогда не возникало такой проблемы со следователями-в подавляющей части это вполне разумные
специалисты.Думаю более актуально стремление силовиков упростить работу для
для своих служб. Имею ввиду запрет на использование комп, др.техники при работе с подзащитными.Возврат к «совкизму» в этом вопросе просто поражает.
В споре рождается истина, руководители наших оппонентов сами опускаются и опускают уровень своих работников до примитива, приводят к ощущению у них убожества и слабости, необходимости мошенничать по мелкому… Наскоько мне известно в Японии выдают адвокату копию уг дела по завершении следствия.
Нам надо двигаться в этом направлении.Собственно это касается непосредственно граждан России, адвоката только опосредственно, а наши соотечественники заслуживают уважения хотя бы за свое «ангельское» долготерпение.
Отличная статья, Нвер Саркисович! Спасибо!
↓ Читать полностью ↓
Исчерпывающий анализ. Я таких подписок надавал, чуть не в каждом деле. Как расследует федеральный орган следствия (Газетный переулок или Институтский опять же переулок — что-то они все по переулкам...), так «подписка — норма жизни».
Стандартно писал следователю заявление: «Считаю незаконным, так как ограничивает состязательность и право обратиться в СМИ» (вы об этом тоже писали).
Но ни разу не сопротивлялся и подписку «о неразглашении» давал. Правда, потом не слишком озабочивался эти ограничением. Считал неизбежным профессиональным риском. А когда надо было обратиться к специалистам (в каждом процессе надо было к десятку обратиться), то писал старшему следственно-оперативной группы ходатайство о разрешении разгласить и всегда получал положительное решение.
Теперь я воспользуюсь всеми вашими рекомендациями, заранее заготовлю целый аргументированный документ. Но подписку давать буду и дальше, так как иначе, просто не допустят к защите (или незаконно отстранят), а пока будешь обжаловать, два месяца пройдет. Подзащитный с ума в изоляторе сойдет без адвоката.
Хотя дело делу рознь, можно когда и отказаться.
А с другой стороны, если подписка мне не мешает защищать, то зачем лишний конфликт со следователем, от которого эту подписку требует начальство?
Показать, зубы? Так я и так ни в чем существенном ему никогда не уступлю, пусть хоть три дело возбудят (себя перестану уважать!). Поэтому может для внешнего баланса, лучше продемонстрировать в мелочах свое человеческое отношение к коллеге в погонах?
Я, например, всегда пойду навстречу следователю и прибуду на следственное действие, когда у него «горят» сроки. Мне для защиты никакой разницы, а глядишь для подзащитного какую поблажку получу.
Вот в январе, даже в праздники на допрос приехал. Следователь сказал, что никогда бы не поверил, что адвокат приедет, так — от безвыходности позвонил. В результате, следователь продлеваться не поехал, а мой подзащитный получил лишнее смягчающее наказание обстоятельство.
Иначе, мне пришлось бы это обстоятельство обосновывать в суде. Скорее всего, обосновал бы, так как оно место имело, а если нет?
Мне сейчас тут напишут, что следователь просто сделал то, что обязан был сделать, а я должен был вместо соглашательской позиции обжаловать его бездействие в части признания этого обстоятельства до ЕСПЧ включительно….
Только не забывайте, что в мясорубке уголовного процесса мелются живые люди и их родственники. Лишний месяц, год обжалования это и нервы и деньги на защиту. Адвокат обязан идти к цели оптимальным маршрутом.
P.S. Насчет гостайны. Мне пришлось немало поработать с этими документами, пока я служил в космических войсках (в моем доюридическом прошлом — инженера строителя).
Сейчас потеряна школа работы с этими документами. Оперативные документы с грифом «секретно» можно найти валяющимися по кабинетам следователей до их рассекречивания и даже на стадии доследственной проверки.
Кажется уже ни «секретных чемоданов», ни реестров, ни ежедневных и еженедельных проверок нет. Как-то прибыл на доследственное мероприятие.
Вы чего тут делаете? — спрашиваю.
— А, адвокат, у нас разрешение. На, читай!
— Можно сфотографировать?
— Да, пожалуйста!
Беру в руки, вижу гриф. С ума сойти! Я конечно фотографировать не стал.
Алексей Анатольевич, спасибо за высказанное мнение! Нельзя сказать, что предупреждение адвокатов о неразглашении данных предварительного следствия является тенденцией, но периодически такие случаи имеют место и зависят от волюнтаризма конкретных следственных деятелей. При нормальном профессиональном подходе со стороны адвоката и следователя никаких проблем возникать не должно. Но встречаются случаи процессуальной неприязни со стороны следователей и их руководства. К сожалению, так называемые «Каратаевы» как тип следователя и «каратаевщина» как явление не изжиты. Вот для таких случаев данная статья.
Монументально, логично и обоснованно! Браво!
Спасибо за отличную статью.
Действительно, любая подписка — это обязательство. Обязательство защитника, данное следователю, противоречит принципу состязательности сторон и, более того, ставит защитника в своеобразную зависимость от должностного лица, осуществляющего предварительное расследование. Кроме того, к данным предварительного расследования относятся также показания подозреваемого, обвиняемого. А уж здесь извините, защита свободна в выборе средств и при необходимости можно даже и опубликовать в СМИ свои доводы относительно предъявленного обвинения.
Пока идёт следствие, в принципе никаких данных предварительного расследования и не показывают.Кроме Постановления о привлечении, о назначенных экспертизах и их результатах.
У меня сейчас вообще парадокс, дело о котором я писала «Чудны дела твои..» возбуждено 6 марта, обвинение предъявлено 4 ноября, всё это время причастное лицо, знакомился с ходатайствами как обвиняемый, заявлял свои, по его х-вам дважды уточнялась экспертиза, а получается что по материалам дела он таковым и не являлся.может мне написать заявление в порядке ст.310 УК на следователей.Благо что на 2 из 5 уже заведены уголовные дела, по их другим чудным делам.
Если нет гостайны, зачем давать подписку? Что сделает следователь, если отказаться? Пусть попробует закончить дело без адвоката!
Наверное следователь напишет, что защитник от подписи отказался и будет страшно доволен, что он эту подписку объявил.(giggle)
И все-таки, я бы хотел видеть Нвер Саркисовича судьей! Мало кто из судей могут похвастаться, что «скоропортящийся продукт» не про них. А Нвер Саркисович, уверен, до самой отставки оставался бы свежим! :)
Если в подписке не раскрыт вообще перечень данных или они указаны в неопределенных границах (все данные; любые данные; данные о других лицах; данные, ставшие известными в ходе следственного действия; данные, содержащиеся в протоколе следственного действия, вплоть до полного воспроизведения в тексте подписки всего содержания протокола), то невозможно установить, за разглашение каких данных может наступить уголовная ответственность, а за разглашение каких ответственность не наступает ни при каких условиях». И хотя приложение, в котором находился шаблон подписки о неразглашении тайны предварительного следствия, содержащий фразу «данных предварительного расследования (указать каких именно) по уголовному делу» утратило силу, требование о конкретизации сведений, не подлежащих разглашению актуально и сегодня. Адвокат, например, может поинтересоваться у следователя, запрещает ли он распространить сведения о совершении преступления этим следователем, в случае обнаружения такового адвокатом в ходе защиты своего клиента?
Мельниченко Р.Г. Разглашение адвокатом данных предварительного следствия как инновационный вид процессуальной борьбы. // Уголовный процесс. № 9. 2011.
Согласен с Вами, Роман Григорьевич!
Интересная статья! Действительно, ни о какой состязательности речи не идет…
Мне в бытность адвокатом не приходилось сталкиваться с требованием дать такую подписку. Но ведь закон не предусматривает права следователя отстранить адвоката от участия в деле, если адвокат при отсутствии в материалах дела гостайны отказывается дать подписку.
Я бы просто написал собственноручно на бланке подписки: «Давать подписку отказываюсь, считаю требование следователя незаконным».
И что бы после этого мог сделать следователь? Ну, кроме прямого давления на подзащитного, чтобы тот сам отказался от меня? 8)
На мой взгляд данная норма находится в противоречии со ст. 18 Закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» часть первая которой гласит «Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствие этой деятельности каким бы то ни было образом запрещается» Произвольное отбирание подписки это и есть вмешательсто и воспрепятсвование… Ознакомился с заключениями экспертиз, возникла необходимрость обратиться к специалиистам, экспертам и т.д., т.е. выполнять свои адвокатские обязанности, а тут подписка. Воспрепятствие налицо.
В 2007 году с меня следователь взял подписку, причина для меня стала понятна, когда в распечатке телефонных соединений свидетеля на 200 листах пытались найти хотя бы один звонок адвоката, чтобы доказать мою причастность оказания давления на свидетеля обвинения. При чем тут тайна следствия. Сами больше болтают о ходе следствия где попало.
С адвокатом-защитником все понятно. А вот с адвокатом, оказывающим юридическую помощь интереснее. У свидетеля следователь такую расписку отобрать может, а вот у явившегося с этим свидетелем адвоката? Он ведь не является участником уголовного судопроизводства?
Наверное от человека зависит. У одного можно чего-то отобрать. А у другого — поди-попробуй! Сегодня адвокат-представитель завтра — адвокат-защитник, послезавтра — подсудимый, бывший адвокат. Наверное нельзя ничего позволять у себя отбирать.
Уважаемый Нвер Саркисович, какие проблемы? Мы и так по закону обязаны сохранять адв тайну. Есть подписка-нет ее, думаю что это мало что меняет. А потом что это за Адвокат если трезвонит по делу где надо и где не надо.
мое требование уточнить временной период и перечень сведений, не подлежащих разглашению, поставил в тупик следователя. Мне было сказано, что «бланком это не предусмотрено»:). На том и разошлись — я не подписалась, так как мне больше и не предлагали