Субсидиарная ответственность: 6 принципов эффективной защиты

Публикация сделана по материалам недавно прошедшей конференции «Наука побеждать» — крайне интересного и ультраполезного мероприятия для ее участников. Почему «ультра»?  Кто был там -  тот знает.

Итак.

Субсидиарная ответственность — это «канат» между неспособностью должника погасить свои обязательства перед кредиторами с одной стороны и «кошельками» некогда контролирующих должника лиц, с другой.

Потенциал «каната» — заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, которое, в большинстве случаев, подает конкурсный управляющий в деле о банкротстве.

Материализация новых (и как правило — неожиданных) денежных обязательств — судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности со всеми вытекающими последствиями.

Группа риска — все, кто попадет в поле зрение конкурсного управляющего или агрессивных кредиторов — те лица, которые по мнению инициаторов привлечения, были связаны с финансово-хозяйственной деятельностью должника. Или, проще говоря — те, из-за чьих действий, должник не смог расплатиться по своим обязательствам перед кредиторами.

Темы привлечения к субсидиарной ответственности директора, учредителя, главного бухгалтера, фактического руководителя, иных лиц заслуживают отдельных больших публикаций, которые со временем будут размещены на страницах «Праворуба».

В этом материале остановимся на другом — что является самым важным, на что опираться и на что обращать внимание в первую очередь, чтобы «не поплыть» от первого удара в виде поданного заявления.

Ведь «обвинительный уклон», диаметрально противоположная судебная практика, разгул маркетинга новой специализации «юрист/адвокат по субсидиарной ответственности», реверансы судей в пользу уполномоченных органов — все это не добавляет ясности по теме «субсидиарке».

5 принципов эффективной защиты от привлечения к субсидиарной ответственности:

1. Не стоит коррумпировать конкурсного управляющего

Во-первых, это преступление. Во-вторых, купленная пассивность и слепота в тех или иных вопросах в интересах контролирующих должника лиц может быть восполнена агрессивными действиями со стороны других кредиторов.

По словам одного моего товарища-управляющего, данная тема очень популярна среди банкиров, которые готовы предложить любые деньги за контроль данного вопроса. А какой тут может быть контроль с учетом «клубка интересов», который присутствует в любой процедуре банкротства.

Ведь если управляющий начинает откровенно «спать» -  не совершает тех или иных действий, его работу делают другие участники процедуры.

Порядочный управляющий никогда не возьмет денег за «не привлечение к субсидиарной ответственности». Плут и мошенник — наоборот. Дали денег, не обижайтесь — вы лох со всеми вытекающими последствиями.

2. Не стоит паниковать, если фамилия указана в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности

Как правило, конкурсный управляющий, не особо погружаясь в детали, указывает всех, кого не лень, не зависимо от того, обладает ли ответчик статусом контролирующего должника лица или не обладает — суд потом рассудит.

«Проблема» в том, что при подаче заявления о привлечении к субсидиарной ответственности не платится государственная пошлина, а в случае, если попытка будет признана необоснованной и в заявлении откажут — с кого потом взыскивать судебные расходы? С банкрота на финале конкурсного производства?

Отсюда и стараются привлечь всех, кого не лень.

3. Спор о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве — это арбитражный спор с соответствующим «ценником». Остальное — от лукавого

Цифры, которые фигурируют в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственноcти, как правило, состоят из множества ноликов и это множество ноликов вгоняет ответчика в поиск того, кто сможет его надежно защитить.

Ведь дорого — значит надежно! Или... 

Что делает 95% таких защитников, глядя на множество ноликов? Правильно — дует щеки и старается взвинтить ценник на представление и защиту интересов привлекаемого лица.

Логика примерно такова — раз привлекают на миллиард, значит и защита может стоить несколько миллионов, а то и десяток другой. Что-то вроде процента от требований.

Или, называя вещи своими именами, ценообразование «от лоха».

Кому нравится — почему нет, но… есть одно «но».

По сложности спор о привлечении к субсидиарной ответственности относится к обычным, не самым сложным арбитражным спорам, которые, как правило, не требуют проведения каких-либо экспертиз, какой-либо экстра ординарной работы с доказательствами и так далее.

Щепетильная работа с деталями, погружение, добросовестность.

Всего, как правило, проходят 2 или 3  заседания в суде первой инстанции, апелляция, кассация, иногда «вышка» — это не судебное следствие в уголовном процессе. Конечно, бывают разные случаи, но 95% споров по субсидиарке попадают под стандартный алгоритм.

4. «Необъяснимые» противоречия в судебной практике возникают в силу ошибочного толкования некоторыми судами закона 266-ФЗ

Федеральным законом № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и КОАП РФ (далее — Закон № 266-ФЗ) были в том числе внесены существенные изменения в Закон о банкротстве, который дополнен главой III.2 «ОТВЕТСТВЕННОСТЬ РУКОВОДИТЕЛЯ ДОЛЖНИКА И ИНЫХ
ЛИЦ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ»

Ранее действовавшая, «старая добрая» статья 10 закона о банкротстве, которая устанавливала общие правила привлечения к ответственности руководителя должника, учредителей (участников) и иных контролирующих лиц, в том числе предусматривая положения о возмещении ими убытков или привлечении их к субсидиарной ответственности по обязательствам, прекратила свое существование.

И понеслась...

Многие судьи, особенно в спорах с участием уполномоченных органов, стали «забывать», что  субсидиарная ответственность — это ответственность гражданско-правовая.

Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. (п. 1 ст. 4 ГК РФ)

Применение во времени норм процессуального права основывается на идее о том, что судопроизводство осуществляется в соответствии с нормативными положениями, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта (ч.4 ст. 3 АПК РФ, ч.3 ст. 1 ГПК РФ).
Тем не менее, в правоприменительной практике 266-ФЗ сформировались  два подхода.

Первый подход: нормы в новой редакции (266-ФЗ) применяются независимо от того, являются они материальными или процессуальными

Подход сформировался в силу наличия формулировки в законе № 266-ФЗ о том, что рассмотрение поданных с 01.07.2017 заявлений о привлечении к  субсидиарной ответственности осуществляется по правилам Закона о банкротстве в новой редакции

Особенно «достается» по спорам с учетом уполномоченных органов. Уволился человек лет 7-8 с должности генерального директора до подачи заявления, а его «шпарят» обвинительным утюгом по новой редакции.

При данной трактовке закона судами, ничего не остается, как «гнуть свою линию», доходчиво и терпеливо заявлять все аргументы и надеяться на «разум» судей вышестоящих инстанций.

Второй подход: процессуальные нормы применяются в редакции Закона № 266-ФЗ, а материальные — в редакции, действовавшей на момент вменяемого нарушения

Данный подход, в силу п. 1 ст. 4 ГК РФ, ст. 54 Конституции РФ представляется  более обоснованным и законным. 

Если заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано после 01.07.2017, то:

• Материально-правовые нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности, c учетом того, что ответственность является гражданско-правовой,  применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий, возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности.
• процессуальные нормы Закона о банкротстве применяются в редакции Закона № 266-ФЗ.

5. При составлении прогнозов, заключений о вероятности привлечения к субсидиарной ответственности, необходимо учитывать правоприменительную практику конкретного судьи, а не "% от выигранных дел" 

Как правило, юридический маркетинг с его сладким для обывателя «все замутим, всех порвем», предлагает не менее 90-97% выигранных дел, в качестве обзора услуги предлагая общие формулировки.

Если же подходить к проблеме объективно, то с учетом российских реалий, нужно опираться не на закон, а на ситуативное право — правоприменительную практику с учетом характера участников того или иного процесса.

Кто атакует, кто защищает, кто принимает участие.

И, в первую очередь, необходимо изучить конкретную практику по привлечению к субсидиарной ответственности того судьи, который ведет дело. Как он толкует действие закона во времени, как относится к сторонам.

Ведь любой, пусть самый бредовый, судебный акт вступит в силу, если не будет обжалован и отменен.

6. Равноправие сторон и состязательность в споре о привлечении к субсидиарной ответственности — весьма и весьма условные понятия

По умолчанию, судья может быть более «благожелателен» к аргументам конкурсного управляющего, чем к иным участникам процесса, а тем более «жуликам», некогда ворочавшим миллионами.

Если в деле присутствуют интересы уполномоченного органа, то и аргументация должна быть как в любом споре с участием уполномоченного органа.

Как минимум «3:1», а лучше «5:1» в пользу привлекаемого, иначе очень высок риск того, что судебный акт будет натянут на право.

Резюме:

Каждый случай привлечения к субсидиарной ответственности уникален, индивидуален и требует подхода в разрезе ситуативного права — кто ведет дело, кто участвует в деле, кем и когда подано заявление.