Уважаемые коллеги! В рамках дискуссии , вызванной публикацией Паншева Сергея Леонидовича «Портфель адвоката. Часть 9: почему ВЫГОДНО разместить на своём сайте баннер «Праворуба», была затронута чрезвычайно интересная для меня тема, которую можно вкратце определить так – «функции российского  гражданского права» и «штрафные убытки»  как форма осуществления карательной функции  гражданского права».

В дискуссии эта проблема рассматривалась применительно к различным правовым системам: в странах с «common law» штрафные убытки — это правовая реальность, которая у всех на слуху в связи с многомиллионными выплатами за причиненный моральный ущерб (США, Канада), а страны с континентальной системой права такого вида убытков не признают. А поскольку принято относить российское гражданское право к континентальной системе, то и ситуация с мизерными выплатами в случаях причинения морального вреда, считается  вполне логичной и обоснованной.

Вы все, наверное, встречались в суде с ситуацией, когда судья вам задаёт вопрос: «Чем вы можете доказать степень физических и нравственных страданий вашего доверителя и обосновать размер требуемой компенсации». Этот вопрос всегда считала находящимся на грани издевательства, особенно в серьезных ситуациях. В моей практике были дела, когда моральный вред был настолько очевиден, что только «странный» человек это не понял бы, например, когда молодая красивая женщина потеряла ноги в результате наезда, а ей выплатили в итоге 40 тысяч, и причем каждая последующая инстанция снижала размер компенсации. 

Как только не приходится изворачиваться, описывая в иске эти «степени» страданий и «размеры» компенсаций. А сколько научных работ российским правоведами было написано по этому поводу — и геометрическая, и простая шкала для определения размера компенсации предлагалась, и исследовались судебно-экспертные способы доказывания. Но как и какой эксперт может доказать и сделать для этого абсолютно объективное заключение по поводу субъективного ощущения «страдания» другого индивида. Да никак!!!

Но ведь так хотелось, что бы так, как «у них», — облилась пенсионерка кофе в «Макдональдсе» — несколько миллионов получила. Причинила нефтяная компания ущерб побережью Аляски – 500 миллионов у неё как не бывало. Но как и почему у них такие высокие выплаты, а у нас вместо этого – обоснование того, что нельзя обосновать, доказательства того, что невозможно доказать, а только можно прочувствовать, пережить внутри.

А объяснение – простое: цивилистическая доктрина стран с прецедентным правом признаёт за гражданским правом (в части деликта), функцию наказания. И все эти «круглые» суммы — назначаемые судом «штрафные убытки», размер которых не доказывается истцом. Ответчика просто ставят пред фактом — твоё неправомерное поведение будет стоить для тебя столько, сколько решит суд. При этом, компенсация может составлять 1 доллар, а штраф несколько миллионов.

Если исходить из того, система российского права, как и всё остальное в стране, должна  обязательно относится к той или иной системе, придуманной и выработанной кем-то другим, более «цивилизованным», «умным», и.т.п. то, наверное, такое положение дел, когда в доктринальной правовой политике принято говорить о принадлежности и слепом копировании чужой правой системы (т.е. чужого многовекового опыта, отраженного в законодательстве и право применении), можно отнести к категории «нормального».

Степень самоуничижения россиян иногда просто поражает. Конечно, какая у нас, «неотёсанных», может быть самостоятельная система права? Мы  приняли европейский опыт, континентальную систему права и от неё никуда. Шаг влево, шаг вправо – нам это не позволено, куда нам до «просвещённых» народов. Кто-то (варяги, а может кто другой) государство нам принёс,  а кто -то — правовую систему предоставил, пользуйтесь. Вот это – по-нашему. Так, с миру по нитке — стране закон. Просто извращенный мазохизм какой-то.

А потом удивляемся, почему у нас порой, в определённые исторические моменты, относят к нациям второго сорта. И в рамках опровержения данного постулата каждый раз надо «всем миром» доказывать, что своё место в системе государств Россия занимает по праву. Что достойна, в силу талантливости народов, населяющих её, считаться великой державой. И каждый раз способ доказательства один – ценой жизни поколения, а иногда и не одного, Россия ставит на место тех, кто посчитал, что им позволено всё, поскольку несут просвещение диким народам. Вот и некоторые на Украине сейчас находятся в таком нелепом заблуждении. Но это – уже другая тема, которая не касается рассматриваемой проблемы.

А суть, на мой взгляд такова – Россия имеет свою собственную, самостоятельную систему права. Она – не прецедентная, и не континентальная в чистом  виде. Она – целевая (главная цель- сохранение целостности государства в связи с необходимостью эффективной защиты от посягательств на природные ресурсы), центростремительная по сути и централизованная по факту. И ей позволено всё – и  жёсткое нормативное регулирование, и элемент прецедента, выраженного в итоговых документах правоприменительной системы, обобщающих судебную практику, и либо обязательных для применения (ВАС РФ), либо обязательно применяемых по факту при разрешении конкретных споров (пленумы ВС РФ).

А теперь, когда высшая судебная инстанция едина, сила прецедента, особой его разновидности, свойственной именно нашему праву — «обобщение судебной практики», выраженное в постановлениях ВС, полагаю и очень на это надеюсь, усилится. И, как ни странно, ситуация с карательной функцией гражданского права, с возможность штрафа за нарушение прав и охраняемых законом интересов, взыскиваемого в пользу истца — не просто дискутируемая тема.

Уважаемые коллеги, свершилось то, что должно было произойти: «штрафные убытки» признаны нашей самостоятельной и особой системой права. Функция наказания, её наличие в рамках гражданско-правого регулирования и защиты, признана де-юре. С чем вас и поздравляю!!! Теперь, дальнейшее её развитие и продвижение в рамках конкретных деликтов  —  наша с вами задача.

А произошло это довольно буднично. Несмотря на то, что меня эта проблема в силу причин, которые будут изложены ниже, очень интересовала, даже я не обратила должного внимания на Постановление Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». В п.46 названного Постановления  указано: «При удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем  (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду (пункт 6 статьи 13 Закона).

Да, понятие «штрафа» не ново и известно – ст.330 ГК РФ. Но это — не штраф в рамках договорных отношений при неисполнении обязанностей. И «в пользу  потребителя» — не ошибка, не описка. Свидетельство тому —  Постановление Президиума ВС РФ от 4 июля 2012 г. «Об отзыве разъяснения». Разъяснение  2007 г. было отозвано, постановление Президиума было приведено в соответствие с позицией Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17.

Дословно: «В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года в ответе на вопрос N 29 было дано разъяснение о том, что предусмотренный пунктом 6 статьи 13 Закона РФ «О защите прав потребителей» штраф за неудовлетворение в добровольном порядке требований потребителя должен взыскиваться в соответствии с пунктом 1 статьи 46 Бюджетного кодекса РФ» И вот эта позиция и была отозвана.

Но поскольку все российские юристы всегда были уверены, что в рамках гражданского права штрафы не назначают в силу того, что только уголовное право призвано «карать», то совсем неудивительно появление письма Роспотребнадзора от 23 июля 2012 г. N 01/8179-12-32 «О Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей». Подписал его, конечно же, незабвенный  Г. Онищенко.

И правовая природа штрафа из п.46 Постановления от 28 июня 2012 г. N 17 была незамедлительно отнесена к  «определенной законом неустойке, которую в соответствии со статьей 330 ГК РФ «должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения»
Но внимательно почитайте п.2 ст.13 Закона РФ «О защите прав потребителей»- «Если иное не установлено законом, убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом или договором.» Далее – п.6 этой же статьи: «При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.» Т.е – свыше «требований», куда уже входит неустойка. Какой же это способ обеспечения обязательств? Это – ответственность за злостное не исполнение  обязанности удовлетворить требования, которые суд впоследствии признает  законными. Это – наказание.

И ВС РФ на этом не остановился —  появилось Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 20 от 27 июля 2013 года «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан». Пункты 45 и 46 – просто бальзам на душу: «Если суд удовлетворил требования страхователя (выгодоприобретателя) в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке страховщиком, он взыскивает со страховщика в пользу страхователя (выгодоприобретателя) штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду (пункт 6 статьи 13 Закона). Размер присужденной денежной компенсации морального вреда учитывается при определении штрафа, подлежащего взысканию со страховщика в пользу потребителя страховой услуги в соответствии с пунктом 6 статьи 13 Закона о защите прав потребителей.»
 А суды, при разрешении конкретных дел, пошли ещё дальше: штраф должен назначаться даже тогда, когда потерпевший потребитель не обращался к ответчику с претензией о выплате компенсации морального вреда в досудебном порядке. 23 апреля 2014 г.  Президиум Санкт-Петербургского Городского суда вынес постановление по делу N 44г-67/14 ( по иску к ОАО «ГСК «Югория»), которым  установлено это положение.

А ведь я ещё помню те времена, когда страхование, в соответствии с позицией судов, вообще не являлось услугой — так… некая «касса взаимопомощи» владельцев источников повышенной опасности, которые объединились, «скинулись» деньгами в целях покрытия возможного будущего ущерба или угона. И серьезно, на самом деле, к правоотношениям страхования не применялся Закон о защите прав потребителей. А теперь вот – пожалуйте, штраф в пользу истца за отказ от добровольной выплаты. За «возмутительное поведение», чтобы неповадно было. Свершилось —  «штрафные убытки» у нас есть, и применимы.

Теперь немного экскурса в историю.

То, что понимается под «штрафными убытками» в современной цивилистике, появилось в Англии. Эта доктрина впервые была применена в 1763 г. (в деле Huckle v. Money).

Моё личное мнение — почему появились «штрафные убытки»: Англия (её политическая элита), разорвав отношения с католической церковью и, активно продвигая вовне постулаты англиканской церкви, во всём старалась быть особенной, не такой, как континентальная Европа, более прогрессивной в сравнении с ужасающей инквизиционной системой права, характерной для многих европейских стран более раннего, чем 1700г., времени. И вопрос не в том, было ли преследование по религиозным мотивам в самой Англии. Было, конечно.  Но процессуальная составляющая, оттачивавшаяся столетиями в системе англо-саксонского права и, которая потом и привела к тому, что мы сейчас именуем «демократиями» в широком смысле, для правоприменения  в Англии была самоценной.

Само дело Huckle v. Money тому пример: газета «The North Briton» в одной из своих статей обвинила короля Георга III во лжи. Агенты короля задержали типографа, подозреваемого в изготовлении литературы, порочащей короля на несколько часов. Задержание было незаконным, т.к. надлежащим образом оформленного ордера у них не было. А была бумага, подписанная лордом Галифаксом. Он, как министр, указал, что того, кто это написал, следует обыскать и задержать. И обыскали и задержали, при этом покормив. Обращались с рабочим хорошо, даже, сказала бы деликатно.

Но рабочий предъявил иск агенту, который его и задержал. Присяжные присудили истцу штрафные убытки («exemplary damages») в размере — в 300 раз, превышающем зарплату задержанного работника газеты. Такого ранее не было.

Второе лицо в судебной системе Англии и Уэльса, обосновывая своё одобрение принятого присяжными решения, указал, что использование незаконного документа для проникновение в жилище в целях получения доказательств — это хуже, чем «испанская инквизиция». И действия агента, по его мнению были одиозным покушением на свободу подданного «короны». Ни один англичанин не захотел бы жить при таком законе. И потому — такое крупное наказание справедливо и преследует цель предотвращения аналогичных беззаконных действий. И так было два столетия.

Эта доктрина «exemplary damages» плавно перетекла и в США, преобразовавшись в итоге в «puntative damages», с такими привлекательными цифрами с большим количеством нулей в судебных решениях. Но впоследствии, родина «штрафных убытков» стала рассматривать их в ином контексте:
в 1964 г., Высшая судебная инстанция Соединенного Королевства, — Палата лордов, приняла прецедентное  решение, которым сфера применения штрафных убытков была серьезно ограничена (дело Rookes v. Barnard.). Причем, один из доводов судебной власти состоял в том, что «exemplary damages» выходят за функции гражданского права, поскольку «наказывать и сдерживать» — функция права уголовного.

Штрафные убытки  стали взыскивать только по трём деликтным категориям: неконституционные, незаконные  действия государственных чиновников;  совершение ответчиком нарушения прав истца с расчетом на получение прибыли; случаи, когда взыскание штрафных убытков прямо предусмотрено  законом (а не прецедентом). Английское право приняло эту позицию и «наказание фунтом» стало носить узконаправленный характер.

И что интересно, после некоторых судебных прецедентов 90-х г.г., «штрафные убытки» стали подвергаться «шкалированию» — когда они взыскивались с государственных органов или полиции, судья в напутственном слове присяжным объяснял, что надо помнить о том, что взыскиваемые денежные средства идут из бюджета, т.е. из средств налогоплательщиков, а интересы одного индивида не должны входить в противоречие с интересами других членов общества, и должны быть рамки «справедливости». В итоге — размер ущерба был минимизирован. Но в других странах COMMON LAW (Канада, Австралия, Новая Зеландия)  эти ограничения не применялись.

С Соединенными Штатами понятно — «puntative damages» были ( первый прецедент – за год до введения доллара — в 1784 г.), есть и, скорее всего, будут. Правда, есть они не во всех штатах, но это перекрывается законченной юрисдикцией в виде правомочий  Верховного суда США, и единой конституцией на всей территории.

Правовая дефиниция «puntative damages» в американской доктрине сведена к следующему: «Штрафные убытки — это убытки, назначаемые к выплате лицом с целью наказать его за его возмутительное (outrageous ) поведение, и удержать его и других подобных ему, от подобного поведения в будущем». Действия при этом должны быть умышленными (даже «намеренными), либо из которых следует вывод о  безразличным отношением к правам других лиц. 

Для определения размера штрафа важны следующие факторы: характер действий ответчика; свойства и размер причиненного вреда; а также, что немаловажно, а иногда это имеет решающее значение, финансовое состояние ответчика.

В Европе, после принятия Кодекса Наполеона во Франции (1804 г.), и Германского гражданского уложения в Германии (1900 г.) деликтное право носит компенсаторный характер, т.е., целью выплаты ответчиком денежной суммы истцу является только возмещение причиненного истцу вреда, но не наказание ответчика. Функции наказания относятся, по их доктринам, к публичному, прежде всего, к уголовному, праву. За что у нас с радостью ухватились и, упорно «ни пяди» не отдавали.

Тема «штрафных убытков» известна мне не понаслышке. В 1998 г. в СПбГУ (кафедра гражданского права) я защитила кандидатскую диссертацию – «Компенсация морального вреда во внедоговорных обязательствах». Поскольку один из методов исследования был сравнительно-правовой, то одним из итоговых тезисов стала позиция о необходимости введения в российскую цивилистику «штрафной» (карательной) функции с целью повышения эффективности правового регулирования отношений, входящих в предмет гражданского права, путём усиления «денежной ответственности» за неправомерное поведение.

Даже не введение в полном смысле этого слова, а признание наличия этой функции в российской цивилистической доктрине. Да, она де-факто, имеется. Пример — «лишение родительских прав» — это ведь типовая санкция за виновное поведение. Только, уважаемые коллеги, если будете комментировать, не ставьте мне на вид, что «лишение родительских прав» — это «семейное право». Отношения между членами семьи, носят частный характер, входят в предмет гражданского права и регулируются (должны регулироваться, чтобы не стать беспределом) методом юридического равенства сторон.

Основы гражданско-правового регулирования частных отношений, к коим несомненно, относятся и семейно-правовые, обязательно должны быть заложены в ГК РФ, как  в стержневом нормативном акте гражданского законодательства (пример-общая совместная собственность с отсылкой на СК ).

Но, к сожалению, моя позиция о необходимости признания того, что гражданскому праву присуща и необходима «функция наказания» в силу  «противоречивой» («Бог» и «Антихрист», «добро» и «зло») природы человека, не нашла отклика у моих научных руководителей — профессора Смирнова Виктора Тимофеевича (который безвременно ушёл в 1996 г.), и профессора Егорова Николая Дмитриевича. Они полагали, что традиционный подход в виде компенсаторной функции более соответствует доктрине российского гражданского права.

И какова же была моя радость, когда  появилась статья Егорова Н.Д. « Понятие гражданского права» в «Вестнике гражданского права» №4 за 2012 г., в которой, как он пишет, была «предпринята попытка критического анализа традиционного определения предмета гражданского права как имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.»Указывая на  то, что  «в отношении материальных благ (вещей, работ, услуг и т.д.), гражданское законодательство сначала наделяет лицо соответствующим субъективным правом на такое благо, а затем защищает это субъективное право в случае его нарушения», а в отношении же нематериальных благ наблюдается иная картина: эти блага защищаются гражданским законодательством непосредственно, без предварительного наделения лица соответствующим субъективным правом на это благо.» (пример — ГК РФ не предусматривает право граждан и юридических лиц на честь, достоинство и деловую репутацию, а обеспечивает непосредственную защиту этих нематериальных благ в случае неправомерного посягательства на них, — ст. 152 ГК РФ), он  задаёт вопрос абсолютно правомерный вопрос: «чем объясняются столь различные подходы законодателя к защите, с одной стороны, материальных, а с другой — нематериальных благ?»И делает вывод: «Должного ответа на этот вопрос нет ни в гражданском законодательстве, ни в цивилистической литературе»Следовательно, «требуется новый подход к вопросу о понятии предмета гражданского права».

И за «точку отсчёта» он берёт не что иное, как «природу человека».

Да действительно, «со времен Древнего Рима характер социально-экономических условий жизни общества неоднократно менялся коренным образом, а гражданско-правовые формы, опосредующие общественные отношения, образующие предмет гражданского права, претерпели сравнительно незначительные изменения» ( из статьи). Т.е. не общество и экономические правила «игры» в нём, «предопределяет характер общественных отношений, регулируемых гражданским правом, а природа самого человека, которая со времен римского права изменилась не столь значительно по сравнению с социально-экономическими условиями жизни общества» определяет свойства «общественных отношений, составляющих предмет гражданского права» (выдержки из статьи).

То есть, если природа человека определяет метод правового регулирования, то природу человека надо учитывать и при выборе способов воздействия на этого самого человека как субъекта гражданского права (это касается и юридических лиц как корпоративного объединения первичных субъектов — граждан, и государства — как  более крупной формы объединения граждан) для того, чтобы нелицеприятные стороны этой «природы» (алчность, зависть, мстительность, и т.п., «зло» в широком смысле этого слова) подавлялись эффективно и результативно.

Увы, лучшего побудительного мотива не нарушать права и не посягать на законные интересы других участников гражданского оборота, чем наказание деньгами, не придумано. Эффективная превенция (наличие превентивной функции у российского гражданского права теоретики не отрицают) основана на «штрафе», причём штраф этот должен быть именно в пользу истца, а не в пользу государства (если в пользу государства — то здесь уже присутствует публично-правовой элемент, в той форме, которая не свойственна гражданскому праву как праву частному).

Таким образом, карательная функция не просто свойственна гражданскому праву, но и настоятельно необходима ему. И она уже, де факто, имеется в российском гражданском праве, и отражена в Постановлении Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», т.е. признана правоприменительной системой.

Следовательно, это надо принять, усвоить и использовать на практике, расширяя сферу применения штрафа за нарушение в сфере гражданско-правого регулирования и защиты прав, не урегулированных, но признаваемых ГК как имеющиеся, вне зависимости от их правого регулирования, в целях их защиты от посягательств. Тех, которые мы привыкли называть нематериальными и в сфере защиты которых, собственно и применяется компенсация морального вреда, размер которой невозможно определить, если рассматривать его с позиции простой компенсации, а не штрафа.

А Верховный Суд  «революцию» уже совершил, истолковав применение закона в сфере защиты прав потребителя -  и имя этой «революции» в российской гражданско-правой доктрине — «Штраф в пользу потребителя».

И что только не регулируется Законом о защите прав потребителей. Тут вам и предварительный договор, и риэлтеры, и осуществление предпринимательской деятельности без образования юридического лица в нарушение требований законодательства (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Теперь возможно оштрафовать в пользу истца практически кого угодно, лишь бы  ответчик хоть что-то делал. Т.е. функция наказания  в сфере гражданского права стала носить всеобъемлющий характер. И сама стала доктринальной. 

И к какой системе права теперь относить российский деликт ? К своей собственной, особой и неповторимой.

С чем Вас всех ещё раз и поздравляю.

Так может и к искам от неопределенного круга лиц перейдем, и к «гонорару успеха» продвинемся. С такой позицией Верховного суда всё возможно.

Документы

1.Постановление презид​иума С.-Петербургско​го городского суда87.5 KB

Все документы в данном разделе доступны только профессиональным участникам портала, имеющим PRO-аккаунт.

Для доступа к документам необходимо авторизоваться

Да 41 41

Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

Участники дискуссии: Морохин Иван, Шарапов Олег, Коробов Евгений, Стрижак Андрей, Изосимов Станислав, Рудковская Екатерина, Климушкин Владислав, Цыганков Владимир, Михно Елена, Насибулин Сергей, Елсаков Анатолий, +еще 1
  • 29 Сентября 2014, 05:26 #

    Замечательный анализ происходящих изменений в нашей правовой системе (handshake) 
    Однако, лично я против таких прецедентов и вообще всех «верховных разъяснялок и обобщений», т.к. считаю, что суды не должны подменять и оправдывать бестолковое правоприменение, сложившейся практикой, сформированной подчас не самыми лучшими юристами, а теми, кто попросту был «первопроходцем».

    +13
    • 29 Сентября 2014, 11:45 #

      Я тоже против. Более того, не думаю, что произошла «революция». С моей точки зрения вопрос прост: Штраф по ч.6 ст.13 Закона «О защите прав потребителей» в чью пользу брать будем?

      +6
    • 29 Сентября 2014, 11:55 #

      Присоединяюсь к мнению Ивана Николаевича.
      Что творится с российским правом? Высший Суд не только толкует право, а создает новое право.
      Согласен, обсуждаемая норма нужная в гражданском законодательстве, но!
      Совсем недавно был переработан ГК РФ, а что мы имеем в данном случае?
      Что-то непонятное — норму права из толкования закона.

      Сегодня прецедентно-рекомендательная норма удалась, а что будет завтра?

      +7
    • 29 Сентября 2014, 12:48 #

       
      ↓ Читать полностью ↓
      Уважаемый Иван Николаевич, в том -то и дело, что в деятельности высших судебных органов, обобщающих судебную практику, и придающих этим решениям по отдельным делам силу прецедента, который вроде не обязателен для применения, но обязательно применяется  ( имеется в виду ВС, с ВАС РФ пока, до объединения, была несколько иная ситуация- в любом случае были обязательны, да ещё и являлись  основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам))- и есть  особенность российской системы гражданского права и его применения.Плохо это или хорошо, нравится нам это или нет- другой вопрос. Эта система есть, надо не просто  к ней приспосабливаться ( это — не выход совсем), надо её видоизменять. Например, для меня лично, выигрыш  в конкретном деле-важно, но ещё важнее- изменить судебную практику в соответствии с разработанной правовой позицией. И когда получается, тогда считаю свою функцию выполненной.Элемент прецедентности, проводимый ВС  РФ — просто необходим, ведь изменение закона- вещь долгая, обставленная процедурами. Да и в ГД РФ кто закон принимает?  При этом закон — не всегда право.Для меня — принцип верховенства права- не пустой звук. Закон может быть какой угодно, его могут принять в угоду кланам, группам, конкретным персонам. И тогда имеется шанс ( хоть и призрачный, но всё же надежда)  при его применении и толковании видоизменить его. Знаю, что иногда видоизменяют бестолково, коррупционно. Всё есть. Но всё же — шанс на гибкое и быстрое реагирование на изменения экономических реалий. Если эту нишу прецедента закрыть, пинать её как не нужную, поверьте мне, свято место пусто не бывает, всегда найдутся параллельные системы правоприменения ( пример- 90 г., да и сейчас, в корпоративке и банкротствах этого хватает, знаю не понаслышке.). Я говорю это продуманно. Такой  особый прецедент, не просто нам нужен, он- есть и будет. И его усиление- где-то ответ на неповоротливость законодателя, на «агрессивное» большинство в Госдуме, подчинённое  лоббированию, где всё имеет свою цену. Конечно, хотелось, как «там», ведь кажется, что в цивилизованных странах всё лучше.Да не будет так. Мы -здесь. и имеем то, что имеем. И наша задача-принимать активное участие и пытаться менять практику.Не и идти на поводу у судов, а жёстко отстаивать свою правовую позицию, если считаешь её правильной.

      +4
      • 29 Сентября 2014, 13:11 #

        Уважаемая Елена Александровна, в идеале, высшие суды должны «выравнивать и выправлять» практику правоприменения, складывающуюся в разных регионах и даже отдельно взятых судах, но не создавать новые правовые нормы, изменяя вектор правоприменения в угоду соображениям сиюминутной целесообразности.

        +6
      • 29 Сентября 2014, 23:13 #

        Уважаемая Елена Александровна, подобное правовое регулирование, когда высший суд создаёт фактически новый закон, имеется и в других странах. Присмотритесь поближе к функциям Верховного суда Канады, в частности его право на интерпретацию Конституции Канады и то, как этим правом пользуется сам Суд. Интересен так же спор по этому поводу с судьями США, которые ярко не принимают и критикуют такую функцию.

        +3
    • 29 Сентября 2014, 14:11 #

      Уважаемый Иван Николаевич, комментарий оказался оторван от вашего ответа.Перемещаю как «ответ»:
      ↓ Читать полностью ↓
      Уважаемый Иван Николаевич, в том -то и дело, что в деятельности высших судебных органов, обобщающих судебную практику, и придающих этим решениям по отдельным делам силу прецедента, который вроде не обязателен для применения, но обязательно применяется ( имеется в виду ВС, с ВАС РФ пока, до объединения, была несколько иная ситуация- в любом случае были обязательны, да ещё и являлись основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам))- и есть особенность российской системы гражданского права и его применения.Плохо это или хорошо, нравится нам это или нет- другой вопрос. Эта система есть, надо не просто к ней приспосабливаться ( это — не выход совсем), надо её видоизменять. Например, для меня лично, выигрыш в конкретном деле-важно, но ещё важнее- изменить судебную практику в соответствии с разработанной правовой позицией. И когда получается, тогда считаю свою функцию выполненной.Элемент прецедентности, проводимый ВС РФ — просто необходим, ведь изменение закона- вещь долгая, обставленная процедурами. Да и в ГД РФ кто закон принимает? При этом закон — не всегда право.Для меня — принцип верховенства права- не пустой звук. Закон может быть какой угодно, его могут принять в угоду кланам, группам, конкретным персонам. И тогда имеется шанс ( хоть и призрачный, но всё же надежда) при его применении и толковании видоизменить его. Знаю, что иногда видоизменяют бестолково, коррупционно. Всё есть. Но всё же — шанс на гибкое и быстрое реагирование на изменения экономических реалий. Если эту нишу прецедента закрыть, пинать её как не нужную, поверьте мне, свято место пусто не бывает, всегда найдутся параллельные системы правоприменения ( пример- 90 г., да и сейчас, в корпоративке и банкротствах этого хватает, знаю не понаслышке.). Я говорю это продуманно. Такой особый прецедент, не просто нам нужен, он- есть и будет. И его усиление- где-то ответ на неповоротливость законодателя, на «агрессивное» большинство в Госдуме, подчинённое лоббированию, где всё имеет свою цену. Конечно, хотелось, как «там», ведь кажется, что в цивилизованных странах всё лучше.Да не будет так. Мы -здесь. и имеем то, что имеем. И наша задача-принимать активное участие и пытаться менять практику.Не и идти на поводу у судов, а жёстко отстаивать свою правовую позицию, если считаешь её правильной.

      +3
  • 29 Сентября 2014, 07:14 #

    В копилку!  (Y)(F)

    +4
  • 29 Сентября 2014, 07:30 #

    Уважаемая Елена Александровна, примите поздравление с дебютом на Праворубе, да ещё с каким.
    Вы верно заметили, что впервые в истории Российской права штраф стал применяться в пользу гражданина. Причем, в первоначальном виде он шел исключительно в доход государства.
    Но вместе с тем, как у нас говорится: «Хотели как лучше, а получилось… не совсем честно». Не совсем честно по отношению к гражданам.
    Указанный штраф суды приравняли к неустойке и стали его снижать, исходя из принципа, что штраф — это обогащение гражданина. И вот, несмотря на то, что государством штраф установлен в размере 50% ОТ СУММЫ, ПРИСУЖДЕННОЙ СУДОМ, этот самый суд решает, а сколько нарезать этому самому гражданину от этой самой суммы штрафа.
    По моему крайнему делу, которое сейчас находится на кассационном рассмотрении, суд апелляционной инстанции, увеличив размер исковых требований в 2 раза, тем не менее указал, что считает возможным оставить штраф… без изменений!????
    Это как же Вашу Мать, все вот это понимать?
    Ещё раз повторю-пока в государстве не будут официально признаны на уровне практического применения права и свободы человека, ни о каком материальном возмещении вреда в должном размере, как это принято в иных цивилизованных странах мира, не стоит и мечтать.
    Причина всего этого более чем очевидна — самый крупный причинитель вреда гражданам — это государство. Государство в лице суда сумело закрыть вопрос по не выплате заработной платы-взыскание заработной платы производится теперь судами не за все время не выплаты, как-то предусмотрено ст. 395 Трудового кодекса РФ, а исключительно за последние три месяца. Так оно поступает и со штрафом. Пусть народ радуется брошенной кости. 

    +7
    • 29 Сентября 2014, 08:13 #

      Уважаемый Евгений Алексеевич,-должен дополнить Вашу мысль, тем, что государство и впредь намерено быть самым крупным нарушителем, причем безнаказанным, прав ГРАЖДАН.

      +6
      • 30 Сентября 2014, 13:46 #

        Уважаемый Игорь Александрович, хочу напомнить, что государство — такой же субъект гражданского права, и те возможности, которые предлагает это постановление, надо активнее использовать по отношению к государству. Ведь то, что делают гос.органы для граждан сейчас называется гос. услугой. Есть регламенты её предоставления. Надо их освоить, и требовать  предоставления качественных услуг по ним. А чиновники не любят граждан, вы здесь совершенно правы, а мы их будем наказывать  ( 50% от взыскиваемой суммы за бездействие или нарушающее права  действие). Я же к этому и веду. Нужно, как у собаки Павлова,-  добиться автоматизма мышления чиновника и поменять его  из   сферы- «власть — хочу — деньги- не отвечаю» на  " власть- не сделал ( сделал плохо) — расходы из  госбюджета на штраф — наказание в виде увольнения с должности".  Для этого надо время и наши с вами усилия в этом направлении. У меня сложилось впечатление, что вы именно этим и занимаетесь, только действенного механизма пока не нащупали.  Ранее  я активно использовала приём «страшных» слов в окультуренном споре  с чиновниками за права моих доверителей- «делегирование», «квазиситуация», «резонансное восприятие действительности» и т.п. и т.д. Чем больше непонятного, тем они становились всё грустнее, уходили в себя, и активно  начинали вспоминать свои разные неправедные поступки, совсем не связанные с новой ситуацией. И чем дальше, тем  реже они хотели меня видеть и слышать.И в итоге делали всё, что я хотела для клиентов, лишь бы не портилось настроение.
         А теперь есть еще и «рублёвая» дубина. Только надо приучить суды к тому, что штраф- это не неустойка, и ст.333 ГК  к ней не применима. 
        Вода камень точит. Успехов вам в вашем нелегком деле.

        +3
        • 30 Сентября 2014, 14:18 #

          Леди! Невыразимо приятно встретить, пусть в интернете,
          человека с таким набором качеств.Вы не первая на этом ресурсе, умница без тени высокомерия, которая на равных общается с необразованным пенсионером.
          Я свое отношение не скрываю, потому выражаю Вам, крайнюю степень признательности.

          +2
    • 29 Сентября 2014, 21:08 #

      Уважаемый Евгений Алексеевич, спасибо за поздравления и оценку поднятой темы. В той ситуации, о которой вы говорите, суды не правы- оснований для применения ст.333 ГК нет. Это — не способ обеспечения обязательств. И сумма установлена в процентном соотношении от присужденного.
      По поводу государства, согласна с вами- интересы граждан не всегда являются главной ценностью.
      Заинтерсовал ваш тезис :«пока в государстве не будут официально признаны на уровне практического применения права и свободы человека». Вы имеет в виду применение в виде регулирование  нормами ГК? Есди это —  то не все права  регулируются. Материальные — да, а нематериальные — только охраняются. Как вы предствляете себе регулирование чести и достоинства? Их можно только защитить. Но  и это наши суды делают через пень колоду. Особенно умиляет фраза: " сведения не соответсвуют действительности, но не являются порочащими истца" Просто прелесть — лучше и не скажешь. А ссылаются, кстати, на постановление Пленума ВС по этому вопросу.
       И всё же настоятельно рекомендую активнее использовать осещённую в публикации тему про введенные  постанрвлением ВС штрафные убытки.Очень перспективно.

      +3
      • 29 Сентября 2014, 21:40 #

        Уважаемая Елена Александровна, :«пока в государстве не будут официально признаны на уровне практического применения права и свободы человека».
        Я речь веду о ст. 2 Конституции РФ — Человек высшая ценность. Чтобы человек был высшей ценностью, он должен иметь минимальную оценку снизу, а верхний предел не иметь ограничений. Когда жизнь человека оценивается дешевле собаки президента, то разве человек — это высшая ценность?
        Аналогично прописано и в законах, а на практике, на уровне полицейского, следственного, прокурорского, судейского применения наблюдается чаще совершенно обратная ситуация, чем прописано в законах. А должен стоять, если не совсем знак равенства, то знак приблизительно точно.
        Вашу работу обязательно проработаю и буду непременно использовать её в своей деятельности. А с учетом практического применения штрафных санкций, надеюсь вернуться к продолжению начатой темы.

        +5
        • 30 Сентября 2014, 14:25 #

          Уважаемый Евгений Алексеевич, в Череповце недавно ВВП проводил госсовет, с повесткой забота о детях.
            После отъезда пресса написала, что детей сирот с отклонениями психики, в нашем городе, кормят почти в два раза дешевле, чем заключенных в СИЗО.
          Человек -ценность, но эти дети, да и мы тоже, не очень люди, для НИХ.

          +1
  • 29 Сентября 2014, 09:36 #

    Благодарю за публикацию, Уважаемая Елена Александровна! Достаточно хороший анализ.
    Но хотелось бы вернуться к суммам компенсации морального вреда, присуждаемым нашими судами.
    «Чем вы можете доказать степень физических и нравственных страданий вашего доверителя и обосновать размер требуемой компенсации». Этот вопрос всегда считала находящимся на грани издевательства, особенно в серьезных ситуациях. В моей практике были дела, когда моральный вред был настолько очевиден, что только «странный» человек это не понял бы, например, когда молодая красивая женщина потеряла ноги в результате наезда, а ей выплатили в итоге 40 тысяч, и причем каждая последующая инстанция снижала размер компенсации. ИМХО, проблема главным образом не в системе права, не в разъяснениях верховных инстанций, а в элементарных мыслительных процессах, происходящих  органе под названием головной мозг. Действительно, присуждаемые суммы компенсаций морального вреда мизерные. Но как только вопрос компенсации морального вреда начинает касаться самих вершителей правосудия либо их родственников, сразу же начинается иная песня.
    В судебных процессах о взыскании компенсации морального вреда, особенно причиненного травмой либо незаконным уголовным преследованием, я всегда озвучиваю вопрос: «За какую сумму Вы, уважаемый суд, ответчик, прокурор, согласились бы претерпеть те страдания, которые претерпел истец  (получить перелом ноги или перелом носа, подвергнуться незаконному уголовному преследованию в течение двух-трех лет и т.д.)?  Внятного ответа никогда слышал. 

    +9
    • 29 Сентября 2014, 21:18 #

      Уважаемый Андрей Валерьевич, на себе прошла компенсацию морального вреда. За то, что меня мошенники  путём размещения проплаченных статей «отполоскали»  в левой  газетёнке, у которой даже нет ни адреса ( кроме юридического, где уже года три как икого нет), ни телефонов, ни живых учредителей,  получила компенсацию в размере 10 тысяч рублей. А сколько переживаний было  у меня, у моих родителей, не то что словами не описать,  даже эксперту не донести  через все возможные приборы. 
      Конечно, травмы преступление, любое физическое воздействие — ужасно. Но репутационный ущерб бывает не менее  тяжёл.
       Мне, коллеги говорят: «такой пиар тебе сделали, другой бы адвокат только бы мечтал о таком — в  арбитражные суды дверь ногой открываешь, правоохранители все у тебя » на прикорме",  заводы на лету хватаешь, и т.п.". А мне не смешно.

      +3
  • 29 Сентября 2014, 10:21 #

    Елена Александровна, спасибо за публикацию. Полагаю, все же, что в приведенной Вами позиции ВС речь идет о штрафной законной неустойке, размер которой к тому же может быть уменьшен по ст. 333 ГК РФ. В то же время радует, что в отдельной сфере заговорили о нтрафной функции ответственности.
    ↓ Читать полностью ↓
    Причина же того, что у нас нет такого правового средства, как штрафные убытки заключается в том, что в отличие от США, где подход к праву утилитаристкий, у нас в науке гражданского права господствует схоластический подход. Право является всего лишь средством воздействия на общественные отношения. Оно инструмент.  Например, лекарство является средством от лечения болезни. Эффективность лекарства определяют тем, как бысто оно излечивает болезнь. Право существует не ради самого себя, а ради достижения тех конечных целей, которые лежат вне права. Например, достижение мира в обществе, обеспечение эффективного использования ограниченных ресурсов, достижение формального равенства, могут рассматриваться как часть целей права. Правовые же средства служат инструментом, при помощи которого эти цели достигаются. Их эффективность проверяется также, как и в отношении лекарств.
    Присуждение штрафных убытков служит также достижению определенных целей. В ряде решений судов США конца 19 и начала 20 века одной из функций штрафных убытков суды считали недопущение мести и самоуправства, чтобы у потерепевшей стороны возникло чувство того, что причинитель вреда наказан и не возникло желание расправиться с обидчиком самому. Возьмем пример. Гражданин сидит в кафе. К нему подходит хулиган и плюет граданину в лицо. Реального ущерба от плевка, конечно же нет. Зесь можно присудить номинальные убытки, но они никак не компенсируют того негодования и возмущения, которое испытал потерпевший. Можно встать и ударить обидчика. А можно предоставить потерпевшему правовое средство, которое приведет к тому, что потерепвший пойдет в суд и у него, кроме того, будет стимул, так как он получит не символический доллар, а сумму, которая для присяжных достойной в наказание за вопиющее поведение.
    Следующая функция штрафных убытков в том, чтобы правонарушение не могло приносить прибыль. Для России можно привести пример одного известного страхового ООО, которое кидает всех потерпевших, занижая в разы суммы выплаты по ОСАГО. Допустим это ООО вместо 20 000 рублей выплачивает 5 000 рублей. Большинство граждан не пойдут в суд, чтобы взыскать 15 000 рублей. Допустим, в суд обращается один из 10 потерпевших. ООО поучает в результате занижения сумм 150 000 рублей. Один обращается в суд и ему присуждают 15 000 рублей плюс штраф 7 500 рублей. Однако весь комизм ситуации заключается в том, что для ООО этот штраф 50% в реальности не будет никакой штрафной ответственностью, так как ООО остается с большой прибылью. В США в рамках процедуры discovery выяснили бы размер дохода за счет нарушения прав потребителей и присудили бы штрафные убытки в размере превышающим противоправный доход, чтобы у ООО не осталось никакого стимула нарушать права столь бессовестным образом. Вот и получается, что при цене иска в 15 000 рублей могли бы присудить штрафные убытки 300 000 рублей. При таком подходе уже у граждан был бы стимул обращаться в суды и сами граждане, а не государственные органы могли бы создавать условия для того, чтобы из права не нарушались. Кстати, в ряде штатов различный процент от суммы штрафных убытков идет не только потерпевшему, но и в специальные фонды.
    Можно много говорить о позитивных функциях штрафных убытков, но у нас для большинства, хотя не всех, цивилистов главное то, что якобы гражданское право не должно карать. Да, в такую концепцию штрафные убытки не вписываются. Кстати, и штатах есть голоса против штрафных убытков примерно с той же мотивацией. Но в том то и дело, что правовые средства существуют не ради каких-либо идеологических концепций, которые исповедует тот или иной правовой схоласт, а ради достижения определенных целей. Если уважаемые правоведы в случае с ООО более заботятся о том, чтобы гражданин, вдруг, не получил лекгие деньги (в США называют smart money) за счет правонарушителя, то такая забота будет способствовать лишь поощрению злоупотреблений. Если ради идеологического штампа пусть ООО и дальше продолжает кидать граждан, то зачем такое правоведение нужно. Оно превращается в кучку рассуждающих ни о чем людей. В штатах же право имеет более практический уклон. Достаточно почитать решения судов и все будет понятно. У нас в России любят больше рассуждать, чем делать и достигать результатов.

    +7
    • 29 Сентября 2014, 21:32 #

      Уважаемый Станислав Всеволодович, прочитав ваш комментарий, сразу вспомнила  диссертацию. Там у меня такой анализ этих самых «штрафных убытков»,  причин их возникновения  в разных странах. Столько казусов  приведено. Писала ее в публичной библиотеке в Стокгольме, так что материала  в виде первоисточников было много. 
       А по поводу карательной  функции — всегда считала, что она имеется в гражданском праве. Влиять не субъекта права можно и надо теми способами, которые вызывают у него обоснованные опасения и понятны- сделал кому-то плохо ( нарушил, даже незначительно  права- заплати, не сделал тот, что обязан был сделать в силу установления в норме права, либо  в общепринятой ситуации. Самое интересное, я  в работе давала раскладку не только  иностранному  опыту, но и позиции дореволюционных  цивилистов. И знаете какой был  основной мотив не приятия  штрафов на нарушение нематериальных благ? «Русский человек не настолько низок, чтобы честь и достоинство мерять деньгами.» Т.е. уводили от цели —   которую понимаю так: не истец должен снисходить к получению денег за поруганную честь,  а ответчик должен так ответить, чтобы в следующий раз  подумал  бы хорошо и всё взвесил перед тем, как писать и ли говорить.

      +4
  • 29 Сентября 2014, 10:25 #

    Уважаемая Елена Александровна, у Вас получился несомненно обширный правовой анализ, еще и с историческими справками!

    Практическое же применение штрафных убытков, в части присуждаемых сумм, пока оставляет желать лучшего. Нам есть к чему стремиться, ломая сложившиеся стереотипы и «внутреннее убеждение»…

    +5
    • 30 Сентября 2014, 01:56 #

      Уважаемая Екатерина Александровна, практического применения штрафных убытков  пока и не было. Было применение того, что написано в Постановлении. А называли  это, после  Постановления,  чем угодно, и ст.333  применяли, и к способам обеспечения обязательств приравнивали. Но суть всё равно прежняя — наказание штрафом в размере 50% присужденного за отказ добровольно  всё выплатить. И при том, на  момент первичного  требования выплаты,  законность этого требования  была ведома только потенциальному истцу.

      +4
  • 29 Сентября 2014, 12:14 #

    Интересный поворот! Уж и так и этак прикидывал и действительно, штрафной убыток! По крайней мере штраф в пользу другой стороны, чтоб нарушителю неповадно было, налицо.
    ↓ Читать полностью ↓
    Есть в этом, конечно, и нехороший момент, вспоминаю одного гражданина, который специально «нарывается», приобретая товар или услугу, а потом предъявляет иск в суд, возвращает изначально ненужный ему товар и забирает штрафы. Экстремизм потребителя в чистом виде. Самое обидное в этом, что по технически сложным товарам невозможно дать инструкцию по всем аспектам его применения (так по мониторам данный гражданин жаловался, что не может получить достаточного разрешения для просмотра фотографий с мелкими деталями, и приобретал этот монитор он дважды).
    Однако, повторюсь, действительно возникло штрафное взыскание.
    А как же равенство всех перед законом и судом? Почему только по ЗПП такое возможно?
    Возникает вот какой интересный ход:
    Есть такой Федеральный закон от 27.07.2010 N 210-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» и по данному Закону должны быть приняты административные регламенты и все услуги должны представляться в соответствии с ними. 
    У меня недавно было обращение, когда требовали убрать временные торговые точки, хотя управление торговли города само письменно указало где их можно поставить по принятой в городе схеме временного размещения. Но иск предъявил другой отдел — земельный комитет, мол не был заключен договор аренды земли. Получается, что предприниматель обратился в соответствии с Законом, а ему полную услугу не предоставили, причём вопрос взаимодействия разных подразделений при предоставлении услуги — это обязанность администрации города, гражданин не должен бегать по всем инстанциями и прогнозировать на чём его могут подловить.
    А почему бы, исходя из равенства всех перед законом и судом, не попробовать и здесь взыскать штрафной убыток за непредставленную услугу?
    Полагаю, что таких ситуаций у нас на практике будет много.
    Ну что, попробуем «расширить образовавшуюся возможность» коллеги?

    +6
    • 29 Сентября 2014, 12:51 #

      Вот  и я про то же. Это — не способ обеспечения обязательств.Это — ответственность.Да ещё какая. За то, что впоследствии!!! будет признанно судом незаконным.  

      +3
    • 29 Сентября 2014, 14:25 #

      Эта доктринальная новелла охватывает широчайший спектр действий и бездействий.  Ведь даже те, кто занимается фактически предпринимательством, но не образовали юр. лица или ИП, входят в круг потенциальных ответчиков. Кто что-то делает, или обязан сделать в силу предписания закона- наши ответчики.А размер  уже установлен- 50 % от того, что взыскали.  Чем больше взыщем, тем больше накажем.
      Те, кто в комментариях сомневаются или не принимают, их право. Но это есть. Как есть и российский вариант прецедента, плохой.хороший — другой вопрос… Позже об этом напишу свои соображения. А «революционность» увидите позже.  
      И обратите внимание на последовательность действий ВС РФ И смелость в толковании положений постановления нижестоящими судами.Это — на случайность.
       Надо использовать!
      И я не случайно упомянула «гонорар успеха». Этот  интересный всем нам вопрос  также стоит в той же плоскости, что и «штрафные убытки ». И урегулирован он будет именно ВС.Вот увидите.

      +2
      • 30 Сентября 2014, 14:37 #

        Уважаемая Елена Александровна, должен заметить, Вы слишком хорошо думаете о профессоре права  Леедеве В.М.
        Мой опыт общения показывает, что не только он  пятнах,
        но даже и Солнце юриспруденции Валерий Дмитриевич, тоже.

        0
    • 30 Сентября 2014, 06:59 #

      По моему скромному мнению, прецедентная форма права в бОльшей мере способствует формированию уважительного отношения к закону. Но в российском исполнении эти «потуги» приводят нас к так называемому «дышлу», когда конкретный судья захотел – применил закон, а захотел «практику», а иногда часть оттуда и отсюда. На выходе получается – что хочу то ворочу.

      Это ж сколько судье Увельского района нужно осмыслить, а тем более еще и в решении изложить, чтобы принять законный акт. Гораздо проще указать на 56 статью ГПК РФ и сослаться на недоказанность в этой части требований истца.

      +1
      • 30 Сентября 2014, 13:25 #

        Уважаемый Сергей Равильевич, на мой взгляд  уважительное отношение к закону наиболее эффективно формируется и поддерживается там, где неотвратима ответственность за его нарушение.   А «дышло»  свойственно всем правовым системам. Прецедентному праву- в большей степени, ведь что-там в голове у судьи в каждый конкретный момент, кто его знает. Может его шантажируют прошлыми грехами. И  вот тут в этом самом прецедентном праве была выработана очень хитрая вещь, которая в совокупности с 1 поправкой  к Конституции США ( свобода слова) срабатывает на все 100. Суть такова: есть некоторые категории граждан, на которых по определенным деликтам бремя доказывания действует наоборот. К этой категории относятся: судьи, политики, адвокаты, кстати,  и некоторые иные  значимые персоны. Если о них в СМИ что-либо написали нехорошее ( коррупционер, вор и.т.п.), то именно они должны доказать, что это — не так. А если не доказал, всё- репутации нет, и судья уже больше не судья. Так что судьи, создающие прецедент вынуждены блюсти своё честное имя.
        ↓ Читать полностью ↓
         А в системе, где источником права является только закон, а не прецеденты,  ситуация не менее плачевная, но  с точностью до наоборот. Вам, наверное, в ВУЗе, неоднократно приводили пример с одеялом, на которое похож закон- на всех не натянешь. И остаётся кто-то не  прикрытым. Отсюда- пробелы, аналогии, использование принципа «верховенства права». А уж здесь -то, «дышла» поболе будет.Тут у судей, их коллегий и президиумов вариантов больше, даже чем у судей, работающих с прецедентами. Тем более, что не исключён элемент шантажа, подкупа, просто запугивания при разрешении споров, в которых закон имеет пробел ( а таких- масса) Потому  и отстаиваю смешанную систему права-  где источником права будет и закон, и прецедент. Тем более, что такая система стала уже складываеться у нас. И постановления Пленума и Президиума ВС- очень удобная вещь- нет привязки к конкретному делу, значит будет меньше злоупотреблений. Не исключён, конечно, вариант влияния кланов,  либо отдельных юридических групп на высшие судебные инстанции.  Но они и так влияют. У вас скорее всего были споры со страховыми или банками- какая там единообразная практика против истцов, замечали? и судьи одни и те же ведут их дела.Например, в Петербурге все страховые сосредоточены в одном районе, и их дела ведёт один судья. Хотя наиболее умудрённые истцы используют Закон о защите прав потребителей и пытаются прорваться в другие районы.Но не все знают.
        Так что «дышла » и без прецедента хватает. И главное- в споре всегда кто-то недоволен. Так что было это «дышло » или нет было в процессе, проигравший всегда будет говорить, что его незаслуженно «засудили», адвокат ( юрист) скорее всего будет поддерживать это стойкое убеждение.

        +2
        • 30 Сентября 2014, 13:41 #

          Если о них в СМИ что-либо написали нехорошее ( коррупционер, вор и.т.п.), то именно они должны доказать, что это — не так. А если не доказал, всё- репутации нет, и судья уже больше не судья. Так что судьи, создающие прецедент вынуждены блюсти своё честное имя.
          Во времена СССР, если о чиновнике написали что-то нехорошее, то по этому поводу проводили расследование с обязательным опубликованием результатов расследования и мерах, которые были приняты к этому чиновнику, если факты, изложенные в публикации подтверждались.
          В России чиновник, в том числе судья, о котором в публикации написано — преступник, будет вместе с властью делать вид, что ничего страшного не случилось. Преступник, ну и преступник. Ну и за что я должен уважать ту власть, которая не уважает изначально себя?

          +3
          • 30 Сентября 2014, 14:09 #

            Уважаемый Евгений Алексеевич, власть состоит из отдельных чиновников ( государственных и политических деятелей в расчёт не беру, тут мы с вами бесси льны). Посадить их скорее всего не получится, как вы правильно указали,  власть  себя защищает, а поскольку она состоит из индивидов, то приходится ей  защищать этих провинившихся индивидов, и возникает непробиваемая круговая порука. А откуда нам взять идеальное общество? Помните незабвенное " жить в обществе и быть свободным от общества нельзя" ( В.И. Ленин). Я эту фразу, заученную еще в школе, поняла  и осознала только недавно. Либо ты, если уж выбрал это общество ( а свобода уехать есть у всех), живешь по его правилам, и пытаешься их изменить сообразно своим принципам ( хорошо, если они правильные), либо ничего не пытаешься, но общество тебя всё равно достанет и заставит делать то, что не хочешь. Чем больше тех кто выбрал первое, а среди тех, кто выбрал это- с правильными принципами, тем больше у такого общества шансов существовать дальше и развивать право в нужном направлении. Когда таких граждан меньше-  тогда «бунт», революция, «тройки» и или " война,«военные  трибунал». Этого, надеюсь,  мы не хотим в большинстве  своём. Потому, надо пытаться   некачественных в широком смысле слова чиновников выбивать из " обоймы". Алгоритм такой-   «штраф за недобровольное возмещение в случае плохого  действия, бездействия по отношению к гражданам, деньги уходят из бюджета, гос.служащие несут дисциплинарную ответственность вплоть до увольнения ( а по- другому быть не может, т.к. суть гос. аппарата  в неразрывной связи с гос. бюджетом и его охране для себя любимых ), возникает страх за будущее, работают лучше». Главное, чтобы неотвратимо было Сделал плохо- деньги дай. Добиться этого можно, но путь длительный. Другого нет. Ждать лучшего государства бессмысленно.

            0
    • 30 Сентября 2014, 23:10 #

      Уважаемая Елена Александровна, Ваша публикация, мысли и позиция мне очень понравились! В том числе и об ответственности чиновников с позиции оказания ими госуслуг.

      +2
      • 01 Октября 2014, 02:37 #

        Уважаемый Анатолий Васильевич, надо применять " штрафные убытки", и  мы будем эволюционно всё исправлять ( шанс есть).  Никто нам на съедение  не отдаст чиновников, в тюрьму их не посадят.Никто не позволит и изменить строй. Да и надо ли нам «макать » в мусорные баки"  чиновников и депутатов? Посмотрите на Украину. Домакались до того, что принцип независимости судей сошёл не нет… Для меня,  как для  юриста ,- нет у суда возможности свободно выражать своё мнение и проявлять своё усмотрение при  вынесении решений- нет государства. Надо ли нам это? Недовольные и возмущенные хотят всё снести ,  и построить справедливое государство, где нет  нынешней верховной власти., Это — оправданно- может быть! Но кто придет?  ДА НОВЫЕ, ГОЛОДНЫЕ. и ВСЁ ПОЙДЕТ СВОИМ ЧЕРЕДОМ. Вот как сделать так, чтобы были  изменения?.. В этой стране- не знаю. Только менять мировоззрение, идеологию. Знаю одно- говорить, что всё плохо, что надо разрушить до основания, а затем-… Это — не выход… Образование детей- шанс… Но чтобы принудить чиновников как минимум  не вмешиваться в эту сферу, надо занять их сферой оказания  услуг и ответственностью за их не оказание.

        +1

    Да 41 41

    Ваши голоса очень важны и позволяют выявлять действительно полезные материалы, интересные широкому кругу профессионалов. При этом бесполезные или откровенно рекламные тексты будут скрываться от посетителей и поисковых систем (Яндекс, Google и т.п.).

    Для комментирования необходимо Авторизоваться или Зарегистрироваться

    Ваши персональные заметки к публикации (видны только вам)

    Рейтинг публикации: «"Незаметная революция", или как Верховный Суд дополнил Закон и изменил доктрину» 5 звезд из 5 на основе 41 оценок.

    Другие публикации автора

    Похожие публикации